T a t b e s t a n d

Die Beklagte beauftragte die Klägerin im August 1992 mit der Starkstrominstallation (einschließlich Baustrom) und ähnlichen Leistungen an dem nahe dem R. gelegenen sogenannten Sch. in B. mit einem Auftragsvolumen von rund 7,5 Mio. DM. Die VOB/B ist in das Vertragswerk einbezogen. Die Klägerin erhielt im Verlauf ihrer Arbeiten auf 4 jeweils fortgeschriebene Teilrechnungen in der Zeit vom 12. November 1992 bis 09. November 1993 Zahlungen von insgesamt 1.887.980,64 DM. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Vergütung weiterer Leistungen, die die Klägerin in Höhe von 274.984,13 DM mit der 5. Teilrechnung in Rechnung gestellt hat.

Am 22./23. Dezember 1993 kam es zu einem Rhein-Hochwasser mit dem bisher in diesem Jahrhundert höchsten Pegelstand von 10,13 m entsprechend 53,38 m über NN. Das Wasser überstieg dabei den Rand der als sogenannter Schlitzwandtopf ausgebildeten Baugrube und überflutete sie. Dies führte zu einem Auftrieb des Baukörpers, wodurch dieser in Schieflage geriet, und zu einem Reißen der Wände. Das hatte u. a. die Zerstörung der - noch nicht abgenommenen - Leistungen der Klägerin zur Folge.

Die Klägerin hat ihren Werklohnanspruch in I. Instanz auf § 7 i.V.m. § 6 Nr. 5 VOB gestützt und geltend gemacht, die Zerstörung ihrer Werkleistung beruhe auf einem unabwendbaren Umstand im Sinne der zuerst genannten Vorschrift. Dagegen hat die Beklagte vorgebracht: Nach der Bauplanung sei ein Hochwasserschutz zur Rheinseite hin bis 53,85 m über NN, also 0,50 m über dem Jahrhundert-Höchstwasserstand im Jahre 1926 vorgegeben gewesen. "Temporär" habe der Bau durch Errichtung einer Spundwand bis 53,35 m über NN auf der bis 51,10 m über NN erreichenden Oberkante des Schlitzwandtopfs gesichert werden sollen und endgültig durch Einbetonierung eines Dichtungsbandes in den Schlitzwandtopf und dessen - des Bandes - wasserdichte Verbindung mit einer vom Baukörper auskragenden Konsole. Das Eindringen des Wassers - ab einem Pegelstand von 51,10 m über NN - beruhe darauf, daß die Rohbauunternehmer - die A. in Meerbusch und HBM GmbH in Neu-Isenburg - den temporären Schutz nicht, wie vorgegeben, lediglich abschnittweise beseitigt hätten und bei Eintritt des Hochwassers die Konsole noch nicht vollständig betoniert gewesen sei. Die Beklagte hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 85, 2475) die Auffassung vertreten, für dieses fehlerhafte Verhalten der "Vorunternehmer" der Klägerin habe sie nicht einzustehen.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt und zur Begründung ausgeführt: Der Anspruch der Klägerin ergebe sich mangels - objektiver - Unabwendbarkeit des Schadensereignisses zwar nicht aus § 7 VOB, gründe sich indessen auf eine entsprechende Anwendung von § 645 BGB, weil die Funktionsfähigkeit des Hochwasserschutzes bis zur Abnahme des Werks der Klägerin in den Risikobereich der Beklagten gefallen sei.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie trägt vor, § 645 BGB sei weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar, weil die VOB in §§ 7, 16 Nr. 6 eine abschließende Risikoregelung enthalte. Eine Ausdehnung der angezogenen Vorschrift in Richtung auf eine Risikoverteilung nach "Sphären" werde von der Rechtsprechung zutreffend abgelehnt. Sie - die Beklagte - habe entgegen der Auffassung des Landgerichts die Gefahrensituation weder herbeigeführt noch "hingenommen", vielmehr den Hochwasserschutz ordnungsgemäß geplant und von der abweichenden Ausführung durch die Rohbauunternehmer nichts gewußt. Es gebe weder eine vertragliche Schutzvereinbarung der Parteien noch eine sich aus dem Wesen des Werkvertrags ergebende Überwachungspflicht zugunsten der Klägerin. Aus einer etwaigen Pflichtverletzung lasse sich auch nicht ein Erfüllungsanspruch herleiten.

Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz zunächst auch Einwendungen gegen die Höhe des Anspruchs vorgebracht, diese jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 07. November 1995 für das vorliegende Verfahren fallen gelassen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt den Ausführungen der Beklagten entgegen und verteidigt das Urteil des Landgerichts. Hilfsweise stützt sie ihren Anspruch auf positive Vertragsverletzung. Dazu behauptet sie unter Beweisantritt, der Schutz vor Hoch- und Grundwasser sei, weil nach dem technischen Ablauf nicht lückenlos, unzureichend ausgelegt gewesen. Außerdem hätte ein Auftrieb des Gebäudekörpers, der bereits bei einem Wasserstand von 47,2 m über NN entstanden sei, durch Einrichtung von Überströmungs- und Flutmöglichkeiten verhindert werden müssen. Schließlich habe die für die Beklagte handelnde Bundesbaudirektion auch in der Situation unmittelbar vor dem Hochwasser falsch bzw. nicht gehandelt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Urteil des Landgerichts und die in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Das Rechtsmittel ist zulässig, bleibt aber in der Sache selbst erfolglos.

Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist gemäß § 7 i.V.m. § 6 Nr. 5 VOB gerechtfertigt. Nach dem Werkvertragsrecht des BGB (§ 644 Abs. 1 Satz 1) trägt vor der Abnahme des Werks im Regelfall alleine der Unternehmer die (Vergütungs-)Gefahr der Zerstörung oder Beschädigung seiner Leistung. Dieser Grundsatz ist durch § 7 VOB wegen des höheren Risikos des Bauunternehmers, der seine Leistung regelmäßig außerhalb seines Betriebes auf fremdem Grund und Boden zu erbringen hat (vgl. dazu Heiermann-Riedl-Rusam, 7. Aufl., § 7 Rdnr. 7; Ingenstau-Korbion, 12. Aufl., § 7 Rdnr. 19; Nicklisch-Weick, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 5) dahin eingeschränkt, daß der Auftraggeber die Gefahr für die Beschädigung oder Zerstörung trägt, wenn sie u. a. auf Umständen beruht, die nicht nur der Unternehmer nicht zu vertreten hat, sondern unabwendbar d. h. nach menschlicher Einsicht und Erfahrung in dem Sinn unvorhersehbar sind, daß sie oder ihre Auswirkungen trotz Anwendung wirtschaftlich erträglicher Mittel durch die äußerste nach der Sachlage zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder in ihren Wirkungen bis auf ein erträgliches Maß unschädlich gemacht werden können (vgl. BGH NJW 73, 1698; 91, 1812, 1814; Heiermann-Riedl-Rusam, § 7 Rdnr. 11; Ingenstau-Korbion, § 7 Rdnr. 22; Nicklisch-Weick, § 7 Rdnr. 12). Umstände in dem dA.legten Sinn können Ereignisse aller Art sein. Unerheblich ist, ob sie außer- oder innerbetrieblicher Natur sind (vgl. BGH BB 62, 111; NJW 73, 1698: Regenfälle; OLG Köln - 22. Zivilsenat - Schäfer-Finnern-Hochstein § 7 VOB Nr. 2: Wassereinbruch eines Flusses; BGH LM VOB Nr. 31 = VersR 68, 991: Diebstahl; BGH BauR 81, 71: Fahrlässige Brandstiftung durch einen anderen am Bau beteiligten Unternehmer). Daraus folgt die Anwendbarkeit der Vorschrift auch in dem - nach dem Vortrag der Beklagten hier gegebenen - Fall, daß der Schaden durch die fehlerhafte Bauleistung eines Vor- oder Mitunternehmers verursacht worden ist, ferner auch dann, wenn der Schaden auf mehreren aus verschiedenen Bereichen herrührenden Ursachen beruht.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Begriff der Unabwendbarkeit im Sinne von § 7 VOB relativ bzw. subjektbezogen zu verstehen. Das Ereignis muß also nicht allgemein, sondern für den Unternehmer unvermeidbar gewesen sein (so im Ergebnis BGH LM VOB Nr. 31; OLG Köln a.a.O.; ferner Heiermann-Riedl-Rusam a.a.O.). Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen. Zwar ist die Unabwendbarkeit des schädigenden Ereignisses vom Unternehmer darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH a.a.O. und NJW 91, 1812, 1814; Ingenstau-Korbion § 7 Rdnr. 26; Nicklisch-Weick, § 7 Rdnr. 22). An die Darlegungslast dürfen indessen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Der Unternehmer hat also regelmäßig nicht von sich aus im einzelnen darzulegen, was alles er zur Vermeidung des Schadens unternommen hat. Vielmehr ist aus der konkreten Situation heraus festzustellen, was er bei Anwendung äußerster Sorgfalt hätte unternehmen können und müssen (so im Ergebnis BGH LM VOB Nr. 31). Alsdann obliegt ihm der Nachweis, daß er so gehandelt hat. Hiervon ausgehend ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, daß die Klägerin auch bei äußerster Sorgfalt den Eintritt des Schadens nicht hätte verhindern können. Unbezweifelbar erscheint zunächst die Unvorhersehbarkeit des "Jahrhunderthochwassers" für sie; Gegenteiliges trägt auch die Beklagte nicht vor. Mit Rücksicht darauf, daß es sich bei dem Sch. um eine außergewöhnlich große Baustelle gehandelt hat und Berührungen des Gewerks der Klägerin mit dem der Rohbauunternehmer nicht ersichtlich sind, bestand aber auch für die Klägerin keine Veranlassung, den Ablauf der Arbeiten dieser Unternehmer einer kritischen Untersuchung zu unterziehen und der Bundesbaudirektion hierüber zu berichten.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz = Wert der Beschwer der Beklagten: 274.984,13 DM.