E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

Die Klägerin ist der Beklagten gem. § 326 BGB zum Schadensersatz verpflichtet; sie hat ihr die Mehrkosten des Deckungskaufes in der noch verlangten Höhe von 18.600,-- DM (142.000,-- DM - 123.400,-- DM) zu erstatten. Die Beklagte konnte mit diesem Betrag gegenüber der unstreitigen Kaufpreisforderung aufrechnen und kann, da sie ihn zur Abwendung der Zwangsvollstreckung bereits gezahlt hat, im Wege der Widerklage Rückzahlung der 18.600,-- DM beanspruchen.

Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Landgerichts, daß nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von einem Vertragsschluß der Parteien am 12.1.1994 auszugehen sei. Das ergibt sich aus den insoweit übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen M. und T.; hiernach hat man sich telefonisch darüber geeinigt, daß die Klägerin 2.000 Module zum Stückpreis von 61,70 DM liefern sollte. Der Zeuge T. war, wie er bekundet hat, ermächtigt, Verträge dieser Größenordnung abzuschließen. Soweit die Klägerin auf § 2.1 ihrer AGB verweist, wonach zu einem wirksamen Vertragsschluß eine schriftliche Bestätigung erforderlich sei und meint, da diese fehle, sei kein Vertrag zustande gekommen, übersieht sie, daß individuelle Vertragsabreden den Vorrang haben (§ 4 AGB-Gesetz, vgl. hierzu Palandt - Heinrichs, BGB, 54. Aufl., § 5 AGBG Rn 5). Der Zeuge T. hat aber ausdrücklich auf einen schriftlichen Vertragsschluß verzichtet, wie sich aus seiner Bekundung ergibt. Denn er hat den Zeugen M. lediglich gebeten, ihm "einen kleinen Zettel" als Geschäftsunterlage zukommen zu lassen, auf dem die Stückzahl und der Preis aufgeführt sein sollten; dieser Zettel ist dann in Gestalt eines Fax gekommen.

Aufgrund der Bekundungen beider Zeugen ist weiter davon auszugehen, daß die Beklagte, nachdem die Klägerin erklärt hatte, sie rechne mit einer Lieferung an sich am Freitag, Lieferung zum 17.1.1994 (Montag) gewünscht hat. Streitig ist hiernach allein noch, ob der 17.1.1994 als fixer Termin vereinbart worden ist und ob das Geschäft unter dem Vorbehalt der Selbstbelieferung abgeschlossen worden ist.

Für die Behauptung der Beklagten, der Montag sei als fixer Termin vereinbart worden, spricht ihr Fax vom 12.1.1994, das sie auf Wunsch des Zeugen T. als Bestätigung an die Klägerin geschickt hat. Dieses Fax ist vor dem Hintergrund des zuvor mündlich getroffenen Vertragsschlusses als kaufmännisches Bestätigungsschreiben und Beweisurkunde zu werten; schweigt der Empfänger, muß er dessen Inhalt als richtig gegen sich gelten lassen, es sei denn, die Bestätigung sei vom eigentlichen Verhandlungsergebnis so weit entfernt, daß der Bestätigende verständigerweise nicht mit dem Einverständnis des anderen rechnen kann (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 346 Rn 27). So liegt es hier entgegen der Ansicht des Landgerichts jedoch nicht. Dem Zeugen T. war von der Klägerin gesagt worden, daß die Klägerin etwa 12.000 bis 15.000 Module geliefert bekäme, und zwar voraussichtlich am Freitag; er und der ebenfalls bei der Klägerin beschäftigte Zeuge W. sollte sich nach seiner Bekundung um Abnehmer für eine größere Lieferung bemühen; daß die Lieferung am Freitag erwartet wurde, hat der Zeuge auch gegenüber dem für die Beklagte tätigen Zeugen M., den er auf der Suche nach Absatzmöglichkeiten angerufen haben will, ausdrücklich erklärt, woraufhin die Beklagte ihrerseits Belieferung am darauffolgenden Montag wünschte; überhaupt nicht erörtert worden ist dagegen, daß die Ware möglicherweise an diesem Tag nicht geliefert werden könnte. Unstreitig handelte es sich auch um ein spekulatives Geschäft, da die Preise für Module stark schwankten, wie der Zeuge M. bekundet hat und wie dem Senat auch aus anderen Verfahren bekannt ist. Die Beklagte wollte die Module auch nicht zur eigenen Verwendung, sondern zum Weiterverkauf an einen Kunden beziehen; ihr mußte daher, für die Klägerin erkennbar, an schneller Lieferung gelegen sein. Angesichts dessen lag die im Bestätigungsschreiben aufgeführte Lieferzeit als "fix" nicht so weit vom Verhandlungsergebnis entfernt, daß die Beklagte nicht mit dem Einverständnis der Beklagten rechnen konnte. Die Klägerin mußte also, war kein Fixgeschäft vereinbart, zur Entkräftung des Schreibens unverzüglich widersprechen, wobei der Beweis dafür, daß sie unverzüglich widersprochen hat, ihr obliegt (Baumbach a.a.O., § 346 Rn. 25; BGH NJW 1962, 104). Das hat das Landgericht verkannt, wenn es ausgeführt hat, es sei nicht nachgewiesen, daß das Fax widerspruchslos geblieben sei, die Widersprüche in den Zeugenaussagen seien nicht aufklärbar. Diese Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden, sie hat jedoch zur Konsequenz, daß von einem Fixgeschäft auszugehen ist, weil die Klägerin nicht bewiesen hat, rechtzeitig widersprochen zu haben. Dessen ungeachtet hätte sich die Klägerin auch dann in Verzug befunden, wenn die Parteien am 12.1.1994 den Montag (17.1.1994) nicht als festen Liefertermin vereinbart hatten. Denn ihr war klar, daß die Beklagte sich wegen des spekulativen Charakters der Lieferung ebenso schnell wie sie selbst um Absatzmöglichkeiten bemühen und dazu ebenfalls kurzfristige Lieferverpflichtungen eingehen mußte. Angesichts dessen war, nachdem die Beklagte sich der Klägerin gegenüber verbindlich zur Abnahme von 2.000 Modulen zum Nettopreis von 123.400,-- DM verpflichtet hatte, die mit Fax vom 17.1.1994 der Klägerin gesetzte Frist bis zum 19.1.1994 nicht unangemessen kurz; die Klägerin geriet mit fruchtlosem Ablauf dieser Frist in Verzug. Schließlich hätte es auch dieser Fristsetzung nicht bedurft, um die Klägerin nach § 326 BGB schadensersatzpflichtig zu machen. Denn die Klägerin hat es in den darauffolgenden Tagen endgültig abgelehnt, die Beklagte mit den vereinbarten Stückzahlen zu beliefern, wie die Zeugen T. und M. übereinstimmend bekundet haben. Angesichts dieser endgültigen Erfüllungsverweigerung war eine weitere Fristsetzung wegen offensichtlicher Zwecklosigkeit entbehrlich (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 326 Rn 20).

Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die Klägerin bei Vertragsschluß einen Selbstbelieferungsvorbehalt vereinbart hätte. Hiervon kann nicht ausgegangen werden. Auch insoweit hat das Landgericht die Beweislastverteilung verkannt, wenn es der Beklagten den Beweis dafür, daß er nicht vereinbart war, aufgebürdet hat. Denn die Beweislast für Vorbehalte trägt der Verkäufer, nicht der Käufer (vgl. Palandt-Putzo, a.a.O., § 433 Rn 11), wie die Beklagte zutreffend ausgeführt hat. Konnte das Landgericht die Vereinbarung eines solchen Vorbehalts nicht positiv feststellen, hätte es dies zu Lasten der Klägerin werten müssen. Tatsächlich läßt sich nicht einmal aus der Aussage des Zeugen T. ein solcher Vorbehalt herleiten. Für den Zeugen bestand überhaupt kein Anlaß, einen Vorbehalt der Selbstbelieferung zu machen. Ihm war, wie bereits ausgeführt, gesagt worden, daß eine große Lieferung von Modulen käme, und zwar voraussichtlich am Freitag, und daß er sich um Absatzmöglichkeiten bemühen sollte. Er ist auch bereits feste Verpflichtungen hinsichtlich Liefermenge und Preis eingegangen. Nicht einmal die Möglichkeit, daß die Lieferung am Freitag nicht eintreffen könnte, ist von dem Zeugen mit seinem Abnehmer erörtert worden geschweige denn, daß überhaupt nicht oder nicht in den vereinbarten Stückzahlen geliefert werden könnte, weil die Klägerin ihrerseits nicht beliefert wurde. Der Zeuge T. rechnete also offensichtlich überhaupt nicht mit dieser Möglichkeit.

Aber auch wenn man mit dem Landgericht zugunsten der Klägerin einen derartigen Vorbehalt unterstellte, hätte die Widerklage Erfolg. Zwar wird durch eine solche Klausel der Verkäufer von der Lieferpflicht befreit, wenn er ein kongruentes Deckungsgeschäft abgeschlossen hat und aus diesem ohne sein Verschulden nicht beliefert wird. Aber der Klägerin wäre zum einen die Berufung auf das Ausbleiben der Selbstbelieferung versperrt bei leichtfertiger Auswahl eines unzuverlässigen Deckungsgeschäftspartners. Zum anderen müßte die Klägerin darlegen und beweisen, daß sie die Beklagte nicht beliefern konnte; denn sie ist nach der Aussage des Zeugen T. selbst wenigstens teilweise beliefert worden. Bei nur teilweiser Liefermöglichkeit besteht eine Pflicht zur Lieferung pro rata; reicht der verfügbare Warenbestand nicht für alle Käufer aus, muß der Verkäufer grundsätzlich der Reihenfolge der Bestellungen nach liefern (vgl. Baumbach a.a.O. "Liefermöglichkeit"). Auch hierzu fehlt jede konkrete Darlegung der Klägerin.

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 291, 288 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Beschwer für die Klägerin: 18.600,-- DM