Oberlandesgericht Köln, 6 U 154/94

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht die durch seinen Beschluß vom 8. April 1994 - 31 O 197/94 - erlassene einstweilige Verfügung durch das angefochtene Urteil bestätigt. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und in der von dem Landgericht tenorierten Fassung auch begründet.

Der Antrag, gegen den weitere Zulässigkeitsbedenken weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind, ist nicht deswegen unzulässig, weil es - wie die Antragsgegnerin meint - am Verfügungsgrund der Dringlichkeit fehlt.

Die Dringlichkeit wird gemäß § 25 UWG in tatsächlicher Hinsicht vermutet. Diese Vermutung wird durch die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Umstände nicht widerlegt. Das gilt sowohl für die telefonische Information der Antragstellerin durch Herrn v.W., als auch für die Fernsehwerbung, als auch für die behauptete Auslieferung des Produktes in der neuen streitbefangenen Ausstattung seit Mitte Januar 1994. Daß die Antragstellerin aufgrund dieser Umstände bereits vor dem 14.3.1994, dem Tag, an dem ihr das neu ausgestattete Produkt nach ihrem Vortrag erstmals vorgelegen hat, Kenntnis von der neuen Ausstattung gehabt oder ihre Unkenntnis auf einer schuldhaft unzureichenden Marktbeobachtung beruht hätte, ergibt sich - wie sogleich zu zeigen ist - weder aus dem Vortrag der Antragsgegnerin noch aus dem Verhalten oder dem Vorbringen der Antragstellerin.

Der Zeitraum, der anschließend vom 14.3.1994 bis zum Eingang des Antrags bei Gericht am 8.4.1994 vergangen ist, war angesichts der Notwendigkeit, vor Antragstellung die vorliegenden Gutachten und Stellungnahmen im Hinblick auf die gem"ß § 27 LMBG geforderte gesicherte wissenschaftliche Erkenntnis zu überprüfen, nicht dringlichkeitsschädlich. Die durch den Antrag aufgeworfenen Fragen sind entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zwar nicht so komplex, daß der Streit für ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht geeignet wäre, indes durfte die Antragstellerin im Hinblick auf die erforderliche Prüfung der Erfolgsaussichten des Antrags den Zeitraum von knapp 4 Wochen verstreichen lassen, ohne sich dem Vorwurf auszusetzen, die Sache sei ihr nicht dringlich, zumal ihr der Zeitraum durch die Osterfeiertage nicht uneingeschränkt zur Verfügung stand.

Die Antragstellerin hatte aufgrund der Telefonate, die Anfang Februar 1994 zwischen den Herren v.W. und J. geführt worden sind, keine Kenntnis von der neuen Ausstattung der Produkte, auf Grund derer sie in der Lage gewesen wäre, mit Aussicht auf Erfolg einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu stellen. Das gilt auch dann, wenn man den von der Antragsgegnerin vorgetragenen Inhalt der Gespräche als glaubhaft gemacht ansieht.

Hierzu ist von ausschlaggebender Bedeutung die Tatsache, daß der neue Text der Werbeaussage nicht in jeder denkbaren Gestaltungsform allein auf Grund seines Inhaltes als wettbewerbswidrig anzusehen ist. Für die Wettbewerbswidrigkeit entscheidend ist vielmehr, daß die Werbeaussage gerade durch die konkrete Form, in der das Produkt mit ihr ausgestattet ist, zu der Vorstellung des Verbrauchers führt, auch das Kalzium biete Kariesschutz. Diese Vorstellung, die die Antragsgegnerin nicht hervorrufen durfte, weil die Aussage nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert ist, entsteht nämlich nicht schon allein durch ihren Wortlaut, sondern erst durch das Zusammenwirken von Text und Produktaufmachung im übrigen. Die bloße Aussage ,Schutz mit Bi-Fluorid; Enthält Kalzium" besagt nicht, daß das Kalzium in der Zahncreme gegen Karies schütze, weil von Karies oder gar Schutz vor Karies in ihr nicht die Rede ist. Diesen Inhalt erhält die Aussage vielmehr, worauf noch einzugehen ist, erst durch den Zusammenhang, der durch die konkrete Aufmachung (Angebotsform) zwischen ihr und dem auf beiden Seiten der Tube aufgeführten Begriff ,Kariesschutz" hergestellt wird. Aus diesem Grunde hatte die Antragstellerin keinen Anlaß, schon nach der telefonischen Information durch Herrn v.W., in der dieser eben lediglich den ge"nderten, vorstehend zitierten Text mitgeteilt haben will, den Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu beantragen. Darüber hinaus hätte dies sogar mit Aussicht auf Erfolg noch gar nicht geschehen können, weil Voraussetzung hierfür die Beschreibung der konkreten Form, in der die beanstandete Aussage auf der Tube verwendet wurde, gewesen wäre und die Antragstellerin hierzu mangels konkreter Angaben durch die Antragsgegnerin - etwa durch die nach ihrem Vortrag von der Antragstellerin erbetene Übersendung eines Musters - nicht in der Lage war.

Hieran ändert auch die Tatsache nichts, daß es sich bei der Gestaltung der Ausstattung nicht um eine vollständige Neuentwicklung, sondern lediglich um eine teilweise Änderung der Aufmachung handelte, die auf Grund der Entscheidungen des Landgerichts Hamburg in den Verfahren 312 O 236/93 und 312 O 521/93 veranlaßt war. Denn aus der telefonischen Information durch Herrn v.W. ging, ausgehend von dessen eigener eidesstattlichen Versicherung vom 28.4.1994 (vorgelegt als Anlage AG 7), nicht etwa hervor, daß die Aufmachung ansonsten unverändert geblieben und lediglich der Text geändert worden sei. Nur dann hätte aber die Bekanntgabe des bloßen - neuen - Textes der Werbezeile genügen können, um der Antragstellerin ein vollständiges, für die erfolgreiche Beantragung einer einstweiligen Verfügung ausreichendes Bild von der neuen Aufmachung zu vermitteln. Die beiden von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 17.1.1995 auf den Seiten 4 und 5 wörtlich zitierten Äußerungen von Herrn v.W. enthalten im ersten Fall (Schreiben vom 1.2.1994) nur die Erklärung, daß Herrn J. die Auslieferung ,neuer Tuben" mit dem oben zitierten Text mitgeteilt worden sei, und im zweiten Fall (Schreiben vom 8.2.1994) die Mitteilung, daß der Eindruck erweckt worden sei, der Werbespruch sei in Richtung auf die Inhaltsstoff-Angabe ,Enthält Kalzium" zurückgeführt worden (was im übrigen inhaltlich nicht zutrifft, weil die Aussage auf der Tube gerade nicht eine bloße Inhaltsstoff-Deklaration darstellt). Beide Erklärungen bringen damit nicht zum Ausdruck, daß die Ausstattung abgesehen von der Textänderung etwa dieselbe geblieben sei. Soweit ersichtlich ist dies im übrigen auch nicht der Fall. Damit ist davon auszugehen, daß die Antragstellerin auch bei Berücksichtigung der Tatsache, daß die Änderung auf Grund der erwähnten Entscheidungen des Landgerichts Hamburg erforderlich geworden war, durch die Mitteilungen von Herrn v.W. nicht in die Lage versetzt worden ist, mit Aussicht auf Erfolg den Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu beantragen.

Im wesentlichen aus denselben Gründen bestand auch auf Grund der Fernsehwerbung der Antragsgegnerin weder Anlaß, noch auch nur die Möglichkeit, mit Aussicht auf Erfolg den Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu beantragen.

Dies kommt zunächst ernsthaft nur im Hinblick auf die seit Mitte Februar 1994 (nach Darstellung der Antragsgegnerin seit dem 14.2.1994, nach Darstellung der Antragstellerin erst seit dem 19.2.1994) ausgestrahlte Fassung des Werbe-spots in Frage. Denn die Antragsgegnerin hatte zwar auch früher, nämlich in der Zeit vom 10. bis zum 31. Januar 1994, einen Werbespot ausstrahlen lassen, in dem die Aussage ,C. Kariesschutz...enth"lt Bi-Fluorid und Calcium" enthalten war, diesen jedoch ab dem 1.2.1994 durch eine Fassung (,mit dem wirksamen Bi-Fluorid System, für rundum kariessichere Zähne") ablösen lassen, die die beanstandete Aussage nicht enthielt, und hatte damit offenbar auf das zwischenzeitlich, nämlich am 18.1.1994, von dem Landgericht Hamburg im Verfahren 312 O 521/93 verkündete Urteil reagiert. Damit konnte die Antragstellerin bis zur Ausstrahlung der letzten Version ab Mitte Februar 1994 sogar davon ausgehen, daß die Antragsgegnerin im Fernsehen nicht mehr mit einem Kariesschutz durch Kalzium werben würde. Erst Recht konnte sie der Fernsehwerbung damals nicht entnehmen, in welcher Ausstattung das Produkt zukünftig auf den Markt gebracht werden würde.

Das gilt auch für die Zeit ab Mitte Februar 1994, in der mit der Aussage ,Mit dem wirksamen Bi-Fluorid System. Enthält Kalzium." im Fernsehen geworben wurde. Denn auch wenn auf diese Weise die Werbung mit dem Bestandteil Kalzium doch wieder Eingang in die Fernsehwerbung gefunden hatte, ergab sich daraus auch bei Berücksichtigung aller sonstigen Umstände nicht, daß das Produkt mit der Werbeaussage gerade so ausgestattet werden würde, wie dies dann tatsächlich in wettbewerbsrechtlich zu beanstandender Weise geschehen ist.

In dem TV-Spot ist nämlich nicht etwa die neue Ausstattung der Tube gezeigt worden. Vielmehr ist der soeben zitierte Text in dem Spot zu verschiedenen, andere Motive enthaltenden Bildern lediglich gesprochen worden. Die Antragstellerin konnte damit der Neufassung des Spots - soweit in diesem Zusammenhang von Interesse - nur entnehmen, daß im Fernsehen überhaupt wieder mit dem Bestandteil Kalzium geworben wurde, nicht aber, daß und insbesondere auf welche Weise das Produkt selber mit einem Werbespruch ausgestattet sein würde, in dem mit Kalzium als Schutz vor Karies geworben würde. Im Gegenteil konnte die Fernsehwerbung die Antragstellerin sogar umgekehrt zu der unzutreffenden Annahme verleiten, im Gegensatz zu der neuen Fernsehwerbung enthalte die Ausstattung des Produktes selber, auf die es hier allein ankommt, gerade die Werbung mit Kalzium als Wirkstoff gegen Karies nicht. Denn in dem Spot ist am Ende das Produkt gezeigt worden und in dieser Abbildung enthält die Tube abweichend von der tatsächlich vertriebenen Ausstattung sogar eine Aufmachung, in der der im vorliegenden Verfahren angegriffene Werbspruch gerade nicht enthalten ist. Dies ergibt sich schon aus der Anlage AST 13, aber insbesondere auch aus der von der Antragstellerin in der Berufungserwiderung auf Seite 27 eingeblendeten Großaufnahme der Schlußeinstellung, deren Übereinstimmung mit dem Spot die Antragsgegnerin nicht in Zweifel zieht. Die Zahnpastatube ist dort in einer Aufmachung gezeigt worden, die die im vorliegenden Verfahren beanstandete Unterzeile ,Schutz mit Bi-Fluorid; enthält Kalzium" unter dem in Großbuchstaben schräg von unten nach oben verlaufenden Schriftzug C. gerade nicht zeigt.

Davon, daß die Antragstellerin auf Grund der Fernsehwerbung für ein Verfügungsverfahren hinreichende Kenntnis von der konkret verwendeten Ausstattung des Produktes erlangt haben könnte, kann danach bei weitem nicht die Rede sein. Das gilt auch vor dem Hintergrund, daß die Antragstellerin aus den oben angesprochenen Telefonaten mit Herrn v.W. zusätzlich gewußt haben mag, daß die Tube in irgendeiner Weise mit dem beanstandeten Spruch ausgestattet war.

III

Schließlich kann nicht im Hinblick auf die Auslieferung des Produktes in neuer Ausstattung an den Handel als glaubhaft gemacht angesehen werden, daß die Antragstellerin entweder tatsächlich die Zahncreme in ihrer neuen Ausstattung schon vor dem 14.3.1994 in Händen hatte oder dies nur deswegen nicht der Fall war, weil die Antragstellerin schuldhaft den Markt nicht hinreichend beobachtet hätte.

Dafür, daß die Antragstellerin das Produkt früher als von ihr behauptet in Händen gehabt hat, liegt ein Mittel der Glaubhaftmachung durch die Antragsgegnerin nicht vor.

Der Antragstellerin kann insoweit auch nicht der Vorwurf mangelnder Marktbeobachtung gemacht werden. Selbst wenn man im Hinblick auf die bereits damals bestehende Auseinandersetzung zwischen den Parteien über die Werbung nit Kalzium insoweit eine Verpflichtung der Antragstellerin annehmen wollte, den Markt darauf zu beobachten, ob die neue Ausstattung des Produktes durch die Antragsgegnerin den wettbewerbsrechtlichen Anforderungen genüge, belegt der von der Antragsgegnerin glaubhaft gemachte damalige Lieferumfang des Produktes in seiner neuen Ausstattung eine Verletzung dieser Pflicht nicht.

Die Antragstellerin war angesichts des bundesweit erfolgten Vertriebs des Produktes jedenfalls nicht verpflichtet, bei sämtlichen in Betracht kommenden Einzelhändlern zu überprüfen, ob das Produkt inzwischen in neuer Ausstattung auf den Markt gebracht worden sei. Dies bedarf angesichts der großen Zahl von in Betracht kommenden Einzelhändlern in Deutschland keiner weiteren Begründung. Es steht aber nicht fest, daß die Antragstellerin bei der allenfalls gebotenen stichprobenartigen Überprüfung gerade die Einzelhändler erfasst haben würde, bei denen die Auslieferung nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin bereits im Januar 1994 begonnen hatte. Dies gilt umso eher, als z.B. die Belieferungen in der Rhein/Main Gegend, also einem Ballungsgebiet mit entsprechend hohen Gesamtumsätzen, nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Antragsstellerin ausweislich des mit der als Anlage AG 8 von der Antragsgegnerin vorgelegten Zahlenmaterials lediglich etwa 4.092 Tuben, und damit gemessen am dortigen Gesamtumsatz nur eine geringe Menge ausmachten. Diese hätten bei stichprobenartigen Kontrollen keineswegs entdeckt werden müssen, zumal zu berücksichtigen ist, daß das Produkt in der hier interessierenden neuen Ausstattung von den Einzelhändlern in der Regel nicht sofort nach der Belieferung, sondern erst dann in die Verkaufsregale geräumt worden sein dürfte, wenn das Produkt in seiner alten Ausstattung zumindest weitgehend verkauft war.

Der mithin zulässige Antrag ist auch begründet.

Die angegriffene Ausstattung verstößt in ihrer konkreten Form gegen § 27 Abs.1 Ziff.1 LMBG und ist daher gemäß § 1 UWG zu untersagen.

Zumindest nicht unerhebliche Teile des betroffenen Verkehrs, nämlich der Allgemeinheit der Verbraucher, verstehen die auf der Zahnpasta-Zube wiedergegebene werbliche Aussage dahin, daß auch dem Kalzium der angepriesene Schutz gegen Karies zukommt. Dies vermag der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen geh"ren, aus eigener Sachkunde festzustellen.

Auf der Tube wird gerade der Kariesschutz als ein besonderes Qualitätsmerkmal der Zahncreme herausgestellt. Dies ergibt sich ebenso zwanglos wie zwangsläufig aus der Tatsache, daß der Begriff ,Kariesschutz" auf beiden Seiten der Tube durch Verwendung großer weißer Schrifttypen, deren Unterlegung mit grüner Farbe und ihrer Anordnung an prominenter Stelle, nämlich oben am Beginn des Textes, hervorgehoben wird. Die Aufmachung bewirkt, daß die Auslobung ,Ka- riesschutz" dem Verbraucher zumindest nahezu ebenso sehr ins Auge fällt wie der noch größer und schräg geschriebene Namenszug ,C.".

Die kariesschützende Wirkung der Zahncreme wird sodann auf der Vorderseite durch die angegriffene Zeile ,Schutz mit BiFluorid; enthält Kalzium" erläutert. Dies ist für das BiFluorid angesichts der einleitenden Worte ,Schutz mit" offenkundig und bedarf daher keiner weiteren Begründung. Es gilt aber auch für die nachfolgenden Worte ,enthält Kalzium". Das ergibt sich zunächst aus dem Umstand, daß diese beiden Worte in gleicher Schreibweise und sonstiger Aufmachung an die vorherige Aussage anschließen und daher mit dieser für den flüchtigen Verbraucher eine Einheit bilden. Überdies werden die Worte ,enthält Kalzium" von dem flüchtigen Verbraucher (Leser) aber auch deswegen so verstanden werden, daß (auch) der Produktbestandteil Kalzium Ursache für den in Anspruch genommenen Kariesschutz sei, weil nicht ersichtlich ist, aus welchem Grund sonst der Text diese Aussage enthalten sollte. Kalzium ist keine Substanz, deren Zufuhr in den menschlichen Organismus für diesen nach der Vorstellung der Verbraucher regelmäßig von Vorteil wäre. Da die bloße Aussage ,enthält Kalzium" für sich genommen daher für den flüchtigen Verbraucher kein wertsteigerndes Merkmal der Zahnpasta beschreibt und andere Zuordnungen nicht in Frage kommen, wird dieser die Aussage ohne weiteres der Schutzwirkung der Zahnpasta gegen Karies zuordnen. Dem kann die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, durch das zwischen beiden Aussageteilen verwendete Semikolon sei eine hinreichende Abgrenzung vorgenommen worden, die die vorstehend beschriebene Zuordnung verhindere. Zum einen kann schon nicht unterstellt werden, daß der Verkehr bis auf einen unbeachtlichen kleinen Teil dieses Satzzeichen überhaupt wahrnimmt. Zum anderen ergibt sich auch für diejenigen Verbraucher, die das Semikolon entdecken und ihm eine trennende Funktion beimessen, die schon beschriebene Situation, daß die Ausstattung bis auf eben den Kariesschutz keinen Grund erkennen läßt, warum Kalzium dort als Bestandteil der Zahncreme aufgeführt ist.

Die vorstehenden Gesichtspunkte gelten auch im Hinblick auf die Aufschrift auf der Rückseite der Tube. In der dortigen Aussage ,C. Kariesschutz enthält Kalzium und Bi-Fluorid" wird die Wirkung von Kalzium mit derjenigen des Bi-Fluorid sogar auf eine Stufe gestellt. Der anschließende Text, wonach das Kalzium das Bi-Fluorid unterstützt, stellt zusätzlich ausdrücklich eine Verbindung in der Wirkung zwischen Kalzium und Bi-Fluorid her, aus der der flüchtige Verbraucher den Schluß ziehen wird, daß

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