1

G r ü n d e

2

I.

3

Unter dem 15.02.1994 erließ das Amtsgericht Hagen auf Antrag der Gläubigerin gegen die ,Firma N., Inh. A. N." einen Vollstreckungsbescheid über eine Forderung (einschließlich Kosten und Nebenforderungen) von 669,82 DM. Dieser Vollstreckungsbescheid wurde ausweislich der bei der Akte befindlichen Vollstreckungsunterlagen am 28.03.1994 anläßlich eines Vollstreckungsversuchs von dem Gerichtsvollzieher der Firma N. GmbH, Geschäftsführer A. N., zugestellt. Die Vollstreckung gegen die GmbH an diesem Tag verlief ausweislich des Vollstreckungsprotokolls erfolglos. Unter dem 09.05.1994 beantragte die Gläubigerin beim Amtsgericht Köln unter Hinweis auf die vorstehend genannten Unterlagen, über das Vermögen des im Titel bezeichneten Schuldners das Konkursverfahren zu eröffnen. Als Antragsgegner ist in der Antragsschrift bezeichnet der ,Inhaber der Firma N., Herr A. N.". Das Amtsgericht hat den Antrag zugelassen und den Antragsgegner, Herrn A. N., aufgefordert, sich dazu zu erklären. Der Antragsgegner teilte daraufhin mit, es gebe keine Einzelhandelsfirma auf seinen Namen, sondern nur die GmbH, deren Geschäftsführer er sei. Da weder gegen ihn noch gegen die GmbH ein Titel vorliege, habe er sich geweigert zu bezahlen. Die Gläubigerin teilte daraufhin mit, der Antragsgegner habe bei der Bestellung, die der titulierten Forderung zugrunde lag, nicht deutlich gemacht, daß er für eine GmbH handelte.

4

Unter dem 20.06.1994 teilte das Amtsgericht der Gläubigerin mit, bei der Zulassung des Konkursantrags sei übersehen worden, daß die fruchtlose Vollstreckung gegen die GmbH erfolgt sei. Es gab der Gläubigerin auf, zur Glaubhaftmachung des Vorliegens des Konkursgrundes ein Protokoll vorzulegen, aus dem sich eine fruchtlose Vollstreckung gegen den ,im Titel benannten Antragsgegner" ergebe. Daraufhin legte die Gläubigerin ein Vollstreckungsprotokoll vom 06.09.1994 vor, wonach die Vollstreckung gegen den Antragsgegner in dessen Wohnung erfolglos war. In einem vom Amtsgericht auf den 16.12.1994 anberaumten Termin, legte der Antragsgegner erneut seine Auffassung dar, er sei nicht der Titelschuldner, und verweigerte deshalb weitere Erklärungen und Handlungen. Daraufhin ordnete das Amtsgericht unter Hinweis auf seine entgegenstehende Rechtsauffassung die Verhaftung des Antragsgegners gemäß § 106 KO an.

5

Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Landgericht durch die angefochtene Entscheidung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die titulierte Forderung richte sich gegen den Antragsgegner persönlich, der Zusatz ,Inhaber der Fa. N." sei unschädlich. Dagegen richtet sich die weitere Beschwerde des Antragsgegners.

6

II.

7

Nach § 73 Abs. 3 KO in Verbindung mit § 568 Abs. 2 Satz 2 ZPO (zu dessen Geltung im Konkursverfahren vgl. Kilger/ Karsten Schmidt, KO, 16.Aufl., § 73 Anm. 4; Kuhn/ Uhlenbruck, KO, 11.Aufl., § 73 Rn. 10 e; Senatsbeschluß vom 22.02.1995 - 2 W 37/95 -) ist die weitere Beschwerde in einer Zwangsvollstreckungssache nur gegeben, wenn durch den angefochtenen Beschluß des Landgerichts ein neuer selbständiger Beschwerdegrund" gesetzt worden ist. Voraussetzung dafür ist, daß das Amtsgericht und das Landgericht ungeachtet der Fassung der Beschlußgründe i m E r g e b n i s voneinander abweichend entschieden haben. Darüber hinaus kommt ein neuer selbständiger Beschwerdegrund nur dann in Betracht, wenn das Landgericht gegen wesentliche Verfahrensvorschriften verstoßen hat u n d seine Entscheidung möglicherweise darauf beruht.

8

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Die Vorentscheidungen stimmen überein, so daß es an einer neuen Beschwer des Antragsgegners fehlt.

9

Auch ein Verstoß des Landgerichts gegen wesentliche Verfahrensvorschriften, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann, ist nicht ausreichend dargelegt.

10

Allerdings macht der Antragsgegner zu Recht geltend, daß die Argumentation des Landgerichts - zumindest in der Ausdrucksweise - nicht einwandfrei ist. Das Landgericht geht nämlich von einem Inhalt des von der Gläubigerin erwirkten Titels aus, den dieser nicht hat. Der Titel richtet sich entgegen der Darstellung des Langerichts nicht gegen den Antragsgegner persönlich mit dem ,Zusatz" ,Inhaber der Fa. N." (so lautet nicht einmal die Antragsschrift, in der auch die ,Firma" zuerst genannt ist). Der Titel richtet sich vielmehr gegen die ,Firma N., Inhaber A. N.".

11

Die angefochtene Entscheidung kann aber offensichtlich nicht auf dem dargestellten Fehler beruhen. Das Landgericht hat nämlich ersichtlich zum Ausdruck bringen wollen, daß ein Vollstreckungstitel sich gegen denjenigen als Schuldner richtet, der in dem Titel identifizierbar als Einzelperson bezeichnet ist, und zwar auch dann, wenn seiner namentlichen Bezeichnung eine (nicht existierende) Firma hinzugesetzt (vor- oder nachgesetzt) ist. Diese Ansicht ist nicht zu beanstanden. Nennt eine Klage als Beklagten nur eine Firma (vgl. § 17 Abs. 2 HGB), so ist verklagt, wer tatsächlich bei Klageerhebung der Inhaber ist (vgl. RGZ 86, 63, 65; 159, 337, 350; KG Rpfleger 1982, 191; Baumbach/Hopt, HGB, 29.Aufl., § 17 Rn. 10; Zöller/Stöber, ZPO, 19.Aufl., § 750 Rn. 10; ZPOMünchKomm-Arnold, § 750 Rn. 37 ff.). Existiert die Firma nicht und kommt es gleichwohl zu einem Vollstreckungstitel (etwa einem Versäumnisurteil oder Vollstreckungsbescheid), so geht der Titel ins Leere, weil eine Zwangsvollstreckung nicht möglich ist. Anders verhält es sich, wenn neben der Firma eine Person als Inhaber namentlich bezeichnet ist. Dann kommt der Angabe des bürgerlichen Namens die maßgebliche Kennzeichnungskraft zu (vgl. ZPO-MünchKomm-Arnold a.a.O. Rn. 40). Der Titel richtet sich in diesem Fall gegen die namentlich bezeichnete Person jedenfalls dann, wenn diese eindeutig zu identifizieren ist, die - angebliche Firma - als Bestandteil den Namen des Bezeichneten enthält und das Wort ,Firma" mit dem bürgerlichen Namen der Bezeichneten Person offensichtlich nur deshalb verbunden ist, um dessen gewerbliche Tätigkeit zu kennzeichnen (vgl. Zöller/ Stöber a.a.O. Rn. 11 mit weiteren Nachweisen; Schuschke, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, § 750 Rn. 17, 18; Eickmann, Rpfleger 1968, 382, 383; vgl. auch RGZ 159, 337, 350; KG a.a.O. S. 192). Will der namentlich Bezeichnete geltend machen, daß gegen ihn keine Ansprüche des Gläubigers bestehen, weil er weder persönlich noch unter der angegebenen Firma gehandelt hat, so muß er der Klage - im Streitfall dem Vollstreckungsbescheid - entgegentreten und seine Rechte im ordentlichen Verfahren geltend machen. Im Zwangsvollstreckungs- und Konkursverfahren ist nur zu prüfen, ob er der in dem Titel bezeichnete Schuldner ist.

12

Die angefochtene Entscheidung kann aus einem weiteren Grund nicht auf der vom Antragsgegner gerügten unrichtigen Darstellung des Inhalts des Vollstreckungsbescheids beruhen. Die Haftanordnung nach § 106 Abs. 1 KO setzt nur voraus, daß der Konkursrichter in der Zeit zwischen dem Konkursantrag und der Entscheidung über die Konkurseröffnung eine dahingehende einstweilige Maßnahme nach pflichtgemäßem Ermessen für erforderlich hält, um etwa - wie hier - den Schuldner zu der gebotenen Auskunftserteilung zu veranlassen. Nun wird das Konkurseröffnungsverfahren zweifellos gegen den Antragsgegner betrieben, zweifellos hat der Antragsgegner auch die vom Konkursgericht eingeforderten Auskünfte verweigert. Ob die Zulassung des Konkursantrags zu Recht erfolgte, darf im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden. Denn die Zulassung des Konkursantrags und der Übergang in das Hauptprüfungsverfahren nach § 105 Abs. 2 KO stellen keine beschwerdefähigen Entscheidungen dar (Senat ZIP 1993, 1723 = OLG-Report Köln 1993, 358 = KTS 1994, 77 mit weiteren Nachweisen). Deshalb kann der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren auch nicht damit gehört werden, seine Zahlungsunfähigkeit sei nicht ausreichend glaubhaft gemacht, nachdem er dem Konkursrichter im Anhörungstermin - nach Erlaß der Haftanordnung - einen zur Begleichung der titulierten Forderung ausreichenden Barbetrag gezeigt habe. Unerheblich ist im vorliegenden Verfahren auch, ob der Vollstreckungsbescheid rechtskräftig geworden ist, obwohl er nur der GmbH zugestellt wurde, und ob ein nicht rechtskräftiger Titel zur Glaubhaftmachung der Konkursforderung ausreicht. All dies wird der Konkursrichter im weiteren Verlauf des Prüfungsverfahrens, insbesondere bei der Entscheidung über die Konkurseröffnung zu berücksichtigen haben. Daß das Landgericht auf diese Gesichtspunkte nicht eingegangen ist, ist jedenfalls im Ergebnis nicht als verfahrensfehlerhaft zu beanstanden.

13

Die weitere Beschwerde ist mithin unzulässig. Daher ist dem Senat ein Eingehen auf die Sache selbst verwehrt. Die weitere Beschwerde muß mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO als unzulässig verworfen werden.

14

Beschwerdewert: bis 600,00 DM