Oberlandesgericht Köln, 20 U 158/94

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Die Anschlußberufung des Klägers ist nicht begründet.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Werklohnanspruch nicht zu.

Die Klägerin hat entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht mit der hierfür erforderlichen Sicherheit beweisen können, (auch) von dem Beklagten den Auftrag zur Errichtung des Pavillons erhalten zu haben.

Das Landgericht hat es, gestützt auf die von ihm durchgeführte Beweisaufnahme, als erwiesen angesehen, daß der Beklagte die Treuhandgesellschaft K. & K. Steuerberatungs GmbH (künftig: THG) anläßlich einer am 22.10.1988 erfolgten Baustellenbesprechung beauftragt habe, der Klägerin den Bauauftrag für den Pavillon auch in seinem Namen zu erteilen.

Dem vermag das Berufungsgericht nicht zu folgen, weil die vom Landgericht protokollierten Zeugenaussagen eine dahingehende Beweiswürdigung nicht tragen.

Der Zeuge B., der damals als Projektbetreuer bei der THG beschäftigt war, konnte keine sachdienlichen Angaben machen.

Seiner Bekundung ist lediglich zu entnehmen, daß es seiner Erinnerung zufolge den Gepflogenheiten der THG entsprochen habe, sich eine etwaige Bevollmächtigung zur Auftragsvergabe im Namen des Beklagten schriftlich bestätigen zu lassen und er sich an einen dahingehenden Vorgang nicht mehr erinnern könne.

Eine diesen Gepflogenheiten entsprechende Bestätigung hat die Klägerin nicht vorgelegt. Sie hat auch nicht geltend gemacht, daß die THG im Besitz einer derartigen Bestätigung sei. Sie hat in diesem Zusammenhang vorgetragen, daß die THG ihr gegenüber eingeräumt habe, vom Beklagten eine Betreuungsvollmacht nicht erhalten zu haben. Vielmehr habe dieser sie angewiesen, den Auftrag auch in seinem Namen zu erteilen. Mangels weitergehender Anhaltspunkte hierzu ist mithin davon auszugehen, daß die THG die Klägerin darauf hingewiesen hat, lediglich mündlich vom Beklagten bevollmächtigt worden zu sein.

Der Zeuge K., der als Angestellter der Steuerberatungsgesellschaft C. im Auftrag der THG tätig war, konnte zur streitentscheidenden Frage ebenfalls keine konkreten Angaben machen. Er vermutete lediglich, daß das Angebot der Klägerin namens der Bauherrengemeinschaft, zu der der Beklagte nicht gehörte, angenommen worden sei. Auch auf Vorhalt des von ihm verfaßten Auftragsschreibens vom 03.11.1988 hin, in dem die THG die Klägerin "im Namen und für Rechnung der von uns vertretenen Bauherren und im Namen und für Rechnung von Herrn G." beauftragte, wußte er nicht mehr zu sagen, ob er vom Beklagten insoweit bevollmächtigt gewesen sei. Seine Erinnerung hierzu konnte auch durch den ihm vorgehaltenen Überweisungsträger vom 13.04.1989 nicht aufgefrischt werden, nach dessen Inhalt die Klägerin eine Abschlagszahlung für den Pavillon in Höhe von 6.435,17 DM erhielt und als deren Auftraggeber "G. c/o K. & K." genannt war.

Der Zeuge B., der u.a. bei der Bekundung des Zeugen K. anwesend war, hat in diesem Zusammenhang ergänzend ausgesagt, er vermute, die vorgenannte Überweisung sei zu Lasten des Bauherrensammelkontos erfolgt und die Zahlung des Beklagten für den auf ihn entfallenden Anteil des Pavillons habe mit einem Zinsanspruch des Beklagten verrechnet werden sollen, der diesem wegen verspäteter Zahlungen der Bauherren zugestanden habe.

Zu Recht hat das Landgericht sich bei seiner Beweiswürdigung auf die Bekundungen der vorgenannten Zeugen nicht gestützt, weil sie in sachlicher Hinsicht unergiebig geblieben sind.

Dies gilt gleichermaßen aber auch für die Bekundung des Zeugen T., der als Geschäftsführer der Firma W. GmbH für die Konzeption und Vermarktung der hier in Rede stehenden Immobilien verantwortlich war. Auch dieser Zeuge hat keine Tatsachen bekundet, die die Beweiswürdigung des Landgerichts stützen könnten.

Er hat lediglich pauschal bekundet, der Beklagte habe sich zu anteiliger Bezahlung der Errichtungskosten für den Pavillon bereit erklärt. Klare und konkrete Angaben dazu, welchen Inhalt diese Bereitschaft des Beklagten gehabt haben soll und ob sie auch im Außenverhältnis zur Klägerin erklärt sein sollte, konnte der Zeuge nicht machen. Einerseits habe der Beklagte sich größenordnungsmäßig mit einem Anteil von etwa 1/3 beteiligen wollen, andererseits soll es aber auch das Ergebnis einer Besprechung gewesen sein, daß der Beklagte sich mit einem festen Betrag habe beteiligen sollen, dessen Höhe der Zeuge allerdings nicht zu nennen wußte. Auch eine zeitliche Einordnung der maßgeblichen Vorgänge war dem Zeugen nicht möglich. Er konnte sich auch nicht mehr daran erinnern, ob die von ihm bekundete Bereitschaftserklärung des Beklagten zum Gegenstand einer schriftlichen Vereinbarung gemacht worden oder zumindest als Aktenvermerk festgehalten worden ist.

Konkretere Einzelheiten lassen sich auch der Bekundung des Zeugen nicht entnehmen, der Beklagte habe den Auftrag in seinem, sowie im Beisein der Zeugen M., B. sowie des Inhabers der Klägerin erteilt. Um welche konkrete Besprechung es sich hierbei gehandelt haben soll, ist der Bekundung des Zeugen ebenfalls nicht zu entnehmen. Um die in dem Protokoll vom 03.11.1988 festgehaltene Besprechung vom 22.10.1988 kann es sich jedenfalls nicht gehandelt haben, weil hierbei ausweislich des Protokolls, dessen Richtigkeit der Inhaber der Klägerin in der mündlichen Verhandlung insoweit auch ausdrücklich eingeräumt hat, dieser nicht anwesend war. Die Klägerin hat sich in erster Instanz auf die Behauptung beschränkt, die THG sei vom Beklagten bevollmächtigt worden, ihr den Auftrag auch in dessen Namen zu erteilen. In zweiter Instanz hat sie hierzu vorgetragen und in das Wissen des Zeugen M. gestellt, daß der Beklagte der Klägerin schon in der Besprechung vom 22.10.1988 den Auftrag persönlich erteilt habe. Für die Richtigkeit einer dieser beiden Versionen lassen sich der Bekundung des Zeugen T. keinerlei konkrete Anhaltspunkte entnehmen. Aus dem Umstand, daß die THG den Auftrag ausdrücklich auch im Namen des Beklagten erteilt hat, folgert der Zeuge, ohne hieran tatsächliche Erinnerungen zu haben, daß der Beklagte der THG dann "wohl auch eine entsprechende Vollmacht erteilt haben" müsse, und zwar "mündlich in meiner Gegenwart". Andererseits soll der Beklagte den Auftrag in seinem Beisein sowie im Beisein der Zeugen M. und B. unmittelbar an den Inhaber der Klägerin erteilt haben, "sonst wäre es nicht ausgeführt worden". Auch diese Schlußfolgerung sowie die bereits aufgezeigte Unklarheit dazu, wann eine derartige Besprechung stattgefunden haben soll, zeigt, daß der Zeuge sich auf konkrete Erinnerungen nicht zu stützen vermag.

Die Wendung des Zeugen, bei der von ihm genannten, zeitlich nicht einzuordnenden Besprechung, sei der Auftrag "praktisch schon mündlich erteilt" worden, steht auch mit dem tatsächlichen Ablauf nicht in Einklang. In der der schriftlichen Auftragserteilung vorangehenden Besprechung vom 22.10.1988 ist, wie dem hierüber errichteten Protokoll ausdrücklich zu entnehmen ist, das Angebot der Klägerin nicht angenommen worden. Dies ist vielmehr erst später durch das Auftragsschreiben vom 03.11.1988 erfolgt.

Entgegen der Auffassung der Klägerin bedarf es der erneuten Vernehmung dieses Zeugen durch das Berufungsgericht nicht. Insbesondere gebietet dies im vorliegenden Einzelfalle die anderweitige, vom Landgericht abweichende Würdigung der Zeugenaussage nicht.

Die wiederholte Durchführung einer Beweisaufnahme durch das zweitinstanzliche Tatsachengericht steht grundsätzlich in dessen Ermessen. Allerdings ist der Klägerin darin Recht zu geben, daß bei vorliegend bestimmter Umstände des Einzelfalles die pflichtgemäße Ausübung des Ermessens die Wiederholung einer Beweisaufnahme gebietet. So ist eine Beweisaufnahme etwa dann zu wiederholen, wenn deren erstinstanzliche Durchführung an einem nicht geheilten Verfahrensmangel leidet (BGH NJW 1994, 942), wenn das Berufungsgericht vom Eindruck der persönlichen Glaubwürdigkeit des Zeugen abweichen will, den sich das erstinstanzliche Gericht verschafft hat (ständige Rechtsprechung: BGH NJW 87, 3205 m.w.N.) oder das Ergebnis von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen abhängt, die das erstinstanzliche Gericht nicht gewürdigt hat (BGH NJW 1986, 2885 m.w.N.). Aber auch dann, wenn die Glaubwürdigkeit von Zeugen unberührt bleibt, kann eine wiederholte Vernehmung geboten sein, wenn das Berufungsgericht der Aussage des Zeugen eine vom Wortsinn abweichende Auslegung geben will, zu der das erstinstanzliche Gericht nicht Stellung genommen hat (BGH NJW 1991, 1183); dies gilt auch, wenn der Bekundung eines Zeugen ein anderes, als vom erstinstanzlichen Gericht beigemessenes Gewicht gegeben werden soll (BGH NJW 1985, 3078).

Die Wiederholung einer Beweisaufnahme ist demgegenüber nicht geboten, wenn die abweichende Würdigung des Berufungsgerichts allein auf den objektiven Inhalt der protokollierten Zeugenaussage gestützt wird (BGH RR 86, 285 m.w.N., Zöller-Herget, 19. Aufl., § 526 Rn. 3; Dammrauh-Müko, § 398 Rn. 4, Baumbach/Lauterbach/Albers, 53. Aufl., § 526 Rn. 6). Dies gilt jedenfalls dann, wenn davon ausgegangen werden kann, daß die Aussage des Zeugen vollständig und hinreichend genau protokolliert worden ist.

So liegt es auch hier. Die abweichende Würdigung des Senats beruht allein auf der Würdigung des objektiven Aussageinhalts des Zeugen T.. Anhaltspunkte dafür, daß diese Aussage unvollständig und ungenau protokolliert worden ist und das Protokoll ein unzutreffendes Bild von Erinnerungsfähigkeit des Zeugen an die maßgeblichen Vorgänge widerspiegelt, sind weder der Aufzeichnung der Beweisaufnahme selbst, noch der hierauf gestützten Begründung des angegriffenen Urteils zu entnehmen.

Dahingehendes ist auch nach einem Hinweis des Senats auf seine Absicht einer abweichenden Beweiswürdigung in zweiter Instanz nicht geltend gemacht worden.

Auch die erstmalige Vernehmung des Zeugen M. kommt verfahrensrechtlich nicht in Betracht.

Die Vernehmung eines Zeugen ist nur dann geboten, wenn in sein Wissen substantiierte Tatsachen gestellt werden, die zur Aufklärung der in Rede stehenden Streitfrage erheblich sind. Die Klägerin hat in zweiter Instanz den Zeugen M. dazu benannt, "daß der Beklagte schon in der Besprechung vom 22.10.1988 den Auftrag persönlich erteilt" habe. Was der Beklagte in diesem Zusammenhang tatsächlich erklärt haben soll, wird nicht vorgetragen. Insbesondere fehlt es an jedem Hinweis dazu, ob der Beklagte den Auftrag uneingeschränkt, oder nur beschränkt auf einen auf ihn entfallenden Anteil oder einen bestimmten Betrag erteilt haben soll. Soweit die Klägerin zur Ergänzung auf ihre erstinstanzlichen Beweisantritte verweist, läßt sich dem nur entnehmen, daß der Zeuge M. zur Bestätigung der inhaltlichen Richtigkeit des Protokolls über die Besprechung vom 22.10.1988 benannt worden ist. So heißt es etwa in diesem Zusammenhang (Schriftsatz vom 06.04.1993, S. 4 = Bl. 44 GA), "was in dieser Besprechung vereinbart worden ist, ist aus dem Protokoll ersichtlich. Alle Beteiligten - auch der Beklagte - waren mit einer Auftragserteilung an den Kläger einverstanden ... (Beweis: Zeugnis M.)". Daß der Zeuge M. über den Inhalt dieses Protokolls hinaus, dessen Richtigkeit nicht in Zweifel gezogen ist, Weitergehendes bekunden könnte, wird nicht konkret vorgetragen.

Auch im übrigen - ungeachtet der Aussage der Zeugen - lassen sich dem vorliegenden Sach- und Streitstand keine durchgreifenden Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin entnehmen.

Daß sich aus dem Wortlaut des Protokolls über die Besprechung vom 22.10.1988 dafür nichts ergibt, ist bereits dargelegt worden.

Eine dahingehende Schlußfolgerung läßt sich auch dem Auftragsschreiben der THG vom 03.11.1988 nicht entnehmen. Daraus ergibt sich lediglich, daß die Auftragserteilung auch im Namen des Beklagten erklärt worden ist. Daß eine derartige Auftragserteilung im Innenverhältnis vorlag, ergibt sich daraus nicht. Zu Recht beruft sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auch nicht auf einen dahingehenden Rechtsscheintatbestand, wovon allenfalls dann ausgegangen werden könnte, wenn die THG wiederholt der Klägerin gegenüber als Vertreter des Beklagten aufgetreten wäre. Hierfür bestehen allerdings keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr spricht gerade der Umstand, daß der Beklagte sich bei der Besprechung vom 22.10.1988 nicht von der THG vertreten ließ, gegen die Annahme eines Rechtsscheintatbestandes.

Auch im übrigen gibt es keine maßgeblichen Anhaltspunkte für die Annahme, daß der Beklagte der Klägerin gegenüber im Außenverhältnis als Auftraggeber auftreten wollte, sei es durch eine unmittelbare Auftragserteilung, sei es durch eine Bevollmächtigung der THG. Gegen eine dahingehende Bereitschaft des Beklagten sprechen insbesondere dessen wirtschaftlichen Belange. Wäre der Beklagte seinerseits als Auftraggeber aufgetreten, hätte er mangels anderweitiger Absprachen im Außenverhältnis zur Klägerin neben der Bauherrengemeinschaft gesamtschuldnerisch und mithin uneingeschränkt gehaftet. Hierfür bestand aber schon, wie dem Inhalt des Protokolls vom 22.10.1988 zu entnehmen ist, kein erkennbarer Anlaß, weil er, so jedenfalls die von der THG für die übrigen Bauherren bestimmte Version, bereits im Zusammenhang mit der erforderlichen Verlegung und Umplanung des Pavillons und der hierzu erforderlichen Überlassung eines Grundstücksteils an die Bauherren, gemessen an der ursprünglichen Planung erhebliche Zugeständnisse gemacht hat. Hinzu kommt, daß für die Übernahme einer gesamtschuldnerischen oder nur teilweisen Haftung des Beklagten im Außenverhältnis auch in Ansehung der diesem gegenüber den Bauherren zustehenden Zinsforderung kein wirtschaftlicher Anlaß bestand, weil jedenfalls die auf den von ihm genutzten Teil des Pavillons entfallenden Erstellungskosten damit verrechnet werden sollten, wie sich aus dem Schreiben der THG vom 30.11.1990 sowie dem damit korrespondierenden Überweisungsbeleg vom 13.04.1989 ergibt. Ob der Beklagte in diesem Zusammenhang im Innenverhältnis zu den Bauherren auch dann völlig freigestellt sein sollte, wenn die ihm zustehenden Zinsansprüche zur Deckung eines von ihm zu übernehmenden Anteils an den Herstellungskosten nicht ausreichte, ist für das hier allein in Rede stehende Außenverhältnis der Parteien unerheblich.

Gegen die Übernahme einer uneingeschränkten Mithaftung des Beklagten im Außenverhältnis spricht auch die zwischen diesem und den Bauherren geschlossene notarielle Vereinbarung vom 07.07.1988, wonach (3 bb Abs. 2) sich die Bauherren verpflichteten, die Herstellung des Pavillons auch auf der dem Beklagten verbleibenden Teilfläche zu übernehmen und an deren Kosten sich der Beklagte nach billigem Ermessen lediglich bis zur "maximalen Höhe von 8.000,00 DM" beteiligen sollte.

Auch der Umstand, daß die Klägerin mit der von ihr zunächst erteilten Rechnung vom 09.02.1989 allein die Bauherrengemeinschaft in Anspruch genommen hat, zeigt zumindest indiziell, daß sie aufgrund des vorangehenden Geschehensablaufs jedenfalls im Außenverhältnis von einer alleinigen Verpflichtung der Bauherren ausging. Daß die Auftragserteilung mit Schreiben vom 03.11.1988 ausdrücklich auch im Namen des Beklagten erfolgte, steht dem nicht ohne weiteres entgegen. Immerhin hatte sie aufgrund der Vorbesprechungen, wie auch dem Protokoll der Besprechung vom 22.10.1988 zu entnehmen ist, Anhaltspunkte dafür gewonnen, daß die Umplanung mit Zugeständnissen des Beklagten zugunsten der Bauherrengemeinschaft einherging.

Schließlich läßt sich auch aus dem Umstand, daß dem Beklagten an dem Pavillon ein Sondernutzungsrecht eingeräumt werden sollte (§ 15 WEG), nichts zugunsten der Behauptung der Klägerin entnehmen. Insbesondere ergibt sich aus der Regelung des § 15 WEG nichts für die Annahme, daß der Beklagte, um ein dingliches Sondernutzungsrecht zu erhalten, zivilrechtlich verpflichtet war, die Mithaftung für die Errichtung des Pavillons gegenüber der Klägerin zu übernehmen.

Nach allem hat die Klägerin nicht zu beweisen vermocht, daß ihr gegen den Beklagten ein Werklohnanspruch zusteht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Berufungsstreitwert und Beschwer der Klägerin: 26.847,48 DM.