1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung des Beklagten ist zwar zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

3

Soweit der Kläger statt der in erster Instanz noch geltend gemachten Herausgabe des Pkw's nach dessen Veräußerung durch den Beklagten im Verlauf des Berufungsverfahrens dazu übergegangen ist, Schadensersatz wegen der Unmöglichkeit der Herausgabe zu fordern, erweist sich dies als zulässig. Dabei bedarf es nicht der Entscheidung, ob hierin ein bloßes Überwechseln auf das ,Interesse" im Sinne des § 264 Nr. 3 ZPO oder aber eine Klageänderung (§ 263 ZPO) liegt. Dies ist hier deshalb nicht von streitentscheidender Bedeutung, weil jedenfalls auch eine Klageänderung, mit der im Ergebnis ein weiterer Rechtsstreit zwischen den Parteien bei im wesentlichen gleichgebliebenen Sachverhalt vermieden würde, als sachdienlich, mithin zulässig eingeordnet werden müßte.

4

Dem Kläger ist der nunmehr vom Beklagten verlangte Schadensersatz in Höhe des geltend gemachten Betrages wegen Unmöglichkeit der Herausgabe des Pkw's gemäß §§ 326 Abs. 1 Satz 2, 327, 346, 347, 989 BGB auch zuzuerkennen. Lediglich hinsichtlich der darüber hinaus aus der vorbezeichneten Schadenssumme beanspruchten Zinsen muß der Kläger sich eine geringfügige Einschränkung gefallen lassen.

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Im einzelnen gilt folgendes:

6

Der nach dem wirksam erfolgten Rücktritt vom Kaufvertrag auf Seiten des Klägers entstandene, auf die Rückgabe des Pkw's gerichtet gewesene Herausgabeanspruch ist infolge der durch den Beklagten vorgenommenen Veräußerung des geschuldeten Herausgabeobjekts unmöglich geworden mit der Folge, daß dem Kläger deswegen ein Schadensersatzanspruch zusteht (§§ 346, 347, 989 BGB).

7

Der Kläger hat nicht nur wirksam den Rücktritt von dem am 06.02.1992 zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag erklärt; ihm steht darüber hinaus auch ein diese Rücktrittserklärung rechtfertigender Rücktrittsgrund zur Seite.

8

Mit seinem - Zug um Zug gegen Rückgabe der erhaltenen Kaufpreisanzahlung in Höhe von DM 500,00 - geltend gemachten Herausgabeverlangen hat der Kläger (Bl. 25 und Bl. 44 d.A.) unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß er an der Erfüllung des Kaufvertrages nicht festhalten, vielmehr die hierauf jeweils ausgetauschten Leistungen rückabwickeln will. Auch von der Warte des Beklagten aus betrachtet versteht sich dies eindeutig als Rücktrittserklärung. Der Umstand, daß der Kläger später nur noch die Herausgabe des Pkw's ohne die vorbezeichnete Zugum-Zug-Klausel betreffend die Kaufpreisanzahlung verfolgt hat (Bl. 57 und 87 d.A.), ändert hieran nichts. Maßgeblich ist allein, daß der Kläger vom Standpunkt des Beklagten als Empfängers dieser Erklärung aus gesehen, unmißverständlich zu erkennen gegeben hat, daß er die Erfüllung des Kaufvertrages ablehnt und von diesem zurücktritt (vgl. BGH NJW RR 1988, 1100; BGH NJW 1987, 2089 f). Hieran läßt das ursprüngliche Herausgabeverlangen des Klägers aber auch ohne die Zug-um-Zug-Beschränkung keinen Zweifel.

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Ein diese Rücktrittserklärung rechtfertigender Grund ergibt sich mangels Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts zwar nicht etwa aus § 455 BGB. Daß die Parteien einen derartigen Eigentumsvorbehalt vereinbart hätten, ist nicht ersichtlich. Die in den Kaufvertrag aufgenommene Klausel, wonach der restliche Kaufpreis bei Abholung des Wagens zu zahlen sei, dem Beklagten der Besitz des Wagens daher nicht vor der für den Eigentumswechsel vorausgesetzten vollen Kaufpreiszahlung überlassen werden sollte, steht vielmehr der Annahme eines Eigentumsvorbehaltes, bei welchem typischerweise das Kaufobjekt vor Eintritt der Bedingung für den Eigentumswechsel dem Käufer übergeben wird, gerade entgegen.

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Ein Rücktrittsgrund folgt zugunsten des Klägers aber aus § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil der Beklagte mit der Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von DM 25.500,00 in Verzug geraten war.

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Soweit der Beklagte demgegenüber behauptet, den nach den Bedingungen des Kaufvertrages, wonach der ,Rest bei Abholung des Wagens" zahlbar sei, zweifellos fällig gewesenen Kaufpreis bereits gezahlt zu haben, führt das zu keiner abweichenden Entscheidung. Dem Beklagten ist nämlich der ihm obliegende Beweis für die damit behauptete Erfüllung nicht gelungen. Weder nach den Bekundungen des hierzu vernommenen Zeugen Y. B., noch nach den Angaben der Zeugin M. S. hat sich die Behauptung des Beklagten erwiesen, er - der Beklagte - habe der letztgenannten Zeugin am Morgen des 09.06.1992 den restlichen Kaufpreis von DM 25.500,00 übergeben.

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Was den Zeugen B. angeht, hat dieser über den von ihm bekundeten Vorgang hinaus, daß der Beklagte ihm bei Antritt der Fahrt am Morgen des 09.06.1992 zur Wohnung des Klägers einen Betrag von DM 25.500,00 in bar vorgezählt und die entsprechenden Geldscheine in eine Handtasche gesteckt habe, aus eigener Wahrnehmung keine Angaben dazu machen können, ob der Beklagte diese Geldscheine sodann tatsächlich der Zeugin S. ausgehändigt hat. Der seinen Bekundungen nach bei Eintreffen am Hause des Klägers im Wagen sitzen gebliebene Zeuge habe vielmehr weder sehen können, mit wem der Beklagte dort gesprochen habe, noch, ob das Geld tatsächlich übergeben worden sei. Entsprechendes folgt aus den Angaben der Zeugin S., wonach der Beklagte erstmals und nur am Nachmittag des 09.06.1992 bei ihr vorgesprochen, dabei aber kein Geld übergeben habe; sie habe ihm den Pkw nebst Schlüssel nur deshalb überlassen, weil der Beklagte in Aussicht gestellt habe, damit zum Kläger zu fahren, um diesem unmittelbar das Geld auszuhändigen.

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Nach den Bekundungen der beiden vorerwähnten Zeugen verbleibt zwar hinsichtlich der Häufigkeit der Fahrten des Beklagten zum Hause des Klägers ein offenkundiger Widerspruch: Während der Zeuge B. von einem zweimaligen Aufsuchen des Klägers sowohl am Vormittag als auch am Nachmittag des 09.06.1992 berichtet hat, hat der Beklagte nach den Aussagen der Zeugin S. demgegenüber vielmehr nur ein einziges Mal, nämlich am Nachmittag des 09.06.1992 dort vorgesprochen. Ohne daß es des Eingehens auf die Frage bedarf, welcher der beiden Zeugenaussagen in Bezug auf Glaubhaftigkeit oder die persönliche Glaubwürdigkeit der Zeugen der Vorzug zu geben ist, ist dem Beklagten der Beweis für die von ihm behauptete Erfüllung der klägerischen Kaufpreisforderung danach aber jedenfalls mißlungen. Selbst wenn den Bekundungen der Zeugin S. nicht gefolgt werden könnte und der Entscheidung die Angaben des Zeugen B. zugrundezulegen wären, steht damit nämlich die beklagtenseits behauptete und beweisbedürftige Zahlung der restlichen Kaufpreissumme, zu welcher der Zeuge B., wie oben bereits ausgeführt, aber gerade keine Angaben machen konnte, nicht fest.

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Auch die beklagtenseits in diesem Zusammenhang behaupteten Hilfstatsachen, nämlich einmal das Vorhandensein und die Mitnahme der für die Zahlung des restlichen Kaufpreises ausreichenden Geldsumme zum Haus des Klägers sowie andererseits die gegenüber dem erstinstanzlich als Zeugen vernommenen Taxifahrer Uwe Wichert geäußerte Sorge, ob er - der Beklagte - den Pkw nach ,unquittierter" vollständiger Zahlung des Kaufpreises nunmehr auch ohne weiteres ausgehändigt bekomme, rechtfertigen keine abweichende Entscheidung. Weder der Umstand, daß der Beklagte eine ausreichende Geldsumme mit sich führte, noch, daß er dritten Personen gegenüber die streitige Restzahlung behauptet hat, lassen den zuverlässigen Rückschluß darauf zu, daß die Zahlung durch Übergabe der Geldsumme tatsächlich erfolgt sei. Letzteres folgt auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit daraus, daß die Ehefrau des Klägers, die Zeugin S., dem Beklagten am Nachmittag des 09.06.1992 den Besitz an dem Pkw überließ. Der Kläger hat hierzu substantiiert und konkret vorgetragen, daß die Aushändigung der Schlüssel und des Pkw's im Hinblick auf die beklagtenseits in Aussicht gestellte spätere Übergabe des restlichen Kaufpreises an den Kläger persönlich erfolgt sei, was die Übergabe des Kaufobjekts auch ohne vorherige Zahlung des Kaufpreises nachvollziehbar und plausibel macht. Die Übergabe des Pkw's als solche stellt daher für sich allein genommen kein geeignetes, den sicheren Rückschluß auf die beklagtenseits geschuldete Zahlung des Kaufpreises zulassendes Indiz dar.

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Es war und blieb daher Sache des Beklagten, den Beweis für die behauptete Übergabe des restlichen Kaufpreises zu erbringen.

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Daß gerade den Beklagten die Beweislast für die seinerseits behauptete Erfüllung trifft, ergibt sich zum einen schon aus der Vorschrift des § 358 BGB, in der speziell für den Fall des wegen Nichterfüllung bzw. nicht gehöriger Erfüllung vorbehaltenen Rücktritts eine ausdrückliche Beweislastverteilung dahin vorgenommen ist, daß der Rücktrittsgegner gegenüber dem wegen Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung erklärten Rücktritt die Erfüllung bzw. gehörige Erfüllung zu beweisen hat und die entsprechend auf den Rücktritt kraft Gesetzes anwendbar ist, sofern dieser - so wie hier - wegen Nichterfüllung bzw. nicht gehöriger Erfüllung erklärt wird (PalandtHeinrichs, BGB, 54. Aufl., Rdnr. 1 zu § 358 und Rdnr. 1 zu § 357).

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Die Beweisbelastung des Beklagten ist zum anderen auch der dem allgemeinen Beweislastgrundsatz folgenden, für die Voraussetzungen des § 326 BGB geltenden Beweislastverteilung zu entnehmen:

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Es entspricht der das Recht der Schuldverhältnisse beherrschenden und allgemein anerkannten Beweislastregel, daß der Verpflichtete die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung, die in einem positiven Tun besteht, beweisen muß, und zwar auch dann, wenn der Gläubiger aus der Nichterfüllung oder nicht rechtzeitigen Erfüllung Rechte für sich ableiten kann und ableitet (vgl. BGH NJW 1982, 1516/1517; BGH WM 1978, 849/850; BGH WM 1975, 593; BGH NJW 1969, 875; Staudinger-Kaduk, BGB, 12. Aufl., Rdnr. 2 zu § 363; BGB RS RK, vor § 346 Rdnr. 1; Baumgärtel-Strieder, Handbuch der Beweislast, 2. Aufl., Rdnr. 2 zu § 284). Folgerichtig hat daher im Anwendungsbereich des § 326 BGB zwar der Gläubiger die Fälligkeit der (Haupt-)Leistung, die Mahnung sowie die mit der Ablehnungsandrohung verbundene Fristsetzung oder aber die Tatsachen, aus denen sich deren Entbehrlichkeit ergibt zu beweisen. Auch wenn die Nichtleistung ebenso wie das Vertretenmüssen des Schuldners Voraussetzungen des Verzugs sind, ist hierfür nicht der Gläubiger, sondern der Schuldner beweispflichtig (Baumgärtel-Strieder, a.a.O., Rdnr. 1 zu § 326; SoergelWiedemann, BGB, 12. Aufl., Rdnr. 83 zu § 326; Emmerich in Münchener Kommentar, BGB, 3. Aufl., Rdnr. 182 zu § 326 jeweils mit weiteren Nachweisen). Es besteht im gegebenen Fall auch kein Anlaß, von dieser Beweislastregelung abzuweichen. Soweit der Beklagte der Übergabe des Pkw's die Wirkung einer Quittung (§ 368 BGB) beimessen will, aus der im Rahmen freier Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) in aller Regel der Schluß gezogen werden kann, daß der Schuldner tatsächlich erfüllt hat (vgl. BGH NJW RR 1988, 181; BGH WM 1978, 849/850; Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdnr. 4 zu § 368) überzeugt das bereits aus den oben dargelegten Gründen, mit denen der Übergabe des Pkw's der indizielle Wert für die behauptete Erfüllung abgesprochen wurde, nicht.

19

Der den Verzug erst auslösenden Mahnung bedurfte es weiter im vorliegenden Fall ausnahmsweise ebensowenig, wie der mit einer Ablehnungsandrohnung verbundenen Nachfristsetzung. Die nach der Fälligkeit der Kaufpreisforderung und schon vor der Geltendmachung des Herausgabeanspruchs vom Beklagten beharrlich behauptete Erfüllung des nach alledem aber noch offenstehenden Kaufpreiszahlungsanspruchs stellte die ernsthafte und endgültige Erklärung dar, keine weiteren Leistungen mehr auf die Kaufpreisforderung erbringen zu wollen. Diese ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung machte daher nicht nur die den Schuldnerverzug auslösende Mahnung als bloße Förmelei entbehrlich, sondern befreite den Kläger auch von der in § 326 Abs. 1 BGB an sich vorgesehenen Nachfristsetzung (Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdnr. 24 zu § 284 und Rdnr. 20 zu § 326 jeweils mit weiteren Nachweisen).

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Die vom Beklagten somit nach Maßgabe der §§ 326 Abs. 1, 327, 346 BGB ursprünglich geschuldete Rückgabe des Pkw's an den Kläger ist infolge der Weiterveräußerung an einen Dritten auch unmöglich geworden.

21

Da der Pkw von dem Dritten, an den der Beklagte ihn im Verlauf des Rechtsstreits veräußerte, herausgegeben werden könnte, liegt zwar nicht unmittelbar ein Fall der Unmöglichkeit vor; es sind jedoch die Vorausssetzungen des der objektiven nachträglichen Unmöglichkeit gleichgestellten Unvermögens (§ 275 Abs. 2 BGB) zu bejahen. Der Beklagte ist nämlich zur Beschaffung oder Wiederbeschaffung des Pkw's nicht in der Lage (vgl. BGH NJW 1992, 3224/3225; Emmerich in Münchener Kommentar, a.a.O., Rdnr. 79 zu § 275; Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdnr. 13 zu § 275).

22

Dabei kann es offen bleiben, ob der Dritte, an den der Beklagte den Pkw weiterveräußert hat, gutgläubig war, er daher dem zur Beschaffung des Pkw's wiederum geltend gemachten Herausgabeverlangen des Beklagten aus diesem Grund sein - des Dritten - Eigentum entgegenhalten kann (§§ 929, 932, 935 BGB). Das ist hier deshalb nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung, weil der Kläger, indem er von dem ursprünglichen Herausgabeverlangen auf das wiederum die Unmöglichkeit der Herausgabe des Pkw's durch den Beklagten voraussetzende Interesse übergegangen ist, selbst eine unberechtigte Verfügung des Beklagten nachträglich genehmigt hat, so daß der Dritte jedenfalls aus diesem Grund das Eigentum an dem Pkw erworben hat, daher auch die Rückgabe an den Beklagten verweigern kann, der daher im Verhältnis gegenüber dem Kläger zur Wiederbeschaffung des Herausgabeobjekts nicht in der Lage ist.

23

Da dem Beklagten die nach erfolgreichem Rücktritt des Klägers geschuldete Herausgabe des Pkw's somit unmöglich geworden ist, trifft ihn gemäß § 347 BGB die im EigentümerBesitzer-Verhältnis (erst) ab Rechtshängigkeit vorgesehene strenge Haftung des § 989 BGB, wonach der Besitzer dem Eigentümer nach Rechtshängigkeit der begründeten Herausgabeklage (§ 985 BGB) für den Schaden verantwortlich ist, der infolge unter anderem der Unmöglichkeit der Herausgabe entsteht, bereits vom Zeitpunkt des Leistungsempfangs an, hier also der Übergabe des Pkw's am 09.06.1992 (Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdnrn. 3 und 7 zu § 347 m.w.N.).

24

Ob der Kläger tatsächlich Eigentümer des Pkw's war oder noch ist, spielt dabei allerdings keine Rolle und bedarf daher - entgegen der Auffassung des Beklagten - auch keines Beweises (mehr), weshalb auch keinerlei Anlaß für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht (§ 156 ZPO). Maßgeblich für den aus den §§ 326, 327, 346, 347, 989 BGB zu leistenden Schadensersatzanspruch ist allein, daß der Kläger Verkäufer des Pkw's war und ihm nach berechtigtem Rücktritt vom Kaufvertrag ein Herausgabeanspruch aus § 346 BGB zustand, der nunmehr aber unmöglich geworden ist.

25

Die Höhe des vom Beklagten nach alledem geschuldeten Schadensersatzes bemißt sich nach dem Wert des Pkw's, den dieser bei Übergabe an den Beklagten hatte. Diesen Wert schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf ursprünglich DM 26.000,00, ausgehend von der Erwägung, daß der vereinbarte Kaufpreis in der Regel dem objektiven Wert der Sache entspricht.

26

Dem steht der Einwand des Beklagten, wonach er den Pkw nach einer weiteren Laufleistung von 21.000 km für nur DM 16.500,00 weiterveräußert habe, nicht entgegen. Zum einen gilt das bereits deshalb, weil eine Laufleistung von 21.000 km nicht unbeträchtlich ist und sich daher seit der Übergabe des Pkw's durchaus wertmindernd auswirken konnte. Zum anderen hängt der sich in der Höhe des Kaufpreises niederschlagende Wert eines Pkw's über die bloße Laufleistung hinaus von weiteren Faktoren - beispielsweise Wartung oder Unfallschäden - ab, die einen Wertverlust erst nach dem für die Bemessung des Schadensersatzes maßgeblichen Zeitpunkt der Übergabe an den Beklagten nach sich ziehen konnten.

27

Die geltend gemachten Zinsen stehen dem Kläger schließlich gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu.

28

Hinsichtlich des Zeitpunktes, ab dem der Kläger Verzinsung beansprucht, ist allerdings eine Beschränkung vorzunehmen. Da der Kläger den Schadensersatzanspruch erstmals mit Schriftsatz vom 07.10.1994 klageweise geltend gemacht hat, kann er frühestens ab der mit Zustellung des Schriftsatzes vom 07.10.1994 am 12.10.1994 herbeigeführten Rechtshängigkeit Verzinsung beanspruchen (§ 291 BGB). Daß der Beklagte hinsichtlich der Schadensersatzforderung bereits vorher gemahnt oder anderweitig in Verzug gesetzt worden wäre (§ 284 BGB), läßt sich weder dem Vortrag des Klägers, noch dem Sachverhalt im übrigen entnehmen.

29

Die Kostenfolge ergibt sich aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.

30

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer entspricht dem Wert des Unterliegens des Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit.

31

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

32

Da im gegebenen Fall keine klärungsbedürftige, bisher höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage von grundsätzlicher und allgemeiner Bedeutung betroffen ist, bestand schließlich kein Anlaß, entsprechend der Anregung des Beklagten die Revision gemäß § 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen.

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