Oberlandesgericht Köln, 5 U 134/94

T a t b e s t a n d :

Mit der am 19.7.1993 beim Landgericht Aachen eingegangenen und am 20.8.1993 zugestellten Klage nimmt der Kläger, der Kassenpatient der B. kasse ist, den Beklagten wegen einer am 25.2. 1977 durchgeführten Kieferhöhlenoperation in Anspruch.

Im Juli 1976 suchte der Kläger den Beklagten, einen Facharzt der Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde wie auch der Anästhesie, wegen langjähriger Kopfschmerzen, rezidivierenden Schnupfens und Drucks in der Gesichtsgegend auf. Nach einer röntgenologischen Untersuchung sowie einer Spiegelung der Kieferhöhlen diagnostizierte der Beklagte eine beiderseitige chronische Entzündung der Kieferhöhlen. In der rechten Kieferhöhle stellte er mehrere Zysten fest, links eine chronisch verdickte, gefäßinjizierte Schleimhaut. Aufgrund dieses Befundes empfahl der Beklagte dem Kläger eine Kieferhöhlenoperation rechts und eine Fensterung der linken Kiefernhöhle.

Am 24.2.1977 wurde der Kläger zur Durchführung der Operation im M.hospital D.- B.dorf stationär aufgenommen, wo der Beklagte als Belegarzt tätig war. Auf einem Standardformular unterschrieb der Kläger seine Einwilligung zu der Operation. Ob der Kläger zuvor über die Risiken sowie Art den Umfang des vorzunehmenden Eingriffs bzw. dessen mögliche Erweiterung auf die linke Kieferhöhle aufgeklärt worden war, ist zwischen den Parteien streitig.

Am 25.2.1977 führte der Beklagte bei dem Kläger eine beidseitige radikale Kieferhöhlenoperation nach der Methode Caldwell- Luc durch. Den Eingriff nahm der Beklagte unstreitig ohne Hinzuziehung eines weiteren Facharztes für Anästhesie oder einer sonstigen ausgebildeten Anästhesieassistenz vor. Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Beklagte überhaupt eine Unterstützung bei dem Eingriff hatte. Es existiert ein Protokoll der Abteilung für Anästhesie für den Eingriff vom 25.2.1977, dessen Eintragungen nicht die Handschrift des Beklagten tragen.

Am 3.3.1977 wurde der Kläger aus der stationären Behandlung entlassen. Zwischen dem 4.3.1977 und dem 26. 5.1977 fanden Nachbehandlungen in der Praxis des Beklagten statt.

In der Folgezeit konsultierte der Kläger den Beklagten- abgesehen von einer einmaligen Speichelsteinentfernung im Oktober 1982- nicht mehr. Wegen von ihm zunächst geklagter Taubheitsgefühle in den Vorderzähnen bzw. der Oberlippe- die Quellen sind insoweit nicht eindeutig- und einer in den folgenden Jahren geklagten Entwicklung von Druckschmerzen im Oberkieferbereich ließ sich der Kläger in der Zeit von 1977 bis 1979 von dem Hals- Nasen - und Ohren - Facharzt Dr. H. behandeln. Dieser erklärte ihm, daß bei der Operation sämtliche Schleimhäute entfernt worden seien, weshalb eine Änderung des von dem Kläger vorgetragenen Beschwerdebildes nicht erwartet werden könne. Seit November 1982 befindet sich der Kläger in dauernder ärztlicher Behandlung bei Dr. R.,der die Praxis Dr. H.s im Jahre 1979 übernommen hatte. Als Grund für diese Konsultationen nennt der Kläger ständige Gesichtsschmerzen. Am 12.8.1986 stellte Dr. R. dem Kläger eine ärztliche Bescheinigung aus, mit welcher er die Versorgung des Klägers mit Kontaktlinsen anstelle der bis dahin getragenen Brille befürwortete. In dem Attest bescheinigte Dr. R., daß "bei dem o.g. Patienten der Zustand nach Kieferhöhlenoperation beidseits von 1976 besteht. Der Patient leidet seitdem unter Druckschmerzhaftigkeit im Bereich beider infraorbitaler Nervenaustrittspunkte. Er hat aus diesem Grund auch oft Beschwerden beim Brilletragen."

Im Frühjahr 1989 diagnostizierte der Neurologe Dr. Willscheidt- Lebeau bei dem Kläger eine Trigeminusneuralgie, die medikamtös behandelt wurde. In der Zeit vom 1.9.1989 bis zum 31.5.1990 befand sich der Kläger in schmerztherapeutischer Behandlung der Krankenanstalten D.. In einer ärztlichen Bescheinigung vom 8.7.1990 (Bl. 17-19 ), auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, attestierte der dort tätige Dr. med. K. dem Kläger einen " schmerzhaften Restzustand nach Kieferhöhlenoperation ( Caldwell- Luc) beiderseits mit möglicher Schädigung des Nervus infraorbitalis, re.##blob##gt; li., und mit erheblicher psychischer Überlagerung des Krankheitsbildes." Die tpische Charakteristik einer echten Trigeminusneuralgie im Sinne von blitzartig einschießenden, kurz andauernden Schmerzen wurde in dieser Bescheinigung im übrigen bei dem Kläger verneint.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 1.3.1991 forderte der Kläger den Beklagten zur Übersendung der Krankenunterlagen auf, die ihm mit Schreiben vom 12.3.1991 zugeleitet wurden.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe den Eingriff ohne seine Einwilligung eigenmächtig erweitert, indem er in der linken Kieferhöhle statt der geplanten Fensterung ebenfalls eine Radikaloperation durchführte. Diese Erweiterung sei im übrigen medizinisch nicht indiziert gewesen; die ursprünglich geplante Fensterung hätte ausgereicht.

Auch sei er vor der Operation nicht über die mit der Methode nach Caldwell- Luc verbundenen Risiken - Verursachung von Gesichtsschmerzen bzw. deren Verschlimmerung, Taubheitsgefühl und Nervschädigungen- aufgeklärt worden. Genau diese Risiken hätten sich bei ihm jedoch verwirklicht. Er habe die Behandlung bei dem Beklagten abgebrochen, da sich seine Schmerzen trotz dessen Vertröstungen, dies sei nach einer derartigen Operation normal, nicht gebessert hätten.

Seine bis heute andauernden Gesichtsschmerzen beruhten, so hat der Kläger weiter vorgetragen, auf einer Trigeminusneuralgie und einer Schädigung des Nervus infraorbitalis links und rechts. Beides habe der Beklagte schuldhaft durch eine fehlerhafte Operation verursacht. Der Kläger hat dazu die Auffassung vertreten, daß die Operationsmethode nach Caldwell- Luc bereits veraltet gewesen sei. Auch sei es fehlerhaft gewesen, daß der Beklagte in eigener Person auch die Anästhesie durchführte, weil er sich infolge dieser Doppeltätigkeit nicht ausreichend auf den eigentlichen Eingriff habe konzentrieren können. Falsch sei es auch gewesen, daß seine Oberlippe während der Operation mittels eines Hakens angehoben worden sei. Die hierdurch verursachten Quetschungen des Infraorbitalnerven würden andere Operateure dadurch vermieden haben, daß sie die Oberlippe von einem Assistenten mittels der Finger hätten anheben lassen.

In Anbetracht seines langjährigen Schmerzzustandes hat der Kläger ein Schmerzensgeld von 50.000,- Dm für angemessen gehalten.

Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst 4% Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen;

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festzustellen,

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daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm künftig als Folge der Kieferhöhlenoperation vom 25.2.1977 entstanden ist oder noch entstehen wird, soweit Ersatzansprüche nicht auf öffentlich- rechtliche Versorgungsträger oder Dritte übergegangen sind.

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat die von ihm gewählte Operationsmethode nach Caldwell- Luc verteidigt und behauptet, sie habe dem seinerzeit gültigen medizinischen Standard entsprochen.

Er hat ferner behauptet, den Kläger ordnungsgemäß mündlich über die Operationsrisiken aufgeklärt und ihn insbesondere auf die Möglichkeit von postoperativen Schwellungen und Taubheitsgefühlen wie auch auf die Gefahr der Berührung des Trigeminusnerven hingewiesen zu haben. In Anbetracht des seit den Untersuchungen im Sommer 1976 verstrichenen Zeitraumes habe er dem auch Kläger erklärt, daß sich der Zustand der linken Kieferhöhle zwischenzeitlich verschlechtert haben könne und deshalb eventuell auch links eine Kieferhöhlenoperation erforderlich sei. Auf eine erneute Spiegelung habe er wegen der Gefahr einer Blutung, die sich für die Operation am darauffolgenden Tage nachteilig ausgewirkt hätte, verzichtet. Tatsächlich habe der bei der Operation erhobene Befund auch links eine Kieferhöhlenoperation erforderlich gemacht.

Die Operation sei erfolgreich verlaufen. Die angeblichen Schmerzen des Klägers seien nicht auf eine Nervschädigung zurückzuführen, sondern psychosomatisch bedingt.

Darüber hinaus hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben. Aus dem Vorbringen des Klägers ergebe sich, daß dieser schon 1977 von Dr. H. erfahren habe, daß seine Beschwerden auf die Operation zurückzuführen seien. Spätestens sei dem Kläger diese Erkenntnis durch die Diagnose Dr. R.s vermittelt worden. Der Hausarzt Dr. D. habe den Kläger überdies im Jahre 1989 über einen möglichen Behandlungsfehler aufgeklärt. Die im Jahre 1991 erhaltenen Krankenunterlagen hätten , so hat der Beklagte gemeint, dem Kläger keine Kenntnisse vermitteln können, die er nicht schon vorher gehabt habe.

Mit seinem am 24.11.1993 verkündeten Urteil hat das Landgericht Aachen die Klage abgewiesen. Es hat dahingestellt sein lassen, ob der Kläger gegen den Beklagten der Sache nach zu Recht den Vorwurf der fehlerhaften Behandlung wie auch der mangelnden Aufklärung bzw. der fehlenden Einwilligung erhebe. Ein Schmerzensgeldanspruch stehe dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil bei Eingang der Klage die Verjährungsfrist von drei Jahren bereits verstrichen gewesen sei. Soweit der Kläger seinen Anspruch auf den Vorwurf stütze, der Beklagte habe die Erweiterung des Eingriffs auf die linke Kieferhöhle ohne seine Einwilligung vorgenommen, ohne daß hierfür eine medizinische Notwendigkeit bestanden habe, sei ein etwaiger Schmerzensgeldanspruch jedenfalls seit dem 13.8.1989 verjährt; denn die für die Geltendmachung von Ansprüchen erforderliche diesbezügliche Tatsachenkenntnis sei dem Kläger durch das Attest des Dr. R. vom 12.8.1986 vermittelt worden. Gleiches gelte hinsichtlich der nach Behauptung des Klägers unterbliebenen Aufklärung über die Risiken der Operation. Im übrigen hätten das im unmittelbaren Anschluß an die Operation geklagte Taubheitsgefühl im Bereich der Vorderzähne, die angeblichen starken Druckschmerzen im Gesicht- die zuvor jedenfalls nicht in dieser Intensität vorhanden gewesen seien- und die häufigen Erkältungen bereits so deutlich für einen Zusammenhang mit der Operation gesprochen, daß der Kläger sich der naheliegenden Erkenntnis, ihm seien die Risiken der Operation verschwiegen worden, nicht hätte verschließen dürfen. Nach Treu und Glauben müsse er sich deshalb so behandeln lassen, als habe er bereits hierdurch die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis von dem Fehlen einer entsprechenden Aufklärung gehabt.

Die Vorwürfe des Klägers, die Operationsmethode nach Caldwell- Luc sei bereits veraltet gewesen, hat das Landgericht für unsubstantiiert gehalten, darüber hinaus seien etwaige Ansprüche insoweit ebenfalls verjährt. Dies treffe schließlich auch auf den -zweifelhaften- Vorwurf der fehlerhaften Verwendung eines Hakens zu. Insoweit sei ein kenntnisbegründender Hinweis an den Kläger in der Bescheinigung der Krankenanstalten D. vom 8.7.1990 enthalten.

Für unbegründet hat das Landgericht auch die Feststellungsklage gehalten. Soweit mit ihr zugleich Ansprüche wegen sog. positiver Vertragsverletzung geltend gemacht würden, greife die Verjährungseinrede des Beklagten zwar nicht durch. Da zwischen dem Kläger als Kassenpatienten und dem Beklagten jedoch keine vertraglichen Beziehungen bestünden, sei die Klage auch insoweit unbegründet.

Wegen der Einzelheiten des angefochtenen Urteils wird auf Bl. 81- 96 d.A. verwiesen.

Gegen dieses dem Kläger am 6.12.1993 zugestellte Urteil hat der Kläger am 6.1.1994 Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel mit einem am Montag, den 7.3.1994 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Frist zur Berufungsbegründung auf seinen rechtzeitig gestellten Antrag bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Der Kläger vertritt, zur Begründung seines Anspruches auf sein erstinstanzliches Vorbringen bezugnehmend, die Auffassung, daß das Landgericht die Voraussetzungen für den Eintritt der Verjährung deliktischer Schadensersatzansprüche verkannt habe. Tatsächlich sei eine Verjährung seiner Schadensersatzansprüche nicht eingetreten. Die für den Beginn der Verjährungsfrist maßgebliche Kenntnis eines Patienten liege nicht schon dann vor, wenn dem Patienten der negative Ausgang einer ärztlichen Behandlung bekannt sei. Zur Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen gehöre das Wissen, daß sich in dem Mißlingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungsrisiko und nicht nur das Krankheitsrisiko verwirklicht hat. Dieses Wissen habe er als Laie, so behauptet der Kläger unter teilweiser Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens, vor Einsicht in die Krankenunterlagen nicht gehabt und insbesondere vorher weder gewußt, daß statt der vorgesehenen Fensterung ebenfalls eine Ausräumung der linken Kieferhöhle vorgenommen werde, noch daß die Methode nach Caldwell- Luc u.a. das Risiko der Zunahme von Gesichtsschmerzen in sich barg. Selbst wenn man aber den Beginn der Verjährungsfrist zu einem früheren Zeitpunkt ansetzen wolle, so müsse berücksichtigt werden, daß der Lauf der Verjährungsfrist für die Dauer von Verhandlungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten bzw. dessen Haftpflichtversicherer gehemmt gewesen sei. Beendet worden seien diese erst mit dem am 16.7.1992 zugegangenen Schreiben der Versicherung vom 13.7.1992.

Hätte er gewußt, so behauptet der Kläger weiterhin, welche Risiken die Operation nach der Methode Caldwell - Luc in sich barg, und daß auch schonendere Eingriffsmöglichkeiten in Betracht gekommen wären, hätte er seine Zustimmung zu dem Eingriff nicht erteilt.

Bezüglich seines Fetstellungsantrages trägt der Kläger vor, daß ihm u.a. krankheitsbedingt Fahrt- und Behandlungskosten entstanden seien, die nicht von der Krankenkasse gedeckt seien.

Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen und verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Er ergänzt und vertieft dazu sein erstinstanzliches Vorbringen und behauptet unter anderem, daß der Kläger auch von Dr. R. über die Ursächlichkeit der Operation für seine angeblichen Schmerzen informiert worden sei, und zwar spätestens anläßlich der Kontaktlinsen- Verschreibung im Jahre 1986. Im übrigen bestreitet er, daß es jemals Verhandlungen mit dem Kläger über dessen Forderungen gegeben habe. Die Ansprüche des Klägers seien vielmehr stets zurückgewiesen worden.

Der Senat hat gemäß seinem Auflagen- und Beweisbeschluß vom 20.10.1994 ( Bl. 166- 168d.A.), auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, Beweis erhoben durch schriftliche Vernehmung des Zeugen Dr. H. sowie durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. M.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage des Zeugen Dr. H. vom 6.2.1995 (Bl. 198 d.A.) sowie auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 22.3.1995 (Bl. 221- 232 d.A.) und dessen mündliche Erläuterungen in der Sitzung vom 26.10.1995 ( Bl. 307- 314 d.A.) Bezug genommen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren

Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere ist sie frist- und formgerecht eingelegt und in der rechten Weise begründet worden. In der Sache ist das Rechtsmittel zu einem Teil gerechtfertigt. Die Berufung ist hinsichtlich des Schmerzensgeldanspruches unbegründet, hinsichtlich des Feststellungsantrages hat sie Erfolg.

I.) Den Schmerzensgeldanspruch des Klägers hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Dem Kläger steht ein solcher Anspruch gegen den Beklagten nicht zu, weil dem Beklagten keine Behandlungsfehler unterlaufen sind und, soweit die Klage auf Aufklärungsversäunmnisse bzw. auf das Fehlen einer Einwilligung in den auf die linke Kieferhöhle erweiterten Eingriff gestützt ist, die von dem Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durchgreift.

1) Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung sind allerdings die mit der Klage verfolgten deliktischen Ansprüche wegen vermeintlicher Behandlungsfehler nicht schon gemäß § 852 Abs. 1 BGB verjährt.

Die Verjährungsfrist von Ersatzansprüchen wegen vermeintlicher Behandlungsfehler beginnt nicht zu laufen, bevor nicht der Patient Kenntnis von den Tatsachen hat, aus denen sich eine Abweichung der an ihm vorgenommenen Behandlung vom ärztlichen Standard ergibt. Hierfür genügt nicht allein das Wissen um den Fehlschlag bzw. Mißerfolg einer Operation, weil dieser nicht notwendig auf einer Verwirklichung des Behandlunsgrisikos beruhen muß. Vielmehr muß der Patient Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennen, und es muß ihm möglich sein, sich aus seiner Laiensicht den Stellenwert des ärztlichen Handelns für den Behandlunsgerfolg bewußt zu machen (BGH NJW 1990, 2350).

Um den Kläger in diesen Kenntnisstand zu versetzen, genügten die ärztlichen Bescheinigungen des Dr. R. vom 12.8.1986 und der Krankenanstalten D. vom 8.7.1990 nicht; denn aus ihnen konnte der Kläger lediglich einen Zusammenhang zwischen seinen Beschwerden und der Operation vom 25.2.1977 entnehmen, ohne daß sich hieraus für einen Laien mögliche Rückschlüsse auf etwaige Behandlungsfehler ziehen ließen.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Kläger auf anderem Wege, nämlich durch entsprechende Informationen von Seiten Dr. H.s oder Dr. R.s, Kenntnis davon erhalten hatte, daß dem Beklagten bei der Operation Behandlungsfehler unterlaufen sein könnten. Seine Behauptung, schon Dr. H. habe den Kläger hierüber aufgeklärt, hat der Beklagte nicht beweisen können. Dr. H. hat in seiner schriftlichen Zeugenaussage vom 6.2.1995 bekundet, daß dies schon deshalb nicht zutreffe, weil er- was inzwischen unstreitig geworden ist- seine Praxis bereits 1979 an Dr. R. übergeben habe. Im übrigen hat sich Dr. H. an den Kläger als Patienten nicht mehr erinnern können. Das weitere Beweisangebot des Beklagten, Dr. R. dazu zu vernehmen, daß auch dieser den Kläger über die Ursächlichkeit der Operation für die von ihm geklagten Schmerzen aufgeklärt habe, half nicht weiter, da sich daraus - die Richtigkeit dieser Behauptung unterstellt- für den Kläger kein Anhaltspunkt für das Vorliegen etwaiger Behandlungsfehler ergeben hätte. Soweit sich der Beklagte auf eine vermeintliche Information des Klägers durch dessen Hausarzt berufen hat, ist sein Vorbringen zu unbestimmt, um hierauf eine Beweisaufnahme zu stützen.

Vor Einsichtnahme in die Krankenakten konnte der Kläger die für den Beginn der Verjährung notwendigen Kenntnisse nicht haben, wie beispielsweise schon daraus erhellt, daß er vorher über die näheren Umstände der Narkose- bzw. Operationsassistenz, die einen für die Beurteilung des Behhandlunsgeschehens bedeutsamen Aspekt bilden, nichts Näheres wissen konnte. Dafür, daß dem Kläger die Möglichkeit, zur Klärung eines Verdachts auf einen Behandlungsfehler die Krankenakten einzusehen, schon vor Einschaltung seines Anwalts geläufig war und er die Einsichtnahme in seine Behandlungsunterlagen bewußt verzögerte, bestehen keinerlei Anhaltspunkte.

Die in der Berufungsinstanz durchgeführte Beweisaufnahme hat indes nicht erbracht, daß dem Beklagten Behandlunsgfehler zur Last fallen.

Wie der Sachverständige Prof. Dr. M. in seinem schriftlichen Gutachten vom 22.3.1995 überzeugend ausgeführt hat, war die am 25.2.1977 durchgeführte Operation aufgrund des Beschwerdebildes,des Krankheitsverlaufes und des erhobenen klinischen und röntgenologischen Befundes indiziert und sachgerecht. Chronische rhinogene Nasennebenhöhlenentzündungen lösen, wie der Sachverständige plausibel dargelegt hat, vielfach Begleiterscheinungen aus, die in Form von Kopfschmerzen, Müdigkeit, Abgeschlagenheit u.ä. das Allgemeinbefinden und damit die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigen und infolgedessen, sofern durch konservative Maßnahmen keine Besserung zu erreichen ist, der operativen Behandlung bedürfen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils gab der Kläger, als er sich im Sommer 1976 bei dem Beklagten in dessen Praxis vorstellte, langjährige Kopfschmerzen, rezidivierenden Schnupfen und Druckempfindungen in der Gesichtsgegend an. Mit diesem Beschwerdebild korrespondierten die bei der röntgenologischen Untersuchung sowie bei einer Spiegelung der Kieferhöhlen durch den Beklagten diagnostizierten Anzeichen einer chronischen Kieferhöhlenentzündung, nämlich Zysten in der rechten Kieferhöhle und links eine chronisch verdickte, gefäßinjizierte Schleimhaut. Die nachvollziehbare Feststellung des Sachverständigen, daß in Anbetracht dieser Befunde die am 25.2.1977 durchgeführte Kieferhöhlenoperation aus medizinischer Sicht angebracht gewesen sei, bedeutet, daß eine Indikation auch für die Radikaloperation der linken Kieferhöhle gegeben war, so daß es nicht darauf ankommt, welche zusätzlichen Befundverschlechterungen der Beklagte im einzelnen im Bereich der linken Kieferhöhle am 25.2.1977 vorfand.

Die von dem Beklagten gewählte Operationsmethode nach Caldwell- Luc entsprach auch medizinischem Standard. Es handelt sich hierbei um ein, wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat, auch heute noch anerkanntes chirurgisches Verfahren zur Behandlung entzündlicher Nasennebenhöhlenerkrankungen (vgl. dazu auch BGH AHRS Kza 2520/11 ). Durch die in der Praxis häufiger angewandten endoskopisch kontrollierten endonasalen Operationsverfahren ist die Operationsmethode nach Caldwell- Luc, bei der nach Eröffnung der Kieferhöhle die erkrankte Schleimhaut entfernt wird, zwar etwas in den Hintergrund getreten; sie verfügt jedoch nach den plausiblen Erläuterungen des Sachverständigen über durchaus zufriedenstellende Erfolgs- und Heilungschancen- die Ausheilungserfolge bei der Kieferoperation nach Caldwell- Luc liegen bei einem Mittelwert von 84,3% - und bietet zudem den Vorteil einer übersichtlichen Darstellung des Operationsgebietes.

Auch der von dem Kläger mißbilligte Einsatz von Haken ist nicht zu beanstanden. Das Anheben der Oberlippe mittels stumpfer Haken gehört, wie der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten veranschaulicht hat, zum typischen Vorgehen bei der Kieferhöhlenoperation nach Caldwell- Luc: Nach einem Mundvorhofschnitt werden zur ausreichend weiten Eröffnung der Kieferhöhle Schleimhaut und Periost nach Abschieben von der knöchernen Unterlage mit der Oberlippe in der Regel mittels zweier Haken gehalten. Auch in der von dem Kläger beigebrachten wissenschaftlichen Literatur findet sich die Verwendung von Haken als eine Regelfalldarstellung. Ob der Beklagte bei der Operation des Klägers Klammern oder Haken einsetzte, die von selbst hielten oder ob er- wie er im Zuge der mündlichen Anhörung des Sachverständigen behauptet hat- ausschließlich Haken benutzt, die von einer Operationsassistenz gehalten werden müssen, bedarf an dieser Stelle keiner Klärung. Denn auch die Verwendung von selbsthaltenden Haken bzw. Klammern würde in Einklang mit den Regeln der ärztlichen Kunst stehen.

Schließlich ist dem Beklagten auch nicht deshalb der Vorwurf eines Behandlungsfehlers zu machen, weil er keine ausgebildete Anästhesieassistenz zu dem Eingriff hinzuzog. Der Hinzuziehung eines Facharztes für Anästhesie bedurfte es ohnehin nicht, weil der Kläger selbst Anästhesist ist.

Wie Prof. M. bei seiner mündlichen Anhörung durch den Senat verdeutlicht hat, kam es nur darauf an, daß eine Hilfsperson, bei der es sich nicht notwendig um eine ausgebildete Anästhesieschwester handeln mußte, zugegen war, die den Beklagten im Zuge der fortlaufenden Kontrolle und bei den routinemäßigen Handreichungen entlastete, damit auf diese Weise sichergestellt war, daß sich der Beklagte auf das Operationsgebiet und den eigentlichen Eingriff konzentrieren konnte.

Eine solche Hilfsperson war nach der Überzeugung des Senats während der Operation zugegen, auch wenn deren Anwesenheit nicht durch Namensnennung im Narkoseprotokoll dokumentiert ist. Der Beklagte hat ein- in Fotokopie bereits erstinstanzlich zu den Akten gereichtes- Narkoseprotokoll von der Operation vorgelegt, an dessen zeitgerechter Erstellung keine durchgreifenden Zweifel bestehen. Die in dem Formular befindlichen Eintragungen stammen nicht von dem Beklagten, wie die Handschrift zweifelsfrei erkennen läßt. Wenn es auch üblich sein mag- wie Prof. M. bei seiner mündlichen Anhörung gemeint hat-, daß in einem solchen Protokoll der Name der anwesenden Assistenzperson vermerkt wird, läßt sich aus der Tatsache, daß das vorliegende Protokoll offensichtlich von dritter Hand ausgefüllt wurde, nach Auffassung des Senats schließen, daß eine Schwester oder eine sonstige Pflegekraft zugegen war. Da die Eintragungen zudem korrekt und fachgerecht sind, kann des weiteren kein Zweifel daran bestehen, daß es sich hierbei um eine für diese Zwecke geeignete Kraft handelte, die den Beklagten in der von dem Sachverständigen geforderten Weise zu entlasten vermochte.

Es gibt im übrigen auch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Trigeminus- Nerv des Klägers, dessen für die Haut von Unterlid, Nase, Oberlippe und Wange zuständigen Ast der Nervus infraorbitalis bildet, bei dem Eingriff unmittelbar geschädigt wurde.

Der von dem Kläger u.a. gegenüber den Krankenanstalten D. geschilderte Dauerschmerz im Bereich beider Oberkiefer - wobei die Beschwerden rechts stärker waren als links- bzw. die von ihm bei einer neurologischen Untersuchung im Klinikum der RWTH Aachen am 16.1.1992 ( vgl. den Bericht vom 4.3.1992) beschriebenen ständigen Schmerzen beidseits der Nase - die auch den Anlaß für die Kontaktlinsen- Empfehlung durch Dr. R. waren- lassen sich, wie Prof. M. bei seiner mündlichen Anhörung verdeutlicht hat, zwanglos durch eine narbige Einschnürung des Nerven im Zuge des Abheilungsprozesses erklären. Eine auf eine unmittelbare Läsion des Nerven hindeutende Trigeminusneuralgie- die , wie der Sachverständige hervorgehoben hat, von einer bloßen Trigeminusirritation unterschieden werden muß- ist bei dem Kläger zwar vermutet, jedoch nicht festgestellt worden. Sowohl der Bericht der Krankenanstalten D. vom 8.7.1990 als auch der der Neurologischen Klinik in Aachen vom 4.3.1992 weisen darauf hin, daß der sonstige neurologische Befund unaufffällig war und insbesondere die für eine echte Trigeminusneuralgie kennzeichnende, jeweils für kurze Zeit einschießende Schmerzsymptomatik fehle. Demgemäß enthält der Bericht der Krankenanstalten D. vom 8.7.1990 auch - nur- die Feststellung, daß die Schilderungen des Klägers dort als " typische Restschmerzen nach Kieferhöhlenausräumung" gedeutet wurden, was mit dem Resümee des A.er Berichts vom 4.3.1992 übereinstimmt, es sei bekannt, daß Schmerzen von der Art, wie sie von dem Kläger beschrieben worden seien, nach Kieferhöhlenoperationen auftreten könnten. Dieser Bericht enthält im übrigen auch die Feststellung, daß in dem dort am 16.1.1992 durchgeführten CCT keine Eingriffsfolgen zu erkennen gewesen seien.

Der Sachverständige hat bei seiner mündlichen Anhörung zudem deutlich gemacht, daß der Trigeminusnerv in dem betreffenden Operationsgebiet deutlich sichtbar ist, so daß schon von daher eine unmittelbare Schädigung bei der Operation wenig wahrscheinlich ist. Es kommt hinzu, daß eine solche Schädigung nach den einleuchtenden Schilderungen Prof. M.s unmittelbar nach dem Nachlassen der Anästhesiewirkung nach dem Eingriff charakteristische Symptome - Taubheit im Ausbreitungsgebiet des Nerven neben starken Schmerzen- gezeigt hätte, wie sie hier von dem Kläger nicht geschildert worden sind. Dem Einwand des Klägers , er habe gleich nach der Operation über Schmerzen und Taubheitsempfindungen im Zahnbereich geklagt, ist der Sachverständige überzeugend damit begegnet, daß dies bei der Operation zunächst normal sei.

Ob der Beklagte bei dem Eingriff am 25.2.1977 eine Siebbeinzellenausräumung vornahm - wie es in der für den Kläger geführten Karteikarte vermerkt und auch in dem Schreiben vom 12.3.1991, welches allerdings nicht von dem Beklagten stammt, erwähnt ist -, kann dahinstehen. Sollte dies entgegen dem jetzigen Bestreiten des Beklagten tatsächlich der Fall gewesen sein, wäre ein Zusammenhang mit den von dem Kläger geklagten Schmerzen zumindest nicht nachgewiesen. Da der Nervenkanal in einem anderen Bereich verläuft, hat der Sachverständige eine Ursächlichkeit für die Beschwerden bezweifelt.

Die Beweislast für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers liegt bei dem Kläger. Die Nichterweislichkeit geht damit zu seinen Lasten.

2) Soweit der Kläger seinen Schmerzensgeldanspruch auf den Vorwurf mangelnder Aufklärung über die Mißerfolgsrisiken der Operation und auf das Fehlen einer Zustimmung zu der Erweiterung des Eingriffs nach der Methode Caldwell- Luc auf die linke Kieferhöhle gründet, greift die von dem Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durch.

Ersatzansprüche wegen Aufklärungsversäumnissen können zu anderer Zeit verjähren als solche wegen Behandlungsfehlern (Steffen, Neue Entwicklungslinien der BGH- Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, 6. Auflage S. 187). Entscheidend kommt es gemäß § 852 Abs. 1 BGB für den Beginn der Verjährungsfrist auf die Kenntnis des Geschädigten von dem Schaden und der Person des Schädigers an. Während die Verjährungsfrist von Ansprüchen wegen vermeintlicher Behandlungsfehler nicht zu laufen beginnt, bevor nicht der Patient die Tatsachen kennt, aus denen sich aus seiner Laiensicht auf die Verwirklichung des Behandlungsrisikos schließen läßt, genügt es bei Ansprüchen wegen Aufklärungsversäumnissen, wenn der Patient mit dem Fehlschlag der Operation konfrontiert wird. Daß der behandelnde Arzt ihn über die Möglichkeit eines Fehlschlags der Operation bzw. einer risikotypischen nachteiligen Auswirkung nicht aufgeklärt hat, wird dem Patienten zu dem Zeitpunkt bewußt, zu dem er den Fehlschlag der Operation am eigenen Leibe erfährt und Kenntnis davon erhält, daß die von ihm geklagten Beschwerden auf den Eingriff zurückzuführen sind.

Solche Kenntnis hatte der Kläger spätestens aufgrund der Bescheinigung des Dr. R. vom 12.8.1986. In diesem Attest sind die von dem Kläger geklagten Beschwerden - Druckschmerzhaftigkeit im Bereich beider infraorbitaler Nervenaustrittspunkte- in einem auch für einen Laien deutlich erkennbaren ursächlichen Zusammenhang mit dem von dem Beklagten durchgeführten Eingriff gebracht worden, indem Dr. R. sie als "Zustand nach Kieferhöhlenoperation beidseits" bezeichnet hat. Weiterer Erkenntnisse bedurfte es nicht, um dem Kläger klarzumachen, daß seine Beschwerden auf die Operation zurückzuführen seien. Ihm war damit auch bewußt, daß sich Risiken der Operation verwirklicht hatten, auf die der Beklagte ihn nicht hingewiesen hatte.

Spätestens aufgrund des ärztlichen Attestes von Dr. R. vom 12.8.1986 war dem Kläger ferner bekannt, daß eine beidseitige und nicht nur, wie ursprünglich geplant, eine einseitige Kieferhöhlenoperation stattgefunden hatte. Die Überlegung, der Kläger könne zu diesem Zeitpunkt noch gemeint haben, links sei lediglich die vorgesehene Kieferhöhlenfensterung erfolgt, stellt sich nicht ernstlich. Zwar mögen einem Laien im Regelfall die unterschiedlichen Bezeichnungen der beiden Eingriffe nicht ohne weiteres verständlich sein, so daß es vorkommen mag, daß Patienten auch eine Fensterung der Kieferhöhle als "Kieferhöhlenoperation" bezeichnen. Dies erscheint bei dem Kläger jedoch allein schon deshalb wenig wahrscheinlich, weil er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in langjähriger ärztlicher Behandlung befunden und sich offensichtlich mit seinen Problemen intensiv befaßt hatte. Vor allem aber hat der Kläger erstinstanzlich selbst vorgetragen, ihm sei durch Dr. H., als er sich noch in dessen Behandlung befand, mitgeteilt worden, daß bei der Operation sämtliche Schleimhäute entfernt worden seien. Diese Aussage beinhaltete zwanglos, daß auf beiden Seiten des Oberkiefers der gleiche Eingriff vorgenommen worden war. Die in dem ärztlichen Attest vom 12.8.1986 enthaltene Formulierung "Kieferhöhlenoperation beidseits" konnte der Kläger demgemäß nur so verstehen, daß abweichend von dem ursprünglich Geplanten auch auf der linken Seite eine Kieferhöhlenausräumung vorgenommen werden war.

Ob der Kläger die ärztliche Bescheinigung der Krankenanstalten D. vom 8. Juli 1990 , in welcher nun die Operation klar als "beiderseitige Kieferhöhlenoperation nach Caldwell- Luc" bezeichnet worden ist, alsbald nach ihrer Abfassung zur Kenntnis nahm und infolgedessen auch auf diese Weise die dreijährige Verjährungsfrist bis zur Klageeinreichung bereits verstrichen war, kann unter diesen Umständen dahinstehen. Es erscheint dem Senat allerdings wenig wahrscheinlich, daß Dr. K. mit dem Kläger nicht unabhängig von der Bescheinigung die Ursachen seiner Schmerzsymptomatik im Zuge der Behandlung in den Krankenanstalten D. erörtert haben sollte. Immerhin geht aus der Bescheinigung auch hervor, daß sich der Kläger für die Dauer eines Dreivierteljahres dort in regelmäßiger schmerztherapeutischer Behandlung befunden hatte, in deren Verlauf neben umfassenden Untersuchungen auch ausgiebige Therapiegespräche mit dem Kläger geführt worden waren. Daß der über seine Krankengeschichte gut informierte Kläger dabei nicht auch die Diagnose der Krankenanstalten in Erfahrung brachte, erscheint wenig lebensnah.

Eine Hemmung der Verjährung gemäß § 852 Abs. 2 BGB, für die der Kläger darlegungs- und beweispflichtig wäre, hat nicht stattgefunden. Nur eine noch im Lauf befindliche Verjährungsfrist kann durch Verhandlungen über den geltend gemachten Anspruch gehemmt werden. Als der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 1.3.1991 erstmals mit seinen Ansprüchen an den Beklagten herantrat, waren aber seine deliktischen Ansprüche, soweit sie sich auf Aufklärungs- bzw. Einwilligungsmängel stützten, bereits verjährt. Die Frist war mit dem 12.8.1989 abgelaufen, wie sich aus den obigen Erwägungen zum Verjährungsbeginn ergibt. Darüber hinaus sind Verhandlungen von den Kläger auch nicht dargetan. Die bei den Akten befindlichen Unterlagen - das bereits erwähnte Schreiben vom 12.3.1991 wie auch das Schreiben der Haftpflichversicherung vom 13.7.1992- machen eine durchgängig zum Ausdruck gebrachte Ablehnung der klägerischen Ansprüche deutlich.

II) Erfolg hat die Berufung des Klägers demgegenüber im Hinblick auf seinen Feststellungsantrag. Dieser ist gemäß § 256 ZPO zulässig und auch begründet, so daß der Berufung insoweit - mit der infolge eines offensichtlichen sprachlichen Versehens veranlaßten Korrektur- stattzugeben war.

Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse daran, gegen den Beklagten das Bestehen eines Anspruchs auf Ersatz seines bereits entstandenen und des zukünftig entstehenden materiellen Schadens festgestellt zu wissen, soweit dieser dadurch verursacht ist, daß der Beklagte den Kläger vor dem Eingriff schuldhaft nicht ordnungsgemäß über die mit der Operation nach der Methode Caldwell- Luc verbundenen Risiken aufgeklärt und auch nicht die Einwilligung des Klägers zu der Erweiterung dieses Eingriffs auf die linke Kieferhöhle eingeholt hat. Dieser Anspruch ist nicht verjährt, da sich der Kläger insoweit im Wege der Anspruchskonkurrenz auf sog. positive Vertragsverletzung stützen kann. Solche vertraglichen Ansprüche verjähren erst nach dreißig Jahren.

Die Tatsache, daß es sich bei dem Kläger um einen Kassenpatienten handelt, hindert nicht die Geltendmachung eines vertraglichen Ersatzanspruches durch den Kläger. Die Übernahme der Behandlung eines Kassenpatienten verpflichtet den Kassenarzt, hier also den Beklagten, zur Sorgfalt nach den Vorschriften des bürgerlichen Vertragsrechts, § 76 Abs. 4 SGB bzw. für die hier interessierende Zeit § 368 d Abs. 4 RVO. Selbst wenn man davon ausgeht, daß das Behandlungsverhältnis nicht auf unmittelbarer vertraglicher Basis zwischen dem Kläger und dem Beklagten beruhte, sondern auf einem Vertrag zwischen der Krankenkasse des Klägers und dem Beklagten in dessen Eigenschaft als Belegarzt, wären dem Kläger hieraus Ersatzansprüche wegen vertraglichen Fehlverhaltens jedenfalls gemäß § 328 BGB erwachsen.

Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Behandlungsvertrag verletzt, indem er den Kläger weder über die spezifischen Risiken der von ihm geplanten radikalen Kieferoperation nach der Methode Caldwell- Luc aufklärte noch seine Zustimmung zu der Erweiterung dieses Eingriffes auf die linke Kieferhöhle einholte. Der Beklagte bestreitet selbst nicht, daß es vor dem hier erfolgten Eingriff nach der Methode Caldwell- Luc einer Aufklärung des Klägers über die mit diesem Eingriff verbundenen Risiken- wie u.a. ein vorübergehendes oder auch dauerndes Taubheitsgefühl im Gesichtsbereich und das Auftreten bzw. die Verschlimmerung von möglicherweise neuralgieartigen Schmerzen infolge von Läsionen oder Irritationen des Trigeminusnervs- bedurfte, um seiner Einwilligung in den Eingriff rechtfertigende Wirkung zu verleihen. Ob er den Kläger außerdem über die Möglichkeit eines endonasalen Eingriffs - der wiederum mit erheblichen anderweitigen Risiken verbunden gewesen wäre- hätte informieren müssen, kann dahinstehen. Daß auch die Durchführung einer Radikaloperation der linken Kieferhöhle anstelle einer bloßen Fensterung der rechtfertigenden Einwilligung des Klägers bedurfte, liegt hingegen allein schon deshalb auf der Hand, weil dieser Eingriff als solcher risikoreicher als die ursprünglich geplante Fensterung war und zudem zu einem insoweit irreversiblen Zustand führte, als sich die vollständig entfernten Schleimhäute, die in den Nasennebenhöhlen u.a. eine Schutzfunktion bilden, nicht wieder regenerieren.

Den ihm obliegenden Beweis für seine Behauptung, den Kläger über die Art des Eingriffs und die möglichen Folgen der radikalen Kieferoperation aufgeklärt und ihn vorsorglich darauf aufmerksam gemacht zu haben, daß eine Befundverschlechterung in der linken Kieferhöhle auch dort eine Radikaloperation erforderlich machen könnte, hat der Beklagte nicht erbracht. Die von ihm beigebrachte Dokumentation - der Stempel " Mündliche Aufklärung" auf der Karteikarte des Klägers neben den Notizen über die ambulante Behandlung im Sommer 1976 und der dabei notierten Operationsempfehlung wie auch die Chronologie über die stationäre Behandlung- ist unstreitig nachträglich, nachdem der Kläger mit Ansprüchen an den Beklagten herangetreten war, erstellt worden. Zum Beweis der behaupteten Aufklärung sind diese Aufzeichnungen nicht geeignet, da sie - im Gegensatz zu einer zeitnah angefertigte Dokumentation- unter diesen Umständen nicht mehr Wert haben als bloßer Parteivortrag. Diese Unterlagen reichen nicht einmal aus, um eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des Vorbringens des Beklagten zu begründen, zumal der Beklagte erstinstanzlich noch hierzu im Widerspruch hatte vortragen lassen, die Eintragung über die mündliche Aufklärung sei vor der Operation erfolgt. Für eine Parteivernehmung des Beklagten gemäß § 448 ZPO war deshalb kein Raum.

Weitere Beweismittel stehen dem Beklagten nicht zu Gebote. Von der Möglichkeit, sich auf eine Parteivernehmung des Klägers zu beziehen, hat er keinen Gebrauch gemacht.

Eine sog. hypothetische Einwilligung des Klägers kann nicht angenommen werden. Es erscheint plausibel, daß der Kläger in Kenntnis des Risikos, daß sich dauernde Gesichtsschmerzen einstellen bzw. die bei ihm vorhandenen Schmerzen verschlimmern konnten, vor dem Eingriff zurückgeschreckt hätte und gegebenenfalls noch einen anderen Hals- Nasen- und Ohren- Arzt aufgesucht hätte. Angesichts eines solch grundlegenden Entscheidungskonflikts erübrigen sich hypothetische Überlegungen zu der Frage, ob der Kläger bei rechtzeitiger Aufklärung über eine Befundverschlechterung in der linken Kieferhöhle der von dem Beklagten vorgenommenen Radikalausräumung anstelle der Fensterung zugestimmt hätte, wenn dies rechtezeitig mit ihm besprochen worden wäre.

Aus diesem Grunde ist es auch ohne Belang, daß sich der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung offensichtlich in einem Irrtum befand, als er erklärte, diese Ausdehnung habe nicht zu nachteiligen Auswirkungen geführt, weil der Nervschaden rechtseitig enstanden sei. Richtig ist insoweit lediglich, daß nach den bereits erwähnten ärztlichen Befunden die Schmerzsymptomatik von dem Kläger rechtsseitig stärker geklagt worden ist als linksseits. Dieser Irrtum des Sachverständigen, den er bei einem Einblick in die vorhandenen Unterlagen - das schriftliche Gutachten geht insoweit von zutreffenden Voraussetzungen aus - ohne weiteres hätte korrigieren können, hat keinerlei Einfluß auf die hier zu beurteilenden Fragen. Er mindert insbesondere auch nicht die Überzeugungskraft des Gutachtens, soweit der Sachverständige festgestellt hat, daß die von dem Kläger geklagten Beschwerden mit "ausreichender Wahrscheinlichkeit" Operationsfolge sind. Angesichts der charakteristischen Ansiedlung der von dem Kläger geklagten Schmerzen im Bereich des Nervus infraorbitalis wie auch der Entwicklungsgeschichte der Schmerzsymptomatik und der übereinstimmenden Feststellung der Ärzte Dr. R. und Dr. K. wie auch des neurologischen Befundes der RWTH Aachen, es handele sich bei dem Kläger um einen (Rest-) Zustand nach einem Caldwell- Luc- Eingriff, besteht für den Senat kein Zweifel daran, daß sich bei dem Kläger ein spezifisches Risiko der Operation nach der Methode Caldwell- Luc verwirklicht hat. Daß sich das Ausmaß dieser operationsbedingten Beeinträchtigungen nicht objekitv bestimmen läßt, ist wiederum für solche Nervirritationen typisch. Ausschließen läßt sich jedenfalls mit genügender Sicherheit, daß die von dem Kläger geklagten Schmerzen allein eine Fortdauer des präoperativen Zustandes darstellen, zumal auch für die Zeit vor dem Eingriff keine annähernd vergleichbare Krankengeschichte bekannt ist.

Offen bleiben kann, inwieweit das Beschwerdebild durch psychsomatische Zusatzursachen mitbestimmt wird. Im hier allein zu entscheidenden Verfahren zum Anspruchsgrund bedarf es insoweit keiner näheren Abgrenzungen.

Daß ihm ein - im einzelnen noch nicht genau bezifferter - Schaden entstanden ist, hat der Kläger ebenso hinreichend dargetan wie die Möglichkeit, daß ihm auch zukünftig noch materieller Schaden als Folge der Operation entstehen kann.

Auf die Berufung des Klägers war demgemäß die angefochtene Entscheidung teilweise abzuändern.

Die Kostenquotelung hatte dem Teilerfolg des Klägers Rechnung zu tragen, §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO.

Die sonstigen prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Wert des Berufungsverfahrens. DM 70.000,- ( Schmerzensgeldanspruch : 50.000,- DM; Feststellungsantrag: 20.000,- DM)

Beschwer des Klägers : DM 50.000,-

Beschwer des Beklagten: DM 20.000,-