E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die nach §§ 511, 511 a ZPO statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 516, 518, 519 ZPO) und damit zulässig. In der Sache ist sie teilweise gerechtfertigt.

Die Beklagten haften dem Kläger aus dem Gesichtspunkt der schuldhaften Vertragsverletzung des Anwaltsvertrages auf Ersatz des ihm dadurch entstandenen Schadens.

Nach feststehender Rechtsprechung (vgl. BGHR § 675 Stichwort Rechtsanwalt 7) ist der um Beratung ersuchte Rechtsanwalt zu einer umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung verpflichtet, wobei sich Inhalt und Umfang nach dem Gegenstand des Auftrags richten. Im Streitfall war der Beklagte zu 2) beauftragt, die Erfolgsaussicht der von ihm weisungsgemäß fristwahrend eingelegten Berufung zu prüfen, dem Kläger das Prüfergebnis mitzuteilen und, dessen Entschließung folgend, das Rechtsmittel entweder zurückzunehmen oder durchzuführen. Er war demgemäß verpflichtet, die Erfolgsaussicht der Berufung unter Berücksichtigung der neuesten höchstrichterlichen Rechtsprechung unter Zugrundelegung des erstinstanzlichen Prozeßstoffs und erforderlichenfalls zu erfragenden Sachverhaltsergänzungen zu prüfen. Ferner war zu prüfen, ob hinreichende Aussicht bestand, die Behauptungen des Auftragsgebers mit den vorhandenen Beweismitteln zu beweisen, wobei freilich die Beweislast zu berücksichtigen war.

Der Kläger macht mit Recht geltend, daß der Beklagte zu 2), für dessen Fehlverhalten sämtliche Mitglieder der Anwaltssozietät als Gesamtschuldner gemäß §§ 420 ff BGB haften, die Erfolgsaussicht gegen das im Rechtsstreit 25 O 153/88 LG Köln am 13. Juli 1989 ergangene Urteil eingelegten Berufung zu Unrecht verneint hat und der darauf basierende Rat, die Berufung zurückzunehmen, fehlerhaft war.

Auf der Grundlage des vom Kläger in jenem Prozeß vorgetragenen Sachverhalts war die Berufung durchaus erfolgversprechend. Entgegen der Annahme des Landgerichts war es nämlich keineswegs sicher, daß der damals beklagte Versicherer den Vertragsabschluß gemäß §§ 22, 16 VVG wirksam angefochten hatte. Nach der unter Zeugenbeweis gestellten Behauptung des Klägers fehlte es nämlich an einer Täuschung über gefahrerhebliche Umstände, weil er dem den Antrag aufnehmenden Agenten angeblich sämtliche Vorerkrankungen auch wahrheitsgemäß mitgeteilt hatte. Da die Kenntnisse und das Wissen des Agenten unmittelbar dem Versicherer zuzurechnen sind (vgl. BGH VersR 1988, 234), kam es nicht darauf an, ob der Agent seine Kenntnisse an den für die Antragsannahme zuständigen Sachbearbeiter des Versicherers weiterleitete oder nicht, so daß es auch unerheblich sein mußte, daß der Kläger bei der Unterzeichnung des Antragsformulars erkannte, daß der Agent die Angaben über Vorerkrankungen und Sanatoriumsaufenthalte unrechtigerweise mit "Nein" beantwortet hatte. Die Grenzen der Kenntniszurechnung setzen erst bei kollusivem Zusammenwirken des Antragstellers mit dem Agenten zum Nachteil des Versicherers ein. Davon konnte aber weder nach dem Vortrag des Klägers noch der damaligen Beklagten, die im übrigen dafür beweisbelastet ist, die Rede sein, denn der Kläger hatte auf die angebliche Auskunft des Agenten, die Vorerkrankungen seien nicht anzeigepflichtig, vertraut und nicht etwa im Bewußtsein der Anzeigepflicht und im Einvernehmen mit dem Agenten gewollt und gebilligt, daß die Gefahrumstände im Antragsformular nicht erwähnt wurden (vgl. dazu Senat Recht und Schaden 1991, 320). Auch ein Rücktrittsrecht, das im übrigen den Anspruch auf das Krankentagegeld für die Behandlung des depressiven Syndroms gemäß § 21 VVG unberührt gelassen hätte, kam danach mangels einer Anzeigepflichtverletzung im Sinne von §§ 16, 17 VVG nicht in Betracht.

Ob der Beklagte zu 2) unter dem Gesichtspunkt kollusiven Zusammenwirkens die Erfolgsaussicht der Berufung berechtigterweise anders - nämlich wie geschehen negativ - hätte beurteilen dürfen, wenn dem Kläger damals "völlig klar und bewußt gewesen wäre, daß der Versicherer bei wahrheitsgemäßer Beantwortung der Gesundheitsfragen im Antragsformular den Antrag auf keinen Fall angenommen hätte", kann offen bleiben. Der Senat kann nicht feststellen, daß der Kläger bei Antragstellung davon ausgegangen ist, wie die Beklagten behaupten. Er hat sowohl im Verfahren 25 O 153/88 LG Köln als auch im anschließend gegen den Agenten geführten Prozeß vor dem Landgericht Essen und dem Oberlandesgericht Hamm (12 O 124/91 LG Essen; 20 O 382/91 OLG Hamm) stets vortragen lassen, daß er der Erklärung des Agenten, die jenem mitgeteilten Vorerkrankungen brauchten nicht angegeben zu werden, weil sie unerheblich seien, geglaubt habe. Er habe zwar zunächst damit gerechnet, daß der zu schließende Versicherungsvertrag möglicherweise entsprechend den Vorerkrankungen "angepaßt" werden könnte; der Agent habe aber abgewiegelt und erklärt, die Vorerkrankungen seien unerheblich.

Es ist auch nicht bewiesen, daß der Kläger dem Beklagten zu 2) auf Rückfrage erklärt hat, er sei sich "völlig klar und bewußt gewesen", daß der Versicherungsvertrag bei Angabe der Vorerkrankungen nicht zustandegekommen sein würde. Der Kläger hat dies bei seiner Parteivernehmung vor dem Senat in Abrede gestellt. Angesichts aller Umstände vermag der Senat die anders lautenden Bekundungen des Beklagten zu 2) seiner Entscheidung nicht zugrundezulegen. Zwar hat der Senat an der persönlichen Lauterkeit des Beklagten zu 2) keine Zweifel; es erscheint aber nicht ausgeschlossen, daß er sich in diesem Punkt irrt, nachdem der Vorgang um einige Jahre zurückliegt. Dafür spricht, daß er in seinem Schriftsatz vom 7. November 1989 an die Rechtsanwälte L. und G. in H. selbst angegeben hat, die Unterredung mit dem Kläger habe keine neuen Gesichtspunkte ergeben. Das kann nur dahin verstanden werden, daß das erstinstanzliche Vorbringen des Klägers unverändert geblieben ist. Es hätte aber nahegelegen, in diesem Schreiben den "neuen Gesichtspunkt" niederzulegen, weil es hierauf für die Beurteilung der Rechtslage entscheidend ankommt. Der Beklagte zu 2) ist hierauf indessen mit keinem Wort eingegangen.

Bei dieser Sachlage kann der Kläger nicht darauf verwiesen werden, daß es seine Sache sei, die Behauptung der Beklagten zu widerlegen. Der Senat ist zwar der Auffassung, daß ein Kläger für seine Behauptung, der beauftragte Rechtsanwalt habe ihn unrichtig belehrt oder aufgeklärt, die Beweislast trägt, auch wenn ihm damit der Beweis einer negativen Tatsache aufgebürdet wird (vgl. auch BGH NJW 1986, 2570). Dies gilt aber uneingeschränkt nur, wenn der Rechtsanwalt eine bestimmte Belehrung oder Aufklärung behauptet oder bestreitet, daß ihm ein bestimmter Sachverhalt mitgeteilt worden ist. Behauptet er hingegen im Rahmen eines gegen ihn gerichteten Schadensersatzprozesses, der Auftraggeber habe ihm in Abweichung von seinem früheren Vortrag eine für die Beurteilung der Rechtslage entscheidende Änderung des Sachverhalts mitgeteilt, die weder in einem zeitnah gefertigten Aktenvermerk noch einem sonstigen Schriftstück seinen Niederschlag gefunden hat, muß er diese Änderung beweisen. Andernfalls würde der Kläger in eine ausweglose Lage gedrängt.

Der nach allem dem Beklagten zu 2) anzulastende Beratungsfehler ist auch vorwerfbar. Die Änderung der Rechtsprechung des BGH zur Kenntnis- und Wissenszurechnung der dem Vermittlungsagenten mitgeteilten Gefahrumstände ist seit der Veröffentlichung der entsprechenden Urteile in NJW 88, 973 und 89, 2060 als bekannt vorauszusetzen. Die mangelnde Kenntnisnahme hiervon ist vorwerfbar.

Durch die Berufungsrücknahme ist dem Kläger auch ein Vermögensschaden entstanden. Er ist dadurch nämlich seines Anspruchs auf Versicherungsleistungen aus der Krankentagegeldversicherung in Höhe von 15.080,00 DM verlustig gegangen, ferner sind ihm die Prozeßkosten auferlegt worden, beides Vermögensnachteile, die nicht eingetreten wären, wenn die Berufung durchgeführt worden wäre.

Der Anspruch auf die Versicherungsleistungen beruht auf dem wirksam zustandegekommenen Krankentagegeldversicherungsvertrag. Der Versicherungsfall war auch eingetreten, denn der Kläger war in der Zeit vom 21. Juli 1987 bis 11. September 1988 wegen eines depressiven Syndroms arbeitsunfähig erkrankt, wie sich aus der Bescheinigung der Bundesknappschaft vom 14. Oktober 1988 ergibt (vgl. Bl. 68 d.A. 25 O 153/88 LG Köln), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung war. Der Kläger hat auch bewiesen, daß dieser Anspruch nicht infolge Arglistanfechtung und/oder Rücktritt des Versicherers untergegangen ist. Nach dem Ergebnis der Vernehmung der Zeugen W., J. und O. kann nicht festgestellt werden, daß der Kläger bei Antragsaufnahme dem Agenten O. gefahrerhebliche Umstände verschwiegen oder mit jenem kollusiv zum Nachteil des Versicherers zusammengewirkt hat. Die Zeugen W. und J. haben den Klägervortrag bestätigt. O. hat dagegen bestritten, daß der Kläger die in Rede stehenden Gesundheitsfragen wahrheitsgemäß beantwortet hat. Der Senat vermag nicht festzustellen, welcher Zeuge die Unwahrheit gesagt hat. Gegen die Zeugin W. spricht, daß sie als Ehefrau des Klägers ein persönliches und wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat; für die Richtigkeit ihrer Aussage spricht die Übereinstimmung mit den Angaben des Zeugen J., der als Außenstehender am Ausgang des Rechtsstreits eher uninteressiert ist. Seine Aussage ist auch in sich stimmig und plausibel. Letzteres gilt zwar auch für die Angaben des Zeugen O., der freilich als Agent des Versicherers eher in dessen Lager steht. Mangels weiterer Anhaltspunkte ist von einem non liquet auszugehen.

Dieses Ergebnis geht zu Lasten des Versicherers, der die tatsächlichen Voraussetzungen der Arglistanfechtung und des Rücktritts zu beweisen hat. Dieser Beweis ist nicht schon deshalb erbracht, weil der Kläger das unrichtig ausgefüllte Antragsformular wissentlich unterzeichnet hat. Der BGH hat klargestellt, daß mit der Vorlage des vom Agenten ausgefüllten und dem Antragsteller unterschriebenen Formular allein nicht bewiesen ist, daß der Versicherungsnehmer entgegen seiner substantiierten Behauptung den Agenten nicht mündlich zutreffend unterrichtet hat (BGH NJW 1989, 2061).

Schließlich bleibt darauf hinzuweisen, daß eine relevante Obliegenheitsverletzung des Klägers auch nicht darin zu sehen ist, daß er nach Angaben der Zeugen W. und J. dem Agenten nur "Rückenbeschwerden" angegeben hat, derentwegen er eine Kur absolviert habe, statt die Beschwerden genauer zu substantiieren ("Bandscheibenerkrankung"). Dem Versicherer steht nämlich weder ein Anfechtungs- noch ein Rücktrittsrecht zu, wenn er im Rahmen der Risikoprüfung Rückfragen unterläßt, die wegen unpräziser oder unzulänglicher Angaben des Versicherungsnehmers geboten gewesen wären (vgl. BGH VersR 1992, 603). Dies gilt auch, wenn die unzulänglichen Angaben (nur) gegenüber dem Agenten erfolgt sind (vgl. BGH VersR 1993, 871). So liegt es hier. Rückenbeschwerden, die Veranlassung zu einer Kurbehandlung gegeben haben, können auf ernsthafte Wirbelsäulenerkrankungen hindeuten und müssen Anlaß zu eingehender Risikoprüfung einschließlich der gebotenen Rückfragen geben.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt ohne weiteres, daß der Kläger - abgesehen von den von ihm veranlaßten Säumniskosten - bei Durchführung der Berufung auch nicht mit den Prozeßkosten belastet worden wäre (§ 91 ZPO). Somit haben die Beklagten als weiteren Schadensposten auch diese Kosten zu erstatten (erstinstanzliche Kosten: 4.284,20 DM, davon 2 x 1.698,60 DM Rechtsanwaltskosten zuzüglich 887,00 DM Gerichtskosten + 1.273,05 DM zweitinstanzliche Kosten, davon 153,00 DM Gerichtskosten, insgesamt 5.557,25 DM).

Dieser Anspruch ist zwar zunächst auf den Rechtsschutzversicherer des Klägers übergegangen; infolge Abtretung ist der Kläger aber wieder Anspruchsinhaber geworden.

Der Zinsanspruch ist aus dem Gesichtspunkt des Verzugs gerechtfertigt.

Die Kosten des erfolglos gegen den Agenten O. vor dem Landgericht Essen und Oberlandesgericht Hamm geführten Prozesses kann der Kläger allerdings nicht ersetzt verlangen. Insoweit fehlt es am notwendigen Zurechnungszusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) und der späteren Prozeßführung. Der Prozeß gegen den Agenten ist weder vom Beklagten zu 2) veranlaßt worden noch diente er zur Beseitigung eines durch die Pflichtverletzung des Beklagten entstandenen oder zu befürchtenden Schadens. Er beruhte vielmehr auf der eigenverantwortlichen Entschließung des Klägers, die von der anwaltlichen Beratung seines damaligen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten getragen war. Dafür haben die Beklagten nicht einzustehen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Wert der Beschwer: für sämtliche Parteien unter 60.000,00 DM.