1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist eine US-amerikanische Tochtergesellschaft der Firma B. AG, L.. Sie ist Inhaberin des deutschen Warenzeichens Nr. 533 758 "ALKA-SELTZER", angemeldet für säurebindende brausende Präparate für medizinische und pharmazeutische Zwecke, mit Priorität zum 21.10.1936, dessen Schutzdauer zuletzt mit Wirkung vom 22.02.1992 um weitere 10 Jahre verlängert worden ist. Insoweit wird auf Anlagen K 1 zur Klageschrift (Bl. 17 ff d.A.) Bezug genommen.

3

Die B. AG vertreibt als Lizenznehmerin der Klägerin unter deren Warenzeichen "ALKA-SELTZER" ein Schmerzmittel mit dem Wirkstoff Acetylsalicylsäure.

4

Die Packungsaufmachung des Produktes "ALKA-SELTZER" ist in den Farben Dunkelblau bis Hellgrün gehalten. Es handelt sich um ein rechteckiges Format, auf dem sich der Schriftzug "ALKA-SELTZER" in weißen Druckbuchstaben auf dunklem Grund in einem mit einer weißen Linie eingegrenzten rechteckigen Kasten befindet. Weiterhin sind auf der Packungsaufmachung Brausetabletten wiedergegeben, deren aufsteigende Sprudelblasen sich in Richtung auf den Schriftzug erstrecken. Wegen der weiteren Packungsgestaltung wird auf Anlage K 2 zur Klageschrift (Bl. 22 d.A.) sowie auf die zu den Akten gereichten Originalpackungen verwiesen. In dieser Ausstattung wird das Produkt bereits seit mehr als 5 Jahren vertrieben.

5

Bei der Beklagten handelt es sich um ein deutsches pharmazeutisches Unternehmen. Sie meldete am 27.04.1979 das Warenzeichen "TOGAL-SELTZER" zur Eintragung in die Warenzeichenrolle an. Mit Beschluß vom 12.05.1980 versagte das Deutsche Patentamt auf den auf das vorliegende Klagezeichen gestützten Widerspruch der Klägerin dessen Eintragung (Anlage K 7 zur Klageschrift, Bl. 19 d.A.). Auf die Erinnerung der Beklagten wurde dieser Beschluß vom Deutschen Patentamt unter dem 24.08.1982 aufgehoben (Bl. 56 ff d.A.). Am 24.04.1988 erfolgte die Eintragung des Zeichens Nr. 1076232 "TOGAL-SELTZER" in die Warenzeichenrolle.

6

Ende 1993 nahm die Beklagte unter der Bezeichnung "TOGAL-SELTZER" den Vertrieb eines Schmerzmittels mit dem Wirkstoff Acetylsalicylsäure in Form von Brausetabletten auf. Die Produktaufmachung ist in den Farben Blau und Grün gehalten, der Produktname ist auf der Schauseite der Packung in weißer Schrift abgebildet, darunter befindet sich die Abbildung eines Glases mit einer sprudelnden Brausetablette. Wegen der weiteren Packungsgestaltung wird auf das zu den Akten gereichte Originalprodukt sowie auf Anlage K 6 zur Klageschrift (Bl. 28 d.A.) Bezug genommen.

7

Mit Schreiben vom 02.03.1994 mahnte die B. AG die Beklagte ab und begehrte eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung, das Produkt "TOGAL-SELTZER" in der konkreten Aufmachung nicht mehr zu vertreiben. Die Abgabe einer derartigen Unterlassungsverpflichtungserklärung wurde von der Beklagten abgelehnt.

8

Die Klägerin hat behauptet, das mit ihrem Warenzeichen gekennzeichnete Arzneimittel werde seit 1973 in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben. Der Umsatz, der im Jahre 1984 9,6 Mio DM betragen habe, habe sich in den folgenden Jahren bis 1992 in einem Rahmen zwischen 7,2 und 8,8 Mio DM bewegt. Nach Werbeaufwendungen in den Jahren 1984 und 1985 in Höhe von je 3 Mio DM hätten die Werbeaufwendungen in den Folgejahren zwischen 1 Mio und 1,5 Mio DM gelegen. Wegen der weiteren Umsatzzahlen und Werbeaufwendungen wird auf die Darstellung Bl. 75 d.A. Bezug genommen. Im Jahre 1993 habe der Umsatz insgesamt 10,6 Mio DM erreicht. "ALKA-SELTZER" verfüge über eine gestützte Markenbekanntheit von ca. 52 %.

9

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, in dem Vertrieb eines Schmerzmittels unter der Bezeichnung "TOGAL-SELTZER" durch die Beklagte liege eine Verletzung der Vorschriften der §§ 24, 25, 31 WZG, 1 UWG. Die einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen für gleichartige Waren seien unmittelbar verwechslungsfähig. Der Verkehr werde sich bei dem Produkt "TOGAL-SELTZER" überwiegend an dem Wort "SELTZER" orientieren und dieses zur Bezeichnung des Gesamtzeichens verwenden. Dies wäre schon deshalb der Fall, weil es sich bei dem anderen Zeichenteil um das Firmenschlagwort der Beklagten, das im Verkehr Bekanntheit genieße, handele. Auch wenn es sich bei dem Wort "SELTZER" um das englische Wort für ein kohlensäurehaltiges Mineralwasser handele, würde dieser Begriff zur Bezeichnung einer pharmazeutischen Ware als Phantasiekennzeichnung angesehen.

10

Auch in dem Zeichen der Klägerin "ALKA-SELTZER" stünde das Wort "SELTZER" als Phantasiekennzeichnung im Vordergrund. Der weitere Wortbestandteil "ALKA" sei überdies als Abkürzung des beschreibenden Fachwortes "alkalisch" bekannt.

11

Auch durch die Produktaufmachung in den Farben Grün und Blau mit weißer Schrift und der Abbildung einer sprudelnden Brausetablette werde eine Verwechslungsgefahr hervorgerufen. Diese prägnante Gestaltung werde in dieser Kombination und Ausprägung von keinem Wettbewerbsprodukt verwandt. Die Beklagte habe sich mit der Ausgestaltung der Verpackung ihres Produktes an das Produkt der Klägerin angehängt und dieses nachgeahmt. Dies ergebe sich schon daraus, daß die Beklagte zuvor ihr Produkt "TOGAL" mit den Farben Rot und Weiß beworben habe (vgl. Anlage K 9 zur Klageschrift, Bl. 21 d.A.).

12

Aufgrund der Nachahmung der Produktaufmachung und ausstattung werde der Verkehr über die betriebliche Herkunft der so ausgestatteten Ware irregeführt.

13

Schließlich sei die Vorgehensweise der Beklagten auch unter dem Aspekt der wettbewerbswidrigen Behinderung nach § 1 UWG unzulässig.

14

Der Beseitigungs- und Vernichtungsanspruch ergebe sich aus § 25 a WZG; der Auskunftsanspruch aus § 25 b WZG.

15

Der Löschungsantrag sei aus § 11 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1 WZG begründet.

16

Die Klägerin hat beantragt,

17

die Beklagte zu verurteilen,

18

I.

19

1.

20

es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, im Bereich der Bundesrepublik Deutschland Arzneimittel oder ihre Verpackung oder Umhüllung mit der Bezeichnung "TOGAL SELTZER" zu versehen, die so bezeichneten Waren anzubieten, zu verkaufen oder sonst in Verkehr zu bringen sowie auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen oder dergleichen das Zeichen "TOGAL SELTZER" anzubringen, insbesondere, wenn dies mit einer Packungsaufmachung wie nachstehend wiedergegeben, geschieht:

21

2.

22

die Bezeichnung "TOGAL SELTZER" sowie die unter Ziff. 1 näher dargestellte Produktaufmachung "TOGAL SELTZER" auf allen vorhandenen Etiketten, Packmitteln, Werbemitteln, Drucksachen wie Rechnungen, Preislisten und dergleichen unkenntlich zu machen oder die betreffenden Gegenstände zu vernichten;

23

3.

24

der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu Ziff. I 1 bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe des unter der Kennzeichnung "TOGAL SELTZER" mit Arzneimitteln erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern;

25

4.

26

in die Löschung des für die Waren "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für Kinder und Kranke" am 27.04.1979 beim Deutschen Patentamt angemeldeten und am 24.04.1985 in die Warenzeichenrolle beim Deutschen Patentamt eingetragenen Warenzeichen Nr. 1 076 332 "TOGAL SELTZER" gegenüber dem Deutschen Patentamt einzuwilligen.

27

II.

28

festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin all denjenigen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter Ziff. I.1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen wird.

29

Die Beklagte hat beantragt,

30

die Klage abzuweisen.

31

Sie hat behauptet, die angegriffene Produktaufmachung sei Bestandteil einer Serie, bei der die Farben Blau/Grün/Weiß dominierten. Hierzu gehörten die Produkte Togal-Liniment, Togal-Rheumabad und Rheumaspray (vgl. Bl. 42 d.A.). Darüber hinaus sei die Farbkombination Blau/Grün/Weiß in der einschlägigen Produktgruppe nichts Ungewöhnliches; diese sei auch bei Spalt-ASS und bei Thomapyrin vorhanden.

32

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stünden zeichenrechtliche Ansprüche schon deshalb nicht zu, weil der Zeichenbestandteil "SELTZER" eine rein beschreibende Angabe sei. "SELTZER" sei demnach nichts anderes als ein "Sprudelwasser", "Selterswasser" oder eine sprudelnde Darreichungsform in Wasser aufgelöster Stoffe.

33

Als rein beschreibender Bestandteil nehme der Begriff "SELTZER" nicht am Zeichenschutz teil und müsse bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr unberücksichtigt bleiben, wenn sich die Übereinstimmung der Zeichen auf diesen Bestandteil beschränke.

34

Bei dem Gesamtzeichen "ALKA-SELTZER" sei darüber hinaus auch der Bestandteil "SELTZER" wegen seiner descriptiven Bedeutung für das Zeichen nicht prägend oder wesentlich mitbestimmend.

35

Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr des Gesamtzeichens ergebe nicht, daß eine solche mit dem Zeichen "TOGAL-SELTZER" wegen der unterschiedlichen Anfangsbestandteile und insbesondere auch mit Blick auf das vorangestellte berühmte Zeichen "TOGAL" nicht vorliege.

36

Hinsichtlich der geltendgemachten Ansprüche aus § 25 WZG hat die Beklagte die Auffassung vertreten, das Produkt der Klägerin genieße keinen Ausstattungsschutz; hierfür fehle es an der erforderlichen Verkehrsgeltung. Darüber hinaus könne ein Ausstattungsschutz an Bezeichnungen, an deren Freihaltung die kundigen Fachkreise ein starkes Bedürfnis hätten, nicht zugebilligt werden.

37

Weiterhin hat sie die Ansicht vertreten, ein Anspruch aus § 1 UWG scheitere schon daran, daß die beiden streitgegenständlichen Packungen in Format, in der grafischen Ausgestaltung sowie in der Farbgestaltung so verschieden seien, daß eine Verwechslung nicht stattfinden könne. Hinzu kämen als deutliche Unterscheidungsmerkmale bei ihrem Produkt die berühmte Marke "TOGAL" sowie die Einbindung dieses Produktes in die blau/grüne TOGAL-Serie. Übereinstimmung bestünde lediglich in der Verwendung der Gattungsbezeichnung "SELTZER".

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

39

Durch Urteil vom 10. Januar 1995 hat die 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat sie im wesentlichen ausgeführt, der Unterlassungsanspruch ergebe sich aus §§ 15, 24, 31 WZG. Die Verwendung der Bezeichnung "TOGAL-SELTZER" für ein Arzneimittel begründe eine Verwechslungsgefahr mit dem Warenzeichen "ALKA-SELTZER". Hierbei sei der Zeichenbestandteil "SELTZER" selbständig schutzfähig; durch ihn werde der Gesamteindruck des Zeichens zumindest wesentlich mitbestimmt. Im deutschen Sprachraum käme dem Bestandteil "SELTZER" keine beschreibende Funktion zu.

40

Die Verwechslungsgefahr würde auch nicht durch den Zeichenbestandteil "TOGAL" ausgeräumt; hierbei handele es sich um das weithin bekannte Firmenschlagwort der Beklagten.

41

Das Rechnungslegungs- und Feststellungsbegehren sei aus §§ 24, 31 WZG, 242, 259 BGB gerechtfertigt. Der Vernichtungsanspruch folge aus § 25 a WZG. Der Anspruch auf Einwilligung in die Löschung des Warenzeichens "TOGAL-SELTZER" ergebe sich aus § 11 Abs. 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 WZG.

42

Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 107 ff d.A.) Bezug genommen.

43

Gegen das ihr am 23. Januar 1995 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 22. Februar 1995 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem am 21. April 1995 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

44

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie vertritt die Ansicht, auch nach Inkrafttreten des neuen Markengesetzes käme es gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG bei der Beurteilung lediglich auf das bisherige WZG an. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergebe sich jedoch nicht aus §§ 15, 24, 31 WZG. Da sich im Streitfall zwei Mehrwortzeichen gegenüberstünden, käme eine Verwechslungsgefahr ohnehin nur in Betracht, wenn das jeweils gleiche Element in beiden Zeichen den Gesamteindruck präge, zumindest aber wesentlich mitbestimme.

45

Schon im Klagezeichen "ALKA-SELTZER" sei der Wortbestandteil "SELTZER" nicht prägend und nicht für den Gesamteindruck des Zeichens mitbestimmend. Allein schon nach der Reihenfolge der Bestandteile käme dem Wort "ALKA" gegenüber "SELTZER" die größere Bedeutung zu, weil dieser Bestandteil am Anfang des Gesamtzeichens stehe. Hierbei sei zu berücksichtigen, daß Wortanfänge im allgemeinen stärker beachtet würden als die übrigen Zeichenteile, besonders dann, wenn letztere schwach kenn- zeichnend seien.

46

Der Verkehr erkenne die Bezeichnung "ALKA" nicht als Abkürzung von "alkalisch". Vielmehr werde der flüchtige Verbraucher den Bestandteil "ALKA" im Rahmen des Gesamtzeichens "ALKA-SELTZER" als Phantasiebezeichnung auffassen. Darüber hinaus sei zu beachten, daß das Klagezeichen  insbesondere bei verbaler Übermittlung - eine klangliche Einheit bilde und insoweit die Betonung auf der ersten Silbe "ALKA" liege.

47

Weiterhin sei der Zeichenbestandteil "SELTZER" nicht kennzeichnungsfähig; jedenfalls sei er äußerst kennzeichnungsschwach. Bei ihm handele es sich nämlich um einen Begriff aus der englischen Sprache mit einer rein beschreibenden Bedeutung. Diese sei auch in der deutschen Sprache erkennbar, zumal die Bezeichnung "SELTZER" klanglich sehr stark dem Begriff "SELTERS" angenähert sei.

48

Auch bei dem angegriffenen Zeichen "TOGAL-SELTZER" sei der Bestandteil "SELTZER" rein beschreibend. Insoweit träte der Zeichenbestandteil "TOGAL" - der auch das bekannte Firmenschlagwort der Beklagten sei - nicht in den Hintergrund. Schließlich stehe dem angegriffenen Zeichen "TOGAL-SELTZER" nicht nur ein Klagezeichen "SELTZER" gegenüber, sondern ebenfalls ein Mehrwortzeichen "ALKA-SELTZER". Da die beiden ersten Bestandteile der sich gegenüberstehenden Mehrwortzeichen so unterschiedlich seien, könne auch unter Berücksichtigung des gemeinsamen Bestandteils "SELTZER" eine Verwechslungsgefahr nicht angenommen werden.

49

Letztlich behauptet die Beklagte, die Klägerin habe gegen das für die Firma Dr. G. M. eingetragene Warenzeichen 1078539 "VIVI-SELTZER" den eingelegten Widerspruch zurückgenommen.

50

Sie vertritt die Auffassung, daß mangels Verwechselbarkeit der beiden Vergleichszeichen auch die weiteren Ansprüche der Klägerin auf Auskunft, Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung unbegründet seien.

51

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 20.04.1995 nebst Anlagen, auf den Schriftsatz vom 18.10.1995 sowie auf den nachgelassenen Schriftsatz vom 03.11.1995 Bezug genommen.

52

Die Beklagte beantragt,

53

unter Abänderung des Urteils der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 10.01.1995 - 31 O 401/94 - die Klage abzuweisen;

54

hilfsweise ihr - der Beklagten - nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, die auch in Form der selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden kann.

55

Die Klägerin beantragt,

56

die Berufung zurückzuweisen, mit der Maßgabe, daß der Klageantrag zu I 2 wie folgt neu gefaßt wird:

57

"Die Bezeichnung "TOGAL SELTZER" sowie die unter Ziff. 1 näher dargestellte Produktaufmachung "TOGAL SELTZER" auf allen vorhandenen Etiketten, Packmitteln, Werbemitteln, Drucksachen wie Rechnungen, Preislisten und dergleichen unkenntlich zu machen;"

58

hilfsweise, ihr nachzulassen, jede Form der Sicherheitsleistung auch durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

59

Darüber hinaus hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.1995 zu ihrem Klageantrag zu I.1. dargelegt, daß der letzte Satzteil "insbesondere, wenn dies mit einer Packungsaufmachung wie nachstehend wiedergegeben, geschieht" in ihrem Klageantrag zu I.1) lediglich klarstellende Funktion zu dem mit diesem Antrag geltend gemachten markenrechtlichen Anspruch besitze.

60

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Darüber hinaus vertritt sie die Auffassung, gemäß § 152 des aufgrund von Art. 50 Abs. 3 Markenrechtsreformgesetz am 01.01.1995 in Kraft getretenen Markengesetzes finde dieses auch auf Marken Anwendung, die vor dem 01.01.1995 eingetragen worden seien. Insoweit sei die Frage der Verwechslungsgefahr nach dem Markengesetz zu beurteilen. Die geltend gemachten Ansprüche ergäben sich demnach aus §§ 14 Abs. 2 Ziff. 2, Abs. 5, Abs. 6, 19, 51 MarkenG. Auch hiernach bestehe eine Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen "ALKA-SELTZER" und "TOGAL-SELTZER".

61

Sie ist der Ansicht, beim Klagezeichen habe der Bestandteil "SELTZER" eine prägende Bedeutung. Allein aus der Reihenfolge der Wortbestandteile ließe sich nicht schließen, welcher Bestandteil prägend sei. Das erste Wort bei einem Mehrwortzeichen sei allenfalls dann prägend, wenn auch die Betonung auf dem Wortanfang liege. Dies sei jedoch bei dem Zeichen "ALKA-SELTZER" gerade nicht der Fall.

62

Darüber hinaus sei der Begriff "ALKA" nicht nur in Fachkreisen, sondern auch umgangssprachlich als Abkürzung für "alkalisch" allgemein bekannt. Damit handele es sich um eine erläuternde Eigenschaftsbeschreibung des weiteren Bestandteils.

63

Demgegenüber stelle der Bestandteil "SELTZER", der zwar aus der englischen Sprache stamme, zumindest für Arzneimittel keine Beschreibung dar. Dies erschließe sich nicht nur daraus, daß selbst im englischsprachigen Ausland das Zeichen "ALKA-SELTZER" als Warenzeichen eingetragen sei, sondern auch daraus, daß inzwischen auf Antrag der Beklagten die Marke "SELTZER" für die Waren "Arzneimittel" beim Deutschen Patentamt registriert worden sei. Die Beklagte könne sich nicht auf ein Freihaltebedürfnis berufen, da sie selbst dieses angeblich schutzunfähige Zeichen für sich zu monopolisieren versuche.

64

Selbst wenn die Bezeichnung "SELTZER" klanglich als dem Begriff "Selters" angenähert erscheinen möge, ergäbe sich hieraus keine beschreibende Bedeutung in Bezug auf die so bezeichneten Arzneimittel. Schließlich werde ein Großteil der inländischen Verkehrskreise den Schritt von der englischsprachigen Bezeichnung "SELTZER" zu "Selters" nicht vornehmen. Auch aus der Tatsache, daß die Beklagte das von ihr vertriebene Produkt erläuternd als "Brausetabletten" beschreibe, ergebe sich, daß der Begriff "SELTZER" auch für sie nicht warenbeschreibend sei, sondern eigens beschrieben werden müsse.

65

Die Verwechslungsgefahr würde auch nicht durch den Bestandteil "TOGAL" im angegriffenen Zeichen gemindert. Als bekanntes Firmenschlagwort trete dieser Zeichenbestandteil "TOGAL" weitgehend in den Hintergrund. Dies sei bei mehrgliedrigen Arzneimittelkennzeichen dann der Fall, wenn das Zeichen aus einem Herstellernamen, Firmennamen oder Schlagwort einerseits und einem weiteren Bestandteil andererseits bestehe, da der Verkehr nicht nach dem Firmennamen, sondern nach den das Präparat individualisierenden Merkmalen unterscheide. Dies gelte umsomehr, als sich der Bestandteil "SELTZER" dem Verkehr als Phantasiebezeichnung erschließe.

66

Aufgrund der damit gegebenen Verwechslungsgefahr ergebe sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bereits aus § 14 Abs. 2 Ziff. 2 und Abs. 5 MarkenG. Die weiteren Ansprüche seien aus § 3 Abs. 1, § 4 Ziff. 2, § 14 Abs. 2 Ziff. 2 und Abs. 5 MarkenG sowie aus § 1 UWG gerechtfertigt.

67

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin im Berufungsrechtszug wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 12. September 1995 sowie auf den Schriftsatz vom 23. Oktober 1995 nebst Anlage Bezug genommen.

68

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

69

Die Berufung der Beklagten ist zulässig; sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

70

Die Klägerin kann sowohl nach altem Recht aus §§ 15, 24, 31 WZG als auch nach dem seit dem 01.01.1995 geltenden Recht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG von der Beklagten die geltend gemachte Unterlassung in der konkreten Form verlangen, nachdem sie im Berufungsrechtszug in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.1995 noch einmal klargestellt hat, daß sie mit ihrem Unterlassungsantrag den geltend gemachten markenrechtlichen Anspruch verfolge und der Hinweis auf die Packungsaufmachung lediglich klarstellende Funktion habe.

71

Die Bestimmungen des Markengesetzes finden gemäß § 152 des aufgrund von Art. 50 Abs. 3 Markenrechtsreformgesetz am 01.01.1995 inkraftgetretenen Markengesetzes auch auf geschäftliche Bezeichnungen Anwendung, die vor dem 01.01.1995 nach den bis dahin geltenden Vorschriften geschützt waren.

72

Daneben ist gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG erforderlich, daß auch die Voraussetzungen des bis zum Inkrafttreten des Markengesetzes ab 01.01.1995 bestehenden Rechts, also der §§ 15, 24, 31 WZG erfüllt sind, weil die Beklagte die streitgegenständliche Kennzeichnung schon früher benutzt hat und seitdem durchgängig weiterbenutzt.

73

Hinsichtlich der bisherigen Rechtslage wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen, zumal in der folgenden Darstellung des neuen Rechts die zum Warenzeichengesetz herausgebildeten Grundsätze berücksichtigt werden.

74

Nach neuem Recht ergibt sich der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 Ziff. 2 MarkenG.

75

Die Beklagte nimmt durch das für sie eingetragene Warenzeichen "TOGAL-SELTZER" ein Zeichen für sich in Anspruch, das wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke "ALKA-SELTZER" der Klägerin und der Ähnlichkeit oder sogar Identität der durch die Marke und das Zeichen erfaßten Ware für das Publikum im Sinne von § 14 Abs. 2 Ziff. 2 MarkenG die Gefahr von Verwechslungen hervorruft.

76

Zur Beurteilung dieser Frage sind die von der Rechtsprechung in der Vergangenheit zur früheren Gesetzeslage gemäß §§ 15, 24, 31 WZG herausgebildeten Grundsätze heranzuziehen, weil das neue Recht - soweit dies für den vorliegend geltend gemachten Unterlassungsanspruch von Bedeutung ist - gegenüber der früheren Rechtslage inhaltlich keine abweichenden Voraussetzungen enthält.

77

Es entspricht gefestigter Rechtsprechung (BGH GRUR 1995, 50 f - "Indorektal/Indohexal" m.w.N.), daß die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht nur durch die Ähnlichkeit der verwendeten Bezeichnungen, sondern auch durch die Kennzeichnungskraft der zu schützenden Bezeichnungen und insbesondere durch die Warennähe der bezeichneten Produkte mitbestimmt wird. Das mithin schon in der Vergangenheit maßgebliche Kriterium der Warennähe findet heute in dem Gesetzeswortlaut ("Identität oder Ähnlichkeit der ... erfaßten Ware ...") seinen Niederschlag. Ebenso ist auch der Umfang der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens nach neuem Recht weiterhin maßgeblich. Aus der Begründung zum Markengesetz, die die Möglichkeit des Rückgriffs auf die bisherige Praxis für einzelne Fragen ausdrücklich enthält (BT Drucksache 12/6581 Seite 58 f), ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber hinsichtlich dieses Kriteriums von der gefestigten Rechtsprechung abweichen wollte.

78

Zwischen den unter den beiden streitgegenständlichen Kennzeichnungen vertriebenen Waren besteht Warenidentität, denn es handelt sich jeweils um ein Schmerzmittel mit dem Wirkstoff Acetylsalicylsäure, das in Form von Brausetabletten dargereicht wird.

79

Das Klagezeichen "ALKA-SELTZER" besitzt zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Da sich im Streitfall zwei Mehrwortzeichen gegenüberstehen, kommt es zunächst darauf an, ob und welcher Zeichenbestandteil in dem Klagezeichen dominant ist und den Gesamteindruck des Mehrwortzeichens prägt. Der Gesamteindruck des Zeichens "ALKA-SELTZER" wird zumindest wesentlich durch den Zeichenbestandteil "SELTZER" mitbestimmt (vgl. Busse/Starck, Warenzeichengesetz, 6. Aufl. § 31 Rdnr. 97, 102). Zwar werden Wortanfänge im allgemeinen stärker beachtet als die übrigen Zeichenteile; dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt, zumindest in den Fällen, in denen die Betonung nicht auf dem Wortanfang liegt (Althammer, Warenzeichengesetz 4. Aufl., § 31 Rdnr. 48). Bei dem Zeichen "ALKA-SELTZER" liegt die Betonung nach dem üblichen Sprachgebrauch und Sprachrythmus auf dem zweiten Bestandteil "SELTZER". Durch diese Betonung wird der zweite Bestandteil des Mehrwortzeichens zum klanglich dominanten Teil.

80

Entgegen der Auffassung der Beklagten wird der Zeichenbestandteil "SELTZER" in dem Klagezeichen auch nicht als ein beschreibender Bestandteil erkannt. Zumindest ein nicht unbeachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise wird in dem Begriff "SELTZER" nicht einen Begriff aus dem englischen Sprachgebrauch für den deutschen Begriff "Selters" erkennen. Im deutschen Sprachgebrauch ist der Begriff "Selter" oder "Selters" allenfalls für Mineralwässer gebräuchlich. Der dementsprechende Begriff im englischen Sprachraum lautet "Soda". Selbst im englischen Sprachraum ist der Begriff "SELTZER" nicht mit dem deutschen Begriff "Selters" identisch, sondern stellt allenfalls die Bezeichnung für eine Brausetablette dar. Diese Verbindung ist jedoch dem deutschen Sprachbegriff völlig fern. Demnach erschließt sich für den deutschen flüchtigen Verbraucher der Begriff "SELTZER" als ein Phantasiewort, das allenfalls einen Namen darstellen könnte. Entsprechend ist auch auf Antrag der Beklagten die Marke "SELTZER" für die Waren "Arzneimittel" beim Deutschen Patentamt registriert worden (vgl. Anlage BE 1, Bl. 192 d.A.).

81

Selbst denjenigen Verkehrskreisen, die die englische Bezeichnung "SELTZER" für ein - durch Brausetabletten hervorgerufenes - sprudelndes Getränk erkennen könnten, erschließt sich dies nicht bei der Bezeichnung eines Arzneimittels in der Kombination "ALKA-SELTZER".

82

Diese Feststellungen kann der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen, aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung treffen.

83

Zwar wird zumindest ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher den Bestandteil "ALKA" - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht als eine Abkürzung von "alkalisch" erkennen und im Zweifelsfall auch diesen Bestandteil als eine Phantasiebezeichnung einstufen; da jedoch - wie bereits dargestellt - für den flüchtigen Verbraucher die Betonung und der Schwerpunkt auf dem Zeichenbestandteil "SELTZER" liegt, ist dieser Zeichenbestandteil im Klagezeichen zumindest wesentlich mitbestimmend, was als Voraussetzung für die Feststellung einer Verwechslungsgefahr ausreicht.

84

Die Kennzeichnungskraft des Zeichenbestandteils "SELTZER" wird auch nicht durch Drittzeichen geschwächt. Die Beklagte hat nicht darlegen können, daß es andere Waren in der Bundesrepublik Deutschland gibt, die mit diesem Bestandteil gekennzeichnet werden. Soweit die Beklagte in ihrem nachgelassenen Schriftsatz auf das eingetragene Warenzeichen 1078539 "VIVI-SELTZER" hinweist, hat sie weder dargelegt, für welche Waren dieses Zeichen eingetragen ist, noch ob es jemals benutzt wurde oder ob es noch benutzt wird. Da somit nicht vorgetragen ist, daß das Zeichen "VIVI-SELTZER" für Arzneimittel eingetragen ist und auch benutzt wird und somit zumindest in einem gewissen Umfang im Verkehr bekannt ist, kann es nicht die Kennzeichnungskraft des Klagezeichens schwächen. Die Klägerin hat demgegenüber unbestritten dargelegt, daß es eine Vielzahl von gleichwirkenden Präparaten gibt, die eine völlig andere Bezeichnung haben.

85

In Anbetracht der Tatsache, daß zwischen den beiden streitgegenständlichen Produkten aus dem Arzneimittelbereich eine völlige Warenidentität besteht, und aus der Tatsache, daß für das Klagezeichen der Zeichenbestandteil "SELTZER" als Phantasiebezeichnung sich dem Verkehr erschließt und damit prägend ist, ergibt sich, daß das angegriffene Zeichen der Beklagten "TOGAL-SELTZER" eine Verwechslungsgefahr hervorruft. Eine solche Verwechslungsgefahr wäre allenfalls dann zu verneinen, wenn nur ein geringer Ähnlichkeitsgrad zwischen beiden Bezeichnungen oder eine deutliche Unterscheidbarkeit bestünde. Dies ist jedoch nicht der Fall, da beide Bezeichnungen zumindest in den prägenden Bestandteilen eine Identität aufweisen.

86

Auch bei dem angegriffenen Zeichen "TOGAL-SELTZER" ist der Zeichenbestandteil "SELTZER" prägend. Da es sich  wie oben bereits dargestellt - nach der Anschauung des flüchtigen Verbrauchers um ein Phantasiewort handelt, ist es für die Warenbezeichnung besonders prägend. Daran ändert auch nichts der vorgezogene Zeichenbestandteil "TOGAL". Hierbei handelt es sich nämlich um das weithin bekannte Firmenschlagwort der Beklagten, das dementsprechend aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise als Herstellerbezeichnung gerade im Arzneimittelbereich weitgehend in den Hintergrund treten wird, so daß auch das angegriffene Zeichen durch die allein präparat-individualisierende Bezeichnung "SELTZER" dominiert wird.

87

Bei einem mehrgliedrigen Arzneimittelkennzeichen tritt dann, wenn das Zeichen aus einem Herstellernamen, Firmennamen oder Firmenschlagwort einerseits und einem weiteren Bestandteil andererseits besteht, die Herstellerbezeichnung im allgemeinen in den Hintergrund. Der Verkehr unterscheidet nicht nach dem Firmennamen, sondern richtet sein Augenmerk verstärkt auf die sonstigen, das Präparat individualisierenden Merkmale einer Kennzeichnung (BPatG GRUR 1992, 701 ff - "Heparin Azuchemie"). Da es sich bei dem weiteren Bestandteil "SELTZER" nach Anschauung des flüchtigen Verkehrs um einen Phantasiebegriff handelt, wirkt dieser auch für das angegriffene Zeichen prägend.

88

Dementsprechend stehen sich zwei mehrgliedrige Arzneimittelkennzeichen gegenüber, die beide durch den Begriff "SELTZER" geprägt werden. Da in beiden Fällen das jeweilige Wort in den Hintergrund tritt, ist bei den sich gegenüberstehenden Gesamtzeichen eine Verwechslungsgefahr begründet.

89

(BGH GRUR 1966, 499 ff - Merck; 1989, 425 ff - Herzsymbol; vgl. auch BGH, Beschl. v. 29.6.1995 - IZB 22/93 - Springende Raubkatze).

90

Liegt nach alledem eine Verwechslungsgefahr vor, ist auch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet. Dem steht auch nicht § 153 Abs. 1 MarkenG entgegen, da der Klägerin - wie oben dargestellt - der Unterlassungsanspruch auch nach den früher einschlägigen Bestimmungen der §§ 15, 24, 31 WZG in gleichem Umfang zustand.

91

Der Anspruch der Klägerin, die Bezeichnung "TOGAL-SELTZER" auf der Produktaufmachung, auf allen vorhandenen Etiketten, Packmitteln, Werbemitteln, Drucksachen wie Rechnungen, Preislisten und dergleichen unkenntlich zu machen, folgt nach neuem Recht aus §§ 14 Abs. 2 Ziff. 2, 18 MarkenG (vgl. zum bisherigen Recht: § 25 a WZG), da sie grundsätzlich einen Anspruch darauf hat, daß die im Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände vernichtet werden. Die Tatsache, daß die Klägerin in der Berufungsinstanz auf eine ausdrückliche Vernichtung dieser so gekennzeichneten Gegenstände verzichtet hat, trägt § 18 Abs. 1 MarkenG Rechnung, da der durch die Rechtsverletzung verursachte Zustand der Gegenstände auch durch Unkenntlichmachung der Bezeichnung "TOGAL-SELTZER" beseitigt werden kann.

92

Das Auskunfts- und Feststellungsbegehren der Klägerin ist aus §§ 14 Abs. 2 Ziff. 2, Abs. 6, 19 MarkenG (früher §§ 24, 31 WZG, 242, 259 BGB) gerechtfertigt.

93

Durch die Verwendung der Bezeichnung "TOGAL-SELTZER" für ein Arzneimittel hat die Beklagte zumindest fahrlässig gegen § 14 Abs. 2 Ziff. 2 MarkenG verstoßen. Sie ist daher gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG der Klägerin zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet, gegebenenfalls in Form der Herausgabe des sogenannten Verletzergewinnes. Da die Klägerin den Umfang des ihr von der Beklagten zugefügten Schadens erst dann zuverlässig ermitteln kann, wenn sie das tatsächliche Ausmaß der wettbewerbswidrigen Handlung kennt, ist die Beklagte gemäß § 19 MarkenG zur entsprechenden Auskunft über den erzielten Umsatz sowie den Umfang der betriebenen Werbung verpflichtet.

94

Ebenso ist der Feststellungsantrag der Klägerin begründet. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Ohne die begehrten Auskünfte kann die Klägerin die Höhe ihres Schadens nicht näher beziffern. Selbst nach einer Auskunft oder Rechnungslegung ist für sie eine eingehende Prüfung des Schadensausmaßes erforderlich, so daß eine Feststellungsklage im Hinblick auf die Nachteile drohender Verjährung als der geeignete prozessuale Rechtsbehelf anzusehen ist. Das Feststellungsbegehren ist auch begründet, weil nach der Lebenserfahrung eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, daß der Klägerin durch das angegriffene - zumindest fahrlässige - Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden ist.

95

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Einwilligung in die Löschung des Warenzeichens Nr. 1076332 "TOGAL SELTZER" war nach bis zum 01.01.1995 geltendem Recht gemäß §§ 11 Abs. 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 WZG gerechtfertigt. Gemäß § 163 MarkenG ist diesem Anspruch auch nach neuem Recht stattzugeben, da die Klage vor dem 01.01.1995 aufgrund der Vorschrift des § 11 WZG erhoben worden ist und der Klage sowohl nach den bis dahin geltenden Vorschriften als auch nach den Vorschriften des Markengesetzes stattzugeben ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

97

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

98

Die nach § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer für die Beklagte entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.