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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die mit der Klage verfolgte und im Verlaufe des Verfahrens vom Beklagten anerkannte Restwerklohnforderung hat die Klägerin im wesentlichen bereits mit Schlußrechnung vom 29. Januar 1991 dem Beklagten gegenüber fällig gestellt. Den nach geleisteten Akontozahlungen noch ausstehenden Betrag verrechnete die Klägerin im Einverständnis mit dem Beklagten mit einer Überzahlung, die sich aus der Schlußrechnung der Klägerin vom 10. April 1992 betreffend ein anderweitiges Bauvorhaben ergab, für das ihr die K.F. GmbH zuvor Auftrag erteilt hatte. Die danach verbleibende Restforderung mahnte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Oktober 1992 unter Fristsetzung zum 20. Oktober 1992 ergebnislos an.

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Anfang 1993 fand eine Rechnungsprüfung mit dem Architekten des Beklagten statt, bei der auch der Beklagte persönlich anwesend war. Danach bestand Einigkeit darüber, daß die von der Klägerin bereits mit Mahnschreiben vom 2. Oktober 1992 ermittelte Restforderung zutreffend sei. Nachdem auch danach eine Zahlung ausblieb, mahnte die Klägerin abermals mit anwaltlichem Schreiben vom 29. April 1993 unter Fristsetzung zum 7. Mai 1993. Als Reaktion hierauf teilte der Architekt des Beklagten mit, daß aufgrund einer Besprechung mit diesem vor einer Begleichung des angemahnten Rechnungsbetrages noch folgende Punkte zu klären seien: " 1. Bankbürgschaft, 2. Sie sollten sich in der Robert-Koch- Straße die Schlosserkonstruktion an den Brüstungen und im Bereich der Hauseingänge anschauen und nachbessern, da dort der Lack abblättert."

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Die Klägerin erklärte sich im weiteren Verlaufe nach Absprache mit dem Architekten des Beklagten bereit, die Mängel zu beseitigen; dazu bedurfte es allerdings günstiger Witterungsbedingungen.

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Nachdem sie mit dem Ziel der Verjährungsunterbrechung am 28. Dezember 1993 Klage

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eingereicht hatte, wurde mit Beschluß des Landgerichts vom 22. April 1994 übereinstimmend das Ruhen des Verfahrens angeordnet.

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Mit Schreiben vom 30. Juni 1994 zeigte die Klägerin die Fertigstellung der Arbeiten an und verlangte die Abnahme. Den dazu für den 12. Juli 1994 vereinbarten Abnahmetermin nahm der Beklagte nicht wahr. Bei dem sodann vereinbarten Abnahmetermin vom 7. September 1994, an dem der Beklagte nicht teilnahm, war sein Architekt zu einer schriftlichen Bestätigung der mangelfreien Herstellung nur bereit, wenn die Klägerin vom Zeitpunkt der Abnahme der Nachbesserungsarbeiten an eine Gewähr von fünf Jahren übernehme, was diese ablehnte. Erst mit Datum vom 20. September 1994 erklärte dieser schriftlich die bedingungslose Abnahme.

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In der sodann auf den 25. Januar 1995 anberaumten mündlichen Verhandlung erkannte der Beklagte die Klageforderung in der Hauptsache uneingeschränkt an.

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Mit dem daraufhin gegen den Beklagten ergangenen Anerkenntnisurteil hat das Landgericht der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

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Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, daß der Zahlungsanspruch zum Zeitpunkt der Klageerhebung wegen des von der Klägerin geltend gemachten Gewährleistungsanspruchs nicht fällig gewesen sei und der Beklagte den Anspruch in der ersten mündlichen Verhandlung nach Wegfall des Zurückbehaltungsrechts anerkannt habe.

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Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin.

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In ihrer am 4. April 1995 hierzu eingegangenen Stellungnahme haben die Prozeßbevollmächtigten des Beklagten unter anderem mitteilen lassen, daß es ihnen nicht gelungen sei, den Beklagten zu erreichen und zu ermitteln, ob zwischenzeitlich gezahlt sei.

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Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist zulässig (§ 99 Abs. 2 ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg.

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Abweichend vom Grundsatz des § 91 ZPO, wonach der in der Sache Unterliegende die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, fallen dem aufgrund Anerkenntnisurteils obsiegenden Kläger die Prozeßkosten gemäß § 93 ZPO ausnahmsweise dann zur Last, wenn der Beklagte durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage keine Veranlassung gegeben hat. Veranlassung zur Klage hat der Beklagte dabei regelmäßig dann gegeben, wenn er aus der Sicht des Klägers vor Prozeßbeginn ein Verhalten an den Tag gelegt hat, das aus seiner Sicht die Annahme rechtfertigt, er werde ohne Klage nicht - soweit es sich um eine Zahlungsforderung handelt - zu seinem Geld kommen (BGH NJW 79, 2040; OLG Koblenz DAVorm 78, 451). Dies gilt ohne Rücksicht auf ein etwaiges Verschulden des Beklagten (OLG Zweibrücken JurBüro 82, 1083) und die materielle Rechtslage (OLG Hamm OLGR 93, 182). Dabei kann für die Beurteilung, ob der Beklagte durch sein Verhalten bereits vorprozessual Anlaß zur Klage gegeben hat, indiziell auch sein späteres Verhalten herangezogen werden (BGH a.a.O. m.w.N.).

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Unter Beachtung dieser Grundsätze hat der Beklagte Anlaß zur Klageerhebung hier bereits deshalb gegeben, weil er auf die Mahnung der Klägerin mit vorprozessualem Anwaltsschreiben vom 2. Oktober 1992 hin nicht zahlte, ohne dafür konkrete Gründe, etwa das Vorhandensein von Mängeln zu nennen. Daß das Verlangen des Beklagten nach Rechnungsprüfung, die sodann Anfang 1993 erfolgte, zur Beseitigung rechnerischer Unklarheiten insbesondere zur Höhe des Restwerklohnanspruchs der Klägerin sachlich geboten war, ist nicht feststellbar. Aus der Sicht der Klägerin mußte sich deshalb ihr Eindruck von einem dilatorischen Zahlungsverhalten des Beklagten verstärken, als auch auf die Rechnungsprüfung hin, in der die Abrechnung der Klägerin bestätigt wurde, eine Zahlung unterblieb und erst nach einem weiteren Mahnschreiben der Klägerin vom 29. April 1993 Mängel geltend gemacht wurden.

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Dieser aus der Sicht der Klägerin durch das Verhalten des Beklagten gesetzte Anlaß zur Klage ist nicht dadurch entfallen, daß sie von einer frühzeitigeren Erhebung der Klage, vor Geltendmachung der Mängel, absah und die Klageforderung aufgrund der im weiteren Verlaufe erhobenen Mängelrüge vorübergehend nicht fällig war. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der materiell-rechtlichen Begründetheit der Klage, zu der auch die Fälligkeit der Klageforderung gehört, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, während im Rahmen des § 93 ZPO zu beurteilen ist, ob der Beklagte vorprozessual durch sein Verhalten Anlaß zur Klage gegeben hat. Schon deshalb folgt aus dem Umstand, daß die Klage zu dem insoweit nicht maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Erhebung materiell-rechtlich nicht begründet war, nicht ohne weiteres, daß für sie keine Veranlassung bestand. Es ist allein, und zwar auch für die Kosten, das Risiko des Klägers eine Klage zu erheben, deren materiell-rechtliche Voraussetzungen er erst im Nachhinein bis zur letzten mündlichen Verhandlung zu schaffen vermag. Wenn das Verhalten des Beklagten bis dahin keine Veranlassung zur Klage gegeben hat, trifft ihn das Kostenrisiko eines derartigen Vorgehens des Klägers im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses nicht (§ 93 ZPO). Anders liegt es dann, wenn der Beklagte wie hier durch sein vorangehendes Verhalten Anlaß zu der Annahme gegeben hat, daß er auch ohne gerichtliche Inanspruchnahme die Klageforderung erfüllen werde, soweit sie materiellrechtlich begründet ist. Wollte man die Rechsfolge des § 93 ZPO dessen ungeachtet allein von der materiell-rechtlichen Begründetheit zum Zeitpunkt der Klageerhebung abhängig machen, würde dies den Interessen des Gläubigers nicht gerecht, der aufgrund des Vorverhaltens des Schuldners Anlaß zu der Annahme hat, eine Zahlung werde auch dann nicht erfolgen, wenn er dessen Leistungsverweigerungsrecht mit der Konsequenz ausgeräumt hätte, daß er erst sodann unter Inkaufnahme eines weiteren Zeitverlustes ohne eigenes Kostenrisiko die Möglichkeit hätte, die Erfüllungsbereitschaft des Schuldners durch die Klageerhebung zu befördern.

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Es kann im vorliegenden Rechtsstreit offenbleiben, wie zu entscheiden gewesen wäre, wenn der Beklagte alsbald nach Erledigung seines Zurückbehaltungsrechtes gezahlt hätte. Tatsächlich hat er seit der Anerkennung einer mangelfreien Nachbesserung, die er ohne erkennbaren Grund verzögerte, wiederum mehr als ein halbes Jahr vergehen lassen, ohne die begründete Restwerklohnforderung der Klägerin zu begleichen. Daran ändert auch das vom Beklagten abgegebene prozessuale Anerkenntnis nichts, das für die Beklagte wirtschaftlich zunächst nicht weiterführt. Für die nach § 93 ZPO vorzunehmende Beurteilung bietet dies vielmehr einen indiziell überragenden Anhaltspunkt dafür, daß die Klägerin allen Anlaß zur Klageerhebung hatte, weil der Beklagte sie auch nach dem Ausräumen der Mängelrügen im laufenden Klageverfahren nicht durch Zahlung klaglos stellte, sondern sich lediglich damit begnügte, ein verbales Anerkenntnis abzugeben und es dabei, wovon mangels anderweitiger Mitteilungen auszugehen ist, bis heute bewenden ließ.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Beschwerdewert: bis 4.000.- DM.