1

Entscheidungsgründe :

2

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Landgericht hat zu Recht auf den zulässigen, insbesondere rechtzeitig eingelegten Einspruch des Klägers das klageabweisende Versäumnisurteil vom 22.06. 1993 teilweise aufgehoben und die Beklagten verurteilt, die auf ihrem Grundstück an der gemeinsamen Grenze der Grundstücke der Parteien errichtete Einfriedung aus Bahnschwellen zu ent­fernen.

3

Der Kläger kann - wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat - als Eigentümer des Nachbargrundstücks nach §§ 1004, 907 BGB von den Beklagten die Beseitigung dieser Einfriedung verlan­gen, weil von ihr Immissionen auf sein Grundstück ausgehen, die er nicht zu dulden braucht.

4

Der Kläger ist als Eigentümer des (Nachbar-) Grundstücks, auf das sich die von der Einfriedung der Beklagten ausgehenden Im­missionen auswirken, Gläubiger dies hier geltend gemachten Be­seitigungsanspruchs nach g 1004 Abs. 1, 907 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Kläger hat sein - von den Beklagten im Berufungsrechtszug zunächst bestrittenes - Eigentum durch Vorlage eines Auszuges aus dem Grundbuch von F., Blatt 0696, belegt. Die Beklag­ten haben dem nichts mehr entgegensetzt.

5

Gase, Dämpfe und Gerüche gehören zu den grundsätzlich nach § 1004 Abs. 1 BGB abwehrfähigen Immissionen (vgl. nur Palandt/ Bassenge, BGB, 54. Aufl. 1995, § 906, Rdn. 6). Nach dem Ergeb­nis der im ersten Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des erkennenden Senats fest, daß von der von den Beklagten an der Grenze zum Grundstück des Klägers er­richteten Einfriedung aus Bahnschwellen Ausdünstungen (Ausge­sungen) ausgehen, die krankheitserregende, darunter krebserzeu­gende Schadstoffe enthalten. Dies hat das Landgericht im ange­fochtenen Urteil im Anschluß an die Ausführungen im Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. U. vom 06.04.1994 zutref­fend dargelegt. Der Senat macht sich diese Ausführungen des Landgerichts zu eigen und nimmt auf sie gemäß § 543 Abs. 1 ZPO auch zur Begründung seiner hier vorliegenden Entscheidung Be­zug. Daß die Beklagten im Berufungsrechtszug erneut in Abrede stellen, daß von den Bahnschwellen Ausgasungen in nennenswertem Umfange ausgingen, und sich hierfür auf das einzuholende Gut­achten eines Sachverständigen berufen, veranlaßt keine nochma­lige Begutachtung. Denn der entsprechende Beweis ist im ersten Rechtszug bereits erhoben. Der Sachverständige Prof. Dr. U. hat in seinem Gutachten vom 06.04.1994 überzeugend darge­legt, daß die durch Analyse ermittelten, in den hier in Rede stehenden Bahnschwellen nachgewiesenen Schadstoffen gasförmig in die umgebende Luft hinein verdampfen. Für die Einholung eines weiteren Gutachtens zu dieser Frage (g 412 Abs. 1, 523 ZPO) besteht kein Anlaß. Dafür, daß ein anderer Sachverständi­ger insoweit über bessere Erkenntnisquellen oder überlegene Forschungsmittel verfügen könnte, ist nichts dargetan oder sonst ersichtlich.

6

Das von den Beklagten selbst eingeholte, im ersten Rechtszug nach Schluß der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichte Gut­achten des Sachverständigen Prof. Dr. T. vom 04.07.1994 veranlaßt keine andere Beurteilung. Denn der Sachverständige Prof. Dr. V. hat die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. U. in ihrem wesentlichen Kern bestätigt und aus­geführt, daß der Benzo(a)pyren-Gehalt, der als Leitwert für die Konzentration der im Teeröl enthaltenen krebserzeugenden Stoffe diene, nach den Meßergebnissen des Sachverständigen Prof. Dr. U. hier so hoch liege, daß die Schwellen zumindest seit dem Inkrafttreten der Teeröl-Verordnung nicht mehr hätten in den Verkehr gebracht werden dürfen. Eine von den Ausdünstungen der Schwellen ausgehende Gesundheitsgefährdung hat auch der Sachverständige Prof. Dr. T. jedenfalls unter der Voraus­setzung bejaht, daß der Teergeruch über ein in der Nähe der Schwellen gelegenes Fenster in einen Aufenthaltsraum gelangen könne. Diese Voraussetzungen ist nach den vom Landgericht an Ort und Stelle - im Ortstermin am 11.11.1993 - getroffenen Feststellungen über die räumlichen Gegebenheiten, die insoweit auch von der Berufung nicht in Zweifel gezogen werden, erfüllt: Das Haus des Klägers befindet sich neben der Einfriedung aus Bahnschwellen, so daß stets die Gefahr gegeben ist, daß Teer­geruch und damit die Ausdünstungen der Bahnschwellen durch die Fenster des Gebäudes in die zum Wohnen bestimmten Räume des Hauses des Klägers gelangen.

7

Zur Duldung dieser Immissionen verpflichtet ist der Kläger nicht. Insbesondere ergibt sich eine solche Duldungspflicht nicht aus § 906 Abs. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift kann der Ei­gentümer eines Grundstücks die Zuführung von Gasen, Dämpfen und Gerüchen, die von einem anderen Grundstück ausgehen, zwar insoweit nicht verbieten, als die Einwirkung die Benutzung seines Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt. Hierüber geht die Beeinträchtigung im Streitfall indes hinaus. Ab wann die Einwirkung die Grenze der Wesentlichkeit im Sinne des § 906 Abs. 1 BGB überschreitet, bestimmt sich nach der neue­ren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 1993, 925, 929; BGH NJW 1993, 1656, 1658) nach dem Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen. Angesichts der von den Ausdünstungen nach den Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. U. und Prof. Dr. T. ausgehenden Gesundheitsge­fahren ist diese Grenze hier nach dem angeführten Maßstab über­schritten, zumal sich die hier in Rede stehenden, in den Aus­gasungen enthaltenen Stoffe nach den Darlegungen des Sachver­ständigen Prof. Dr. U. im Organismus akkumulieren und ufast nicht" (so der Sachverständige Prof. Dr. U.) oder jedenfalls nur "sehr langsam" (so der Sachverständige Prof. Dr. V.) im Körper wieder abgebaut werden.

8

Auch eine Duldungspflicht nach § 906 Abs. 2 Satz 1 BGB besteht im Streitfall nicht. Voraussetzung der Duldungspflicht nach dieser Vorschrift ist es, daß die Immissionen durch eine orts­übliche Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt werden und nicht durch Maßnahmen verhindert werden können, die Be­nutzern dieser Art wirtschaftlich zuzumuten sind. Der Senat vermag schon dem Vorbringen der Berufung nicht zu folgen, daß hier das Merkmal der Ortsüblichkeit gegeben sei. Seine Beja­hung setzt voraus, daß eine Mehrheit von Grundstücken in der Umgebung mit einer nach Art und Ausmaß einigermaßen gleichen beeinträchtigenden Einwirkung benutzt wird (vgl. BGHZ 30, 273, 277, 279; BGHZ 111, 63, 72; BGH NJW 1983, 751; BGH NJW 1993, 925, 930). Es ist bereits zweifelhaft, ob mit dem Vorbringen der Beklagten, daß sich bei einigen Grundstücken in der näheren und weiteren Umgebung aus Bahnschwellen bestehende Einfriedun­gen oder Verkleidungen von Böschungen finden, die Ortsüblich­keit einer solchen Art der Einfriedung hinreichend dargetan ist. Auf die Frage der Ortsüblichkeit eines des optischen Er­scheinungsbildes kommt es indes nicht an. Daß die von den Be­klagten im Bild festgehaltenen und auf den zur Akte gereichten Fotografien wiedergegebenen Einfriedungen oder Hangverkleidun­gen als Eisenbahnschwellen in etwa gleichem Maße etwa gleich­artige Ausdünstungen freisetzen wie die Einfriedung an der Grenze zum Grundstück der Kläger, ist nicht substantiiert dar­getan. Der pauschale Vortrag der Beklagten, daß ihre Angaben zur Ortsüblichkeit sich auch auf den Umfang möglicher Emissio­nen bezögen, beruht ersichtlich nicht auf konkreten Feststel­lungen, sondern ist ins Blaue hinein abgegeben. Die Schluß­folgerung, weil sie, die Beklagten, "normale" Bahnschwellen verwendet hätten, wie sie in den Verkauf gekommen seien, ver­biete sich die Annahme, daß ausgerechnet diese Schwellen stärkere Ausgasungen emittieren könnten als die anderen von ihnen fotografierten, ist nicht richtig. Denn wie der Sachverstän­dige Prof. Dr. N. in seinem Gutachten im Termin vom 30. 01.1995 vor dem erkennenden Senat erläutert hat, kann grundsätzlich - unter bestimmten Voraussetzungen - der Gefahr von Ausdünstungen auch durch eine Versiegelung der Schwellen mit­tels Acrylack oder Epoxydharz begegnet werden. Im Fall der Schwellen auf dem Grundstück der Beklagten ist eine solche Versiegelung unstreitig nicht erfolgt. Feststellungen dazu, ob und gegebenenfalls bei welchen der von ihnen fotografier­ten Einfriedungen und Hangverkleidungen dies geschehen ist oder nicht, wie sie etwa durch Befragen der jeweiligen Eigen­tümermöglich gewesen wären, haben die Beklagten soweit er­sichtlich nicht getroffen, jedenfalls nicht vorgetragen.

9

Dies bedarf hier indes keiner weiteren Vertiefung. Denn selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten als zutreffend unterstellt, daß die Immissionen, denen das Grundstück des Klägers ausge­setzt ist, nach Art und Umfang ortsüblich sind, ist der Kläger nicht nach § 906 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Duldung dieser Immissio­nen verpflichtet. Denn es fehlt, wie schon das Landgericht zu­treffend dargelegt hat, jedenfalls an der weiteren Voraussetzung einer Duldungspflicht nach § 906 Abs. 2 Satz 1 BGB, nämlich an der Voraussetzung, daß die Immissionen durch wirtschaftlich zu­mutbare Maßnahmen nicht verhindert werden könnten. Die Beklag­ten beziffern den Aufwand, der mit der Beseitigung der streiti­gen Einfriedung und der Errichtung einer neuen Einfriedung ver­bunden ist, unter Bezugnahme auf zwei von ihnen eingeholte Ko­stenvoranschläge vom 05.06.1994 auf rund DM 12.000,--. Ein sol­cher Kostenaufwand kann mit Rücksicht auf die von der vorhande­nen Einfriedung ausgehenden Gesundheitsgefahren noch nicht als unzumutbar angesehen werden.

10

Der Kläger ist auch nicht aufgrund einer vertraglichen Gestat­tung verpflichtet, die von den Beklagten errichtete Einfriedung und die von ihr ausgehenden Immissionen zu dulden. Darauf, ob die inzwischen verstorbene Ehefrau des Klägers bei Errichtung der streitigen Einfriedung - zunächst- damit einverstanden war, wie der Zeuge. P. im Termin vom 11.11.1993 vor dem Landgericht bekundet hat, kommt es nicht an. Der Senat braucht deshalb nicht - durch erneute Vernehmung dieses Zeugen - der Frage nachzugehen, worin sich dieses von ihm bekundete Einver­ständnis der Ehefrau des Klägers gezeigt haben soll, wenn sie - wie der Zeuge P. weiter ausgesagt hat - zu der Er­richtung des Zauns aus Bahnschwellen "keinen Kommentar" abgegeben hat. Hierauf kommt es schon deshalb nicht an, weil selbst dann, wenn unterstellt wird, die Ehefrau des Klägers hätte sei­nerzeit ausdrücklich erklärt, sie sei mit dem Geschehen (der Errichtung der Einfriedung aus Bahnschwellen an der Grundstücks­grenze) einverstanden, dadurch der Beseitigungsanspruch des Klä­gers selbst, der ausweislich des oben bezeichneten Grundbuch­auszuges schon damals Miteigentümer des neben dem Grundbesitz der Beklagten gelegenen Grundstücks war, nicht berührt, sein -fehlendes - Einverständnis dadurch nicht ersetzt würde. Abge­sehen hiervon spricht auch nichts dafür, daß sich eine etwa bei Gelegenheit der Errichtung der Einfriedung erklärte Zustimmung der Ehefrau des Klägers auf etwas anderes hätte beziehen können und sollen als die für sie bei dieser Gelegenheit erkennbaren Umstände. Von einer solchen Zustimmung erfaßt wären daher nur das - bei der Errichtung des Zauns erkennbare - optische Erschei­nungsbild der Einfriedung und ihre Höhe, nicht hingegen die man­gels gegenteiliger Anhaltspunkte damals noch gar nicht diskutierten oder für sie erkennbaren und vorhersehbaren (gesund­heitsschädlichen) Immissionen.

11

Ein Vertrag mit dem Inhalt des nur vom Kläger und seiner Ehe­frau unterzeichneten Angebots einer nachbarrechtlichen Verein­barung ist nicht zustande gekommen. Denn die Beklagten waren mit dem Inhalt dieses Angebots nicht einverstanden und haben die ihnen vorgeschlagene Vereinbarung nicht unterschrieben, sondern das Angebot des Klägers und seiner Ehefrau abgelehnt. Da die Vereinbarung somit nicht zustande gekommen ist, können die Beklagten aus ihr keine Rechte herleiten. Die Auffassung der Berufung, der Kläger könne gleichwohl von den Beklagten nach Treu und Glauben nicht die Beseitigung der Einfriedung verlangen, weil er mit ihr ausweislich seines Angebots zum Ab­schluß der Vereinbarung „prinzipiell" einverstanden gewesen sei, ist nicht haltbar. Bei Vertragsschluß bindet sich die eine Seite nur, um auf diese Weise auch die Bindung der anderen Seite zu erlangen.

12

Auch im übrigen verstößt das Beseitigungsverlangen des Klägers nicht gegen Treu und Glauben. Darauf, ob von dem früher - vor der Errichtung der hier streitigen Einfriedung - an der Grenze vorhandenen Lamellenzaun noch stärkere Emissionen ausgingen als von der jetzt vorhandenen Einfriedung aus Bahnschwellen, kommt es nicht an. Es bedarf daher hier auch keiner näheren Erörterung, daß die zur Begründung dieser Behauptung von dem Prozeßbevoll­mächtigten der Beklagten ins Feld geführte These, Lamellenzäune müßten in weitaus stärkerem Maße durch den Einsatz von Holz­schutzmitteln gegen Verwitterung geschützt werden, als dies bei Bahnschwellen erforderlich und üblich sei, in offensichtlichem Widerspruch dazu steht, daß der Verordnungsgeber in der Teeröl-Verordnung für (im Rahmen ihres ursprünglichen Verwendungs­zwecks eingesetzte) Bahnschwellen weit höhere Grenzwerte für Emissionen zugelassen hat als für andere Gegenstände. Denn selbst wenn unterstellt wird, daß auch von dem früher vorhandenen La­mellenzaun nicht duldungspflichtige Emissionen ausgegangen wa­ren, so daß auch seine Beseitigung hätte verlangt werden können, wird hierdurch die Verpflichtung zur Beseitigung der von der jetzigen Einfriedung ausgehenden (gesundheitsschädlichen) Immis­sionen auf das Grundstück des Klägers nichtberührt.

13

Auch der Umstand, daß es sich bei dem vom Kläger bewohnten Haus um ein Holzhaus handelt, kennzeichnet sein Beseitigungsverlan­gen nicht als rechtsmißbräuchlich. Dafür, daß der Kläger des­halb - wegen der Behandlung des zur Errichtung dieses Hauses verwendeten Holzes mit Holzschutzmitteln - den Schadstoffen, wegen derer die vorliegende Beseitigungsklage erhoben ist, auch ohne die angegriffene Einfriedung in nennenswertem, ins­besondere gesundheitsschädlichem Maße ausgesetzt wäre, haben die für den Einwand aus § 242 BGB darlegungs- und beweispflich­tigen Beklagten nichts substantiiert dargetan. Allein aus dem Umstand, daß das Haus des Klägers ein Holzhaus ist, folgt eine solche Belastung schon deshalb nicht, weil es unterschiedliche Holzschutzmittel gibt. Überdies ist auch hier zu berücksichti­gen, daß - wie die Teeröl-Verordnung zeigt - Bahnschwellen während ihres Einsatzes als Träger und Befestigung der Eisen­bahnschienen besonders starker Belastung - auch durch chemische Einwirkungen (z.B. durch Dieselöl oder Fäkalien)-ausge­setzt sind und deshalb besonders intensiven Schutzes bedür­fen.

14

Der Kläger kann daher gemäß § 1004 Abs. 1 BGB Beseitigung der Einfriedung aus Bahnschwellen verlangen. Zwar sind - worauf die Berufung im Ausgangspunkt zutreffend hinweist - im Falle der Geltendmachung eines Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 BGB Kla­geantrag und Verurteilung regelmäßig auf die Beseitigung der störenden Immissionen durch geeignete Maßnahmen, nicht aber auf eine bestimmte Beseitigungsmaßnahme zu richten, weil es zunächst dem Anspruchsgegner als dem Störer überlassen blei­ben muß, in welcher Weise er dem berechtigten Beseitigungsver­langen Rechnung trägt und welche von mehreren zur Erreichung dieses Ziels geeigneten Maßnahmen er wählt (vgl. nur Palandt/ Bassenge, a.a.0., § 1004, Rdn. 26 mit weit. Nachw.). Hiervon abweichend ist eine Verurteilung zu einer bestimmten Beseiti­gungsmaßnahme aber dann möglich, wenn nur sie die Beseitigung der Beeinträchtigung gewährleistet (vgl. Palandt/Bassenge, a.a.0., mit weit. Nachw.), weil dann eine Wahlmöglichkeit, die dem Störer verbleiben müßte, nicht besteht. So liegt es hier. Im Streitfall kann den Immissionen nur durch eine Beseitigung der angegriffenen Einfriedung begegnet werden. Denn die vom Sachverständigen Prof. Dr. N. in seinem Gutachten als ein­zige weitere Beseitigungsmöglichkeit genannte Versiegelung mittels Acrylatlack oder Epoxydharz erfordert, wie der Sach­verständige angegeben hat, eine Versiegelung auch unterhalb der Erdoberfläche bis zu einer Tiefe von 30 cm. Da eine sol­che Versiegelung hier nach dem eigenen Vorbringen der Beklag­ten indes nicht möglich ist, verbleibt als einzige Möglich­keit zur Beseitigung der Beeinträchtigungen die der Beseiti­gung der Einfriedung. Zu ihr waren die Beklagten daher - wie im angefochtenen Urteil geschehen - zu verurteilen.

15

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO,, die Ent­scheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Den Wert der Beschwer der Beklagten setzt der Senat nach § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO fest. Er entspricht dem Interesse der Beklagten daran, die von ihnen verlangte Be­seitigung nicht vornehmen zu müssen, und daher den von ihnen mit rund DM 12.000,-- angegebenen Kosten für die Beseiti­gung der beanstandeten und die Errichtung einer neuen Einfrie­dung.

16

Der Anregung der Beklagten die Revision zuzulassen entspricht der Senat nicht, weil die Voraussetzungen des § 546 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht erfüllt sind. Von einer Entscheidung eines der in § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO bezeichneten Gerichte weicht der Senat nicht ab. Der vorliegende Rechtsstreit hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Die Voraussetzungen der Beseitigungspflicht und ihrer Einschränkungen nach §§ 1004, 906, 907 BGB sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt. Sie hat der erkennende Senat hier zugrunde gelegt. Im übrigen beruht die Entscheidung des Senats auf einer Wür­digung der - teilweise durch Beweisaufnahme festgestellten -tatsächlichen Umstände des vorliegenden Einzelfalls und ihrer Subsumtion.

17

Berufungsstreitwert : DM 9.000,-- (§ 14 Abs. 2 Satz 1 GKG; der Berufungsstreitwert ist durch den Streitwert der er­sten Instanz - soweit der Streit in den Berufungsrechts­zug gelangt ist - und daher durch das Interesse des Klä­gers begrenzt.)