1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Bezahlung von Bauhandwerkerrechnungen in Anspruch. Er will für die Beklagte zu 1) Leistungen aus Anlaß der Bauarbeiten erbracht haben, die im Herbst 1992 am ,H. - Einkaufszentrum" in St. A. durchgeführt wurden. Er hat mit Rechnung vom 18.12.1992 (vorgelegt als Anlage zur Berufungsbegründung, Bl. 82 ff. d.A.) 71.164,18 DM in Rechnung gestellt.

3

Der Kläger hat behauptet, er sei von der Beklagten zu 1) mit der Ausführung von Betonbeseitigungs- und Erdarbeiten beauftragt worden. Der Auftragsumfang sei von dem örtlichen Bauleiter der Beklagten, dem Zeugen P., immer mehr erweitert worden. Es seien umfangreiche Stundenlohnarbeiten durchgeführt worden. Es habe Einigkeit bestanden, daß auf Stundenlohnbasis habe abgerechnet werden sollen. Wegen der Einzelheiten des Vortrages des Klägers in erster Instanz, insbesondere der Berechnung der Forderung, wird auf die Klageschrift Bezug genommen.

4

Der Kläger hat beantragt,

5

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 71.164,18 DM nebst 12,5% Zinsen seit dem 16.03.1993 zu zahlen.

6

Die Beklagten haben beantragt,

7

die Klage abzuweisen.

8

Sie haben bestritten, die zusätzlichen Aufträge erteilt zu haben. Im einzelnen wird auf die Klageerwiderung Bezug genommen.

9

Durch die angefochtene Entscheidung hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat dies damit begründet, der Kläger habe für die behauptete Auftragserweiterung keinen Beweis angetreten.

10

Gegen das seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten am 11.07.1994 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 11.08.1994 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem am 17.11.1994 eingegangenen Schriftsatz begründet.

11

Der Kläger wiederholt und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen, tritt nunmehr auch Beweis für seine Behauptungen an. Er macht insbesondere geltend, dem Landgericht habe auffallen müssen, daß wesentlicher Schriftverkehr, auf den in der Klageschrift Bezug genommen sei, nicht mit eingereicht worden sei, und habe deshalb nicht ohne Hinweis auf den offenbar unvollständigen Klagevortrag entscheiden dürfen.

12

Der Kläger beantragt,

13

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen und Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zu gestatten,

14

hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

15

Die Beklagten beantragen,

16

die Berufung zurückzuweisen und Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zu gestatten.

17

Sie wiederholen und vertiefen gleichfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie bestreiten weiterhin die vom Kläger behauptete Auftragserweiterung, die Vereinbarung einer Abrechnung auf Stundenlohnbasis, die Vertretungsmacht des Zeugen P., derartige Vereinbarungen zu schließen, die Erbringung der berechneten Arbeiten und die Angemessenheit der berechneten Preise.

18

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze und die überreichten Unterlagen Bezug genommen.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

20

Die zulässige Berufung führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

21

Das Verfahren des Landgerichts leidet an einem wesentlichen Mangel, so daß eine Zurückverweisung der Sache gemäß § 539 ZPO als geboten erscheint.

22

Der wesentliche Verfahrensfehler liegt, worüber im Senatstermin Einvernehmen auch mit den Parteien bestand, darin, daß das angefochtene Urteil eine Überraschungsentscheidung enthält. Daß für die behauptete Auftragserweiterung im Hinblick auf das Bestreiten der Beklagten vom Kläger Beweis angeboten werden mußte, war offensichtlich. Das Fehlen des Beweisantritts konnte bei der gegebenen Sachlage erkennbar nur darauf beruhen, daß der Kläger übersehen hatte, daß in der Klageschrift noch keine Zeugen zur Auftragserweiterung benannt waren, daß demgemäß auf die Klageerwiderung unter Benennung der Zeugen erwidert werden mußte.

23

Es ist den Akten nicht zu entnehmen, daß das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 16.06.1994 (Bl. 41 d.A.) auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen hat. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien im Senatstermin ist ein solcher Hinweis auch nicht erfolgt. Zu einem solchen Hinweis wäre das Landgericht nach der Auffassung des Senats aber verpflichtet gewesen (§§ 139, 278 Abs. 3 ZPO). Auf einen rechtlichen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen hat, darf das Gericht nach § 278 Abs. 3 ZPO seine Entscheidung nur stützen, wenn es Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Unter rechtlichem Gesichtspunkt in diesem Sinne ist jede die Entscheidung tragende Erwägung zu verstehen, wobei der rechtliche Gesichtspunkt auch verfahrensrechtlicher Natur sein kann (Stein/Jonas/Leipold, 20.Aufl., § 278 Rn. 32, 34; ZPOMünchKomm-Prütting, § 278 Rn. 29 jeweils mit weiteren Nachweisen). Demgemäß ist auch ein unterlassener Beweisantritt ein rechtlicher Gesichtspunkt, auf den unter den weiteren Voraussetzungen der Vorschrift hinzuweisen ist (vgl. etwa BGH NJW-RR 1993, 569, 570).

24

Davon, daß der Kläger die Frage des Beweisantritts übersehen hatte, war erstinstanzlich auszugehen, da keine der Parteien auf diesen - offensichtlich entscheidungserheblichen Punkt - eingegangen war (vgl. dazu BGH NJW 1991, 637, 638 f.; 1993, 667).

25

Daß der Kläger in erster Instanz anwaltlich vertreten war und sein Prozeßbevollmächtigter auch von sich aus auf die erforderlichen Beweisantritte hätte hinwirken müssen, schloß die Hinweispflicht des Landgerichts nicht aus. § 278 Abs. 3 ZPO gilt auch für den Anwaltsprozeß (BGH NJW 1989, 717, 718 mit weiteren Nachweisen; NJW-RR 1993, 569, 570). Auch im Anwaltsprozeß ist es nicht zu billigen, daß Verfahren wegen offensichtlich von den Parteien übersehener Gesichtspunkte in die zweite Instanz gelangen und daß dort erstmals über die für die materiell richtige Entscheidung erheblichen Gesichtspunkte verhandelt werden muß.

26

Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf dem Verfahrensfehler. Aus dem Berufungsvorbringen ergibt sich, daß der Kläger zu ordnungsgemäßem Beweisantritt in der Lage ist.

27

Weil erstmals in zweiter Instanz zu den entscheidungserheblichen Gesichtspunkten verhandelt werden müßte, hält es der Senat nicht für angemessen, von einer Zurückverweisung abzusehen und die Sache selbst zu entscheiden (§ 540 ZPO), zumal die Parteien im Senatstermin gegen eine Zurückverweisung keine Einwände erhoben haben.

28

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt, da nicht feststeht, welche Partei letztlich obsiegen wird. Für eine Niederschlagung der Gerichtskosten gemäß § 8 GKG, wie sie der Kläger nach der Urteilsverkündung angeregt hat, besteht kein Anlaß.

29

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

30

Berufungsstreitwert und Beschwer beider Parteien: 71.164,18 DM

31

6 - -