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T a t b e s t a n d:

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Die Klägerin betreibt als Tochtergesellschaft der B. ein Leasingunternehmen.

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Der Beklagte schloß im Juni 1992 über das Autohaus H. in K., Vertragshändler der B., einen Privatleasingvertrag Nr. mit Kilometerabrechnung bei 30.000 km pro Jahr über einen Pkw Marke B. für die Leasingzeit von 42 Monaten mit einer Leasingrate von 1.456,14 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Dem Vertrag waren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin beigeheftet. Eine vorzeitige ordentliche Kündigung war durch die AGB der Klägerin ausgeschlossen (Ziffer XIV AGB). Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses sollte das Fahrzeug an die Klägerin zurückgegeben werden (Ziffer XVI Nr. 1 AGB). Der Erwerb des Fahrzeuges durch den Beklagten nach Ablauf der Laufzeit war durch die AGB ausgeschlossen (Ziffer XVI Nr. 5 AGB). Wegen der Einzelheiten der Vertragsgestaltung wird auf die Vertragsunterlagen Bezug genommen.

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Das Fahrzeug wurde dem Beklagten am 11.06.1992 ausgeliefert. Mit Schreiben vom 04.08.1992 zeichnete die Klägerin die Abschrift des Leasingvertrages gegen und erklärte sich bereit, die Leasingraten per Bankeinzug von einem Drittkonto einzuziehen.

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Zwischenzeitlich interessierte sich der Beklagte Ende August 1992 für den Kauf des Fahrzeuges und eine Umwandlung des Leasingvertrages in einen Darlehensvertrag, wobei die Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind. Der Beklagte zahlte keine Leasingrate, die nach dem Vertrag erteilte Einziehungsermächtigung wurde widerrufen. Mit Schreiben vom 12.03.1993 kündigte die Klägerin das Leasingverhältnis fristlos wegen Zahlungsverzuges nach Ziffer XIV Nr. 2 AGB und verlangte die sofortige Rückgabe des Fahrzeuges, welches schließlich sichergestellt und am 11.05.1993 zurückgegeben wurde. Zum Schätzwert des Fahrzeuges holte die Klägerin ein Gutachten der D. vom 28.05.1993 ein und verkaufte das Fahrzeug dementsprechend gemäß Rechnung vom 09.06.1993 zum Verkaufspreis von 30.173,91 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer an die Firma H. in K..

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Mit ihrer Klage hat die Klägerin insgesamt 45.044,50 DM vom Beklagten verlangt und zwar:

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Leasingrate 11. bis 30.06.1992 1.106,67 DM Leasingraten Juli bis Dezember 1992 9.960,00 DM Leasingraten Januar bis April 1993 6.698,24 DM Leasingrate 1. bis 11.05.1993 614,01 DM Differenz Ablösewert/Schätzwert 26.182,58 DM Sicherstellungskosten 483,00 DM Klageforderung insgesamt 45.044,50 DM

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Der Beklagte hat die rückständigen Leasingraten in Höhe von insgesamt 18.378,92 DM anerkannt. Entsprechend ist er durch Teilanerkenntnisurteil vom 02.03.1994 auf Antrag der Klägerin verurteilt.

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Die Klägerin hat geltend gemacht, einer wirksamen fristlosen Kündigung des Leasingvertrages stehe die vom Beklagten angestrebte Umwandlung des Leasingvertrages in einen Darlehensvertrag mit der B. B. nicht entgegen, weil die B. B. letztlich die Darlehensgewährung abgelehnt und der Klägerin das Verhalten des Vertreters des Autohauses H. im Zusammenhang mit einer Darlehensanbahnung nicht zuzurechnen sei. Auch habe sie dem Beklagten mit Schreiben vom 01.10.1992 unter Aufforderung zur Zahlung rückständiger Leasingraten binnen 2 Wochen die fristlose Kündigung angedroht.

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Die Zinsforderung von 4 % über dem jeweiligen Diskontsatz der D. B. ergebe sich aus Ziffer V Nr. 5 ihrer AGB.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten über das Teilanerkenntnisurteil vom 02.03.1994 hinaus zu verurteilen, an die Klägerin weitere 26.665,58 DM nebst 4 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der D. B. aus 45.044,50 DM seit dem 09.07.1993 zu zahlen,

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hilfsweise, Vollstreckungsnachlaß.

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Der Beklagte hat

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Klageabweisung

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beantragt.

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Er hat geltend gemacht, eine Abrechnung des Leasingvertrages wegen fristloser Kündigung komme nicht in Betracht, weil entscheidende Ursache für die Herbeiführung der fristlosen Kündigung nicht sein Verhalten, sondern dasjenige eines Mitarbeiters der Firma H. gewesen sei, was sich die Klägerin zurechnen lassen müsse. Aufgrund eines Versäumnisses dieses Mitarbeiters sei es nicht zur rechtzeitigen Abklärung seines Darlehensantrages vom 31.08.1992 an die B. B. gekommen.

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Der Beklagte hat behauptet, er habe von vornherein beabsichtigt, das Fahrzeug letztendlich zu kaufen und sich deshalb für die Umwandlung in einen Darlehensvertrag entschieden. Die Klägerin sei damit auch einverstanden gewesen. Eine ausdrückliche Aufnahme in den schriftlichen Leasingvertrag sei unterblieben, weil dies nach Auffassung der Klägerin bzw. des Verkäufers der Firma H. nicht erforderlich sei.

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Das Mahnschreiben der B.B. vom 01.10.1992, bei dem auch nicht ersichtlich sei, inwieweit diese berechtigt sein solle, für die Klägerin rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben, sei ihm nicht zugegangen.

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Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht der Klägerin lediglich noch die anteiligen Zinsen auf die Leasingraten zuerkannt, ihr Begehren auf die Differenz Ablösewert/Schätzwert und Sicherstellungskosten jedoch zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, auf das Vertragsverhältnis der Parteien sei das Verbraucherkreditgesetz anzuwenden. Da die Klägerin die besondere Kündigungsvorschrift des § 12 Verbraucherkreditgesetz nicht eingehalten, jedenfalls den Zugang der erforderlichen Kündigungsandrohung vom 01.10.1992 nicht bewiesen habe, stünden ihr die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

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Gegen das ihr am 01.09.1994 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 29.09.1994 Berufung eingelegt und diese rechtzeitig begründet.

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Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres früheren Vorbringens geltend, auf den Kilometerabrechnungsvertrag der Parteien finde das Verbraucherkreditgesetz keine Anwendung, weil es sich nicht um einen Finanzierungsleasingvertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 1 Verbraucherkreditgesetz handele. Bei Kilometerabrechnungsverträgen sei nämlich anders als bei klassischen Finanzierungsverträgen keine die Vollamortisation der Anschaffungs- und Finanzierungskosten sicherstellende Vereinbarung getroffen.

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Wenn in Ziffer 1 des Leasingvertrages (Bl. 9 GA) auf § 7 des Verbraucherkreditgesetzes und den hier maßgeblichen Widerruf Bezug genommen werde, handele es sich ersichtlich um ein Formular, welches neben Kilometerabrechnungsverträgen auch für klassische Finanzierungsleasingverträge konzipiert sei. Entsprechendes gelte für das fomularmäßige Anschreiben der B.-B. vom 01.10.1992, wenn es inhaltlich der Regelung des § 12 Verbraucherkreditgesetz Rechnung trage. Im übrigen sei dieses Schreiben dem Beklagten auch zugegangen, was dieser wahrheitswidrig in Abrede stelle.

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Die Klägerin beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihrem in erster Instanz gestellten Schlußantrag zu erkennen,

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hilfsweise regt sie an, die Revision zuzulassen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil und verweist darauf, schon erstinstanzlich den Zugang des Androhungsschreibens vom 01.10.1992 in Abrede gestellt zu haben.

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Der Senat hat über den Zugang dieses Schreibens an den Beklagten Beweis erhoben durch dessen Parteivernehmung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Terminsprotokoll vom 17.03.1995 verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt, insbesondere die genannten Urkunden sowie den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

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Zu Recht hat das Landgericht ihre weitergehende Klage auf ,Differenz Ablösewert/Schätzwert" und ,Sicherstellungskosten" abgewiesen, weil sich eine wirksame fristlose Kündigung des Leasingvertrages wegen Zahlungsverzuges des Beklagten nicht feststellen läßt. Auch der Senat beurteilt den Leasingvertrag als Kreditvertrag im Sinne des § 1 Abs. 2 Verbraucherkreditgesetz, wie noch auszuführen ist, so daß die besonderen Kündigungsvoraussetzungen des § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Verbraucherkreditgesetz hier erfüllt sein müssen.

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Den Zugang der erforderlichen Kündigungsandrohung hatte der Beklagte bestritten. Dieses Bestreiten ist zulässig und entgegen der Ansicht der Berufung nicht widersprüchlich, weil der Beklagte in der Tat bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 20.01.1994 sogleich erwidert hat, ,lediglich die fristlose Kündigung" erhalten zu haben (Bl. 52 GA). Damit hat der Beklagte incidenter den Zugang des qualifizierten Mahnschreibens vom 01.10.1992 in Abrede gestellt. Die insoweit beweispflichtige Klägerin hat den Zugang nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Senats zu beweisen vermocht. Es kann schon nicht festgestellt werden, daß die Klägerin das Schreiben vom 01.10.1992 zur Post gegeben hat. Den Einlieferungsschein für ein Einschreiben gleichen Datums hat sie entgegen ihrer Ankündigung nicht vorlegen können und auch sonst die Aufgabe des Schreibens zur Post nicht belegt. Dem Umstand, daß ein entsprechendes Schreiben nach ihrer Behauptung nicht an die Klägerin zurückgelangte, kommt demzufolge keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Selbst wenn aber das Schreiben vom 01.10.1992 an den Beklagten abgesandt worden ist, belegt dies unter Bedachtnahme auf die möglichen Fehlerquellen bei der Übermittlung von Postsendungen nicht ohne weiteres auch dessen Zugang beim Beklagten. Es gibt keinen Beweis des ersten Anscheins, daß eine zur Post gegebene Sendung den Empfänger auch erreicht (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 53. Aufl., § 130 Rdnr. 21 m.w.N.).

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Schließlich hat der Beklagte bei seiner Parteivernehmung vor dem Senat bekundet, trotz Nachsendeantrages bei der Post und gelegentlicher Weiterleitung noch an seinen früheren Wohnsitz eingegangener Post jedenfalls ein Schreiben vom 01.10.1992 nicht erhalten zu haben. Inwieweit die Bekundung des Beklagten insgesamt glaubhaft erscheint, mußte der Senat nicht abschließend beurteilen. Sie ist jedenfalls nicht in dem Maße unglaubhaft, als daß das Gegenteil dessen, nämlich der Zugang des Schreibens vom 01.10.1992 an den Beklagten, als erwiesen angesehen werden könnte.

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Der Leasingvertrag zwischen den Parteien ist Kreditvertrag im Sinne des § 1 Abs. 2 Verbraucherkreditgesetz. Ob als ,sonstige Finanzierungshilfe" in diesem Sinne nur der in § 3 Abs. 2 Nr. 1 Verbraucherkreditgesetz genannte Finanzierungsleasingvertrag zu qualifizieren ist oder ob auch sonstige Leasingverträge mit geringerer Finanzierungskomponente als solche zu werten sind, erscheint zweifelhaft. Immerhin hätte die Ausdehnung auf sonstige Leasingverträge die sinnwidrige Konsequenz, daß Leasingverträge mit schwächerer Finanzierungsfunktion nach § 1 Abs. 2 Verbraucherkreditgesetz schärferen Beschränkungen des Verbraucherschutzes unterlägen, als das Finanzierungsleasing des § 3 Abs. 2 Nr. 1 Verbraucherkreditgesetz mit der dort genannten Privilegierung. Ein solches Ergebnis stützen auch die Gesetzgebungsmaterialien nicht (vgl. dazu Martinek/Oechsler, ZIP 93, 81, 84; Lukowski/Peters/Gößmann, Verbraucherkreditgesetz, 1. Aufl., S. 36).

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Letztlich konnte dies jedoch hier auf sich beruhen, weil der Leasingvertrag der Parteien als Finanzierungsleasingvertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 1 Verbraucherkreditgesetz zu beurteilen ist, auf den der § 12 Verbraucherkreditgesetz uneingeschränkt Anwendung findet. Dem § 1 Abs. 2 Verbraucherkreditgesetz unterliegende Finanzierungsleasingverträge sind nach der Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages ,alle Leasingverträge, bei denen der Leasingnehmer für die Amortisation der vom Leasinggeber für die Anschaffung der Leasingsache gemachten Aufwendungen und Kosten einzustehen hat" (vgl. Peters WM 92, 1797). Nach dieser Definition sind also alle Leasingverträge als Finanzierungsleasingverträge zu behandeln, bei denen der Leasingnehmer die volle Amortisation der aufgewendeten Anschaffungs- und Finanzierungskosten schuldet. Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH DB 90, 1228 und DB 90, 1609). Dazu gehören nicht nur Verträge nach den Voraussetzungen des Vollamortisationserlasses des Bundesfinanzministers vom 19.04.1971 (BB 71, 506), sondern auch Teilamortisationsverträge nach dem Teilamortisationserlaß vom 22.12.1975 (BB 76, 72). Auch letztere sind auf Vollamortisation ausgelegt (vgl. BGH WM 85, 860) und deshalb Finanzierungsleasingverträge im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes. Bei ihnen wird die Vollamortisation nicht allein durch Zahlung der Leasingraten, sondern üblicherweise bei Vereinbarung eines Andienungsrechtes durch Zahlung des Kaufpreises oder beim Leasingvertrag mit Mehrerlösbeteiligung und beim kündbaren Leasingvertrag durch die Abschlußzahlung erreicht (vgl. Slama WM 91, 569, 570).

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Im Gegensatz hierzu steht das Operating-Leasing als Investitionsalternative mit fehlender oder nur geringer Finanzierungsfunktion. Es wird durch jederzeitiges Kündigungsrecht des Leasingnehmers gekennzeichnet und dadurch, daß der Leasinggeber die Amortisation nicht durch einen Vertrag und dessen Laufzeit, sondern erst durch die Summe der aufeinanderfolgenden Vermietungen an eine Vielzahl verschiedener Mieter erreicht (vgl. Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 1 Verbraucherkreditgesetz, Randziffer 121). Gegen die Qualifikation als Finanzierungsleasing kann beim Kraftfahrzeugleasing mit Kilometerabrechnung die Risikoübernahme des Leasinggebers für den Restwert bei Vertragsende ins Feld geführt werden (so Martinek/Oechsler, ZIP, 93, 81, 82).

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Nach den aufgezeigten Kriterien sprechen hier bei der auf Teilamortisation gerichteten Leasinggestaltung nach Auffassung des Senats alle Umstände für ein Finanzierungsleasing. Daß es nicht ohne weiteres unter den Teilamortisationserlaß fällt, entzieht es nicht von vornherein dem Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, an welcher sich der Rechtsausschuß des Bundestages bei seiner Begriffsbestimmung orientiert hat, nicht nur Vollamortisationsverträge als Finanzierungsleasing zu behandeln sind, sondern auch - im Wege einer von der Rechtsprechung vorgenommenen weiten Auslegung - der Vertrag mit Übernahme des Restwertrisikos durch den Leasinggeber, etwa der Pkw-Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung (vgl. BGH NJW 86, 1335, 1337; NJW 87, 377, 378; NJW 88, 198, 199).

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Zwar sind die genannten Entscheidungen vor Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes ergangen. Andererseits war schon damals der Begriff des Finanzierungsleasing definiert, spricht ferner für die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf derartige Leasingverträge mit Kilometerabrechnung, daß entsprechend dem Sinn und Zweck, einen angemessenen Verbraucherschutz sicherzustellen, der Anwendungsbereich bewußt weit zu fassen ist (Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, a.a.O., Randziffer 74).

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Entgegen der abweichenden Ansicht der Berufung ist es nicht Merkmal des Finanzierungsleasing, daß die Leasingsache letztlich auf den Verbraucher (Leasingnehmer) übertragen werden soll. Der Regierungsentwurf sah zunächst in § 1 Abs. 2 Verbraucherkreditgesetz einen Satz 2 vor, wonach ein Leasingvertrag als Kreditvertrag anzusehen ist, wenn die Leasingsache ihrer Substanz nach endgültig auf den Verbraucher übertragen werden soll (vgl. Martinek, JUSSchriftenreihe 109, Band I, Leasing und Factoring, Seite 110 m.w.N.). Dieser Satz 2 ist aber gerade nicht Gesetz geworden. Danach ist grundsätzlich auch das Leasing dem Schutz des Verbraucherkreditgesetzes unterstellt und nicht entscheidend, daß hier in Ziffer XVI Nr. 5 der AGB der Klägerin von vornherein der Eigentumsübergang auf den Beklagten nicht vorgesehen war.

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Im Gegensatz zum Operating-Leasing sieht der streitige Vertrag nur die einmalige Vermietung vor. Aus der Formulierung ,Mehrerlös" bzw. ,Mindererlös" der Ziffer XV Nr. 1 AGB bei vorzeitiger Vertragsbeendigung ergibt sich ebenso wie aus der Formulierung ,einen Käufer zu benennen" der Ziffer XVI Nr. 6 AGB bei normaler Vertragsbeendigung, daß die Klägerin in jedem Falle der Vertragsbeendigung den Verkauf des Leasingobjektes vorsieht. Das entspricht dem typischen Interesse des Kraftfahrzeugleasinggebers, die Amortisation des Aufwandes (einschließlich Gewinnanteil) des zur einmaligen Gebrauchsüberlassung und anschließenden Veräußerung beschafften Fahrzeuges durch die Leasingraten und den ihm gebührenden Teil am Verkaufserlös zu erreichen.

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Trotz vorgesehener Kilometerabrechnung und obwohl der Leasingnehmer nicht den Restwert übernehmen muß, trägt auch hier der Beklagte als erster Leasingnehmer nach der Vertragsgestaltung im Ergebnis die volle Amortisation des der Klägerin entstandenen Aufwandes. Er wird ihm im wesentlichen überbürdet. Da die Variante der Abrechnung gefahrener Mehr- oder Minderkilometer nach Ziffer IV Nr. 3 AGB durch im Vertrag genannte feste Sätze nicht gewählt wurde, dienen die gefahrenen Kilometer gemäß Ziffer XVI Nr. 3 AGB hier lediglich der Korrektur des kalkulierten Restwertes des Kraftfahrzeuges. Letzterer aber ist angesichts der besonderen Erfahrung der Klägerin und ihrer Nähe zum Hersteller einerseits sowie den Vertragshändlern andererseits - davon jedenfalls muß der Senat ausgehen - sorgfältig bestimmt und nicht das entscheidende Risiko. Das eigentliche Risiko des Zustandes des Kraftfahrzeuges, das gemäß Ziffer XVI Nr. 2 AGB ,bei Rückgabe in einem dem Alter und der vertragsgemäßen Fahrleistung entsprechenden Erhaltungszustand, frei von Schäden und Mängel ... sein" muß, trägt nach Ziffer XVI Nr. 3 Abs. 2 AGB der Leasingnehmer. Er hat nämlich letztlich den - notfalls gemäß Nr. 3 Abs. 3 AGB durch Sachverständigengutachten zu ermittelnden - Minderwert auszugleichen. Im Streitfall führt dies dazu, daß die Klägerin einschließlich des mit 38 % (Ziffer 4 der Vertragsbedingungen) kalkulierten NettoRestwertes vom Netto-Einstandspreis, der bei Abweichungen von der Sollbeschaffenheit des Fahrzeuges mit Vertragsende auf Kosten des Leasingnehmers jedenfalls gewährleistet ist, also 22.766,63 DM (vgl. Bl. 4 GA) und der 42 Nettoleasingraten zu je 1.456,14 DM = 62.614,02 DM an Anschaffungs- und Finanzierungsaufwand insgesamt 85.380,65 DM erhält, während sie über 3 ½ Jahre hinweg einen Nettoeinstandspreis von nur 59.912,28 DM zu finanzieren hatte.

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Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist deshalb die hier gewählte Form der Kilometerabrechnung ebenfalls auf Vollamortisation ausgelegt. Erst recht gilt dies für die streitige Abrechnung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung, für die ohnehin gemäß Ziffer XV AGB der geschätzte NettoHändlereinkaufspreis des Kraftfahrzeuges und nicht die gefahrenen Kilometer Grundlage sind. Ohne Sicherstellungskosten fordert die Klägerin an Raten und Differenzwert unter Hinzurechnung des Schätzwertes insgesamt 72.374,03 DM netto für den Einsatz eines Nettoeinstandspreises von 59.912,28 DM während elf Monaten. Auch das zielt ersichtlich nicht lediglich auf Ausgleich des durch die vorzeitige Vertragsbeendigung entstandenen Leistungsungleichgewichtes und im übrigen auf den Rückerhalt der Substanz, sondern darauf, den gesamten Anschaffungs- und Finanzierungsaufwand einschließlich Gewinnanteil zu realisieren.

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In jedem Falle der Vertragsbeendigung schuldet also der Leasingnehmer im Zusammenspiel der Ziffern XV und XVI AGB der Klägerin, sei es bei Abrechnung nach Schätzwert oder aber Abrechnung nach Kilometerleistung, einen etwaigen Mindererlös zum kalkulierten Resterlös. Die Klägerin kommt in jedem Falle auf ihre kalkulierten Kosten, weshalb der Vertrag dem Finanzierungsleasing entspricht.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat hat die Revision gemäß § 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtsfrage, ob das Kraftfahrzeugleasing mit Kilometerabrechnung dem Schutz der Verbraucherkreditgesetzes unterliegt, höchstrichterlich - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden ist.

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Der Streitwert der Berufung und die Beschwer der Klägerin beträgt 26.665,58 DM.

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