E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg.

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin Wartungsgebühren für ein von ihr geliefertes Datenverarbeitungssystem von monatlich 280,-- DM für die Zeit von April 1991 bis Dezember 1993 beanspruchen kann, die sie von dem Beklagten erstmals mit Rechnung vom 17.6.1993 angefordert hat. Der Beklagte meint, die Klägerin könne keine Wartungsgebühren beanspruchen, weil sie niemals irgendeine Überprüfung i.S. des Wartungsvertrages vorgenommen habe. Es habe überhaupt nur eine Wartung am 17.2.1993 am Drucker stattgefunden, die ihr auch in Rechnung gestellt worden sei. Die Klägerin meint, es sei unerheblich, ob der Beklagte Wartungsleistungen in Anspruch genommen habe; gleichwohl habe es sie gegeben. Durch organisatorische Mängel in ihrer Buchhaltung sei die monatliche Zahlungspflicht des Beklagten übersehen worden; deshalb seien die Raten während der Vertragslaufzeit nicht angemahnt worden.

1. Die erstinstanzlich streitige und vom Landgericht nach dem Ergebnis der Beweiserhebung bejahte Frage, ob zwischen den Parteien ein Wartungsvertrag abgeschlossen worden ist, hat der Beklagte ausdrücklich unstreitig gestellt. Damit ist der Vertragsschluß als "zugestanden" anzusehen (§§ 138 Abs. 3, 288 Abs. 1 ZPO). Zwar können Gegenstand eines Geständnisses nur Tatsachen sein; hierunter fallen aber auch ganz einfache Rechtsbegriffe, die jedem Teilnehmer im Rechtsverkehr geläufig sein müssen, wie z.B. der Abschluß eines Vertrages (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 17. Aufl., § 288 Anm. 1 unter Hinweis auf BGH WM 1980, 193; Baumbach/Lauterbach-Hartmann, ZPO, 48. Aufl., § 288 Anm. 1).

1. Gleichwohl kann die Klägerin die von ihr geforderten Wartungsgebühren nicht beanspruchen, weil sich ihr Verlangen als unzulässige Rechtsausübung darstellt (§ 242 BGB); ihr Anspruch ist verwirkt.

Zur Annahme der Verwirkung genügt grundsätzlich nicht allein der Ablauf eines längeren Zeitraums, innerhalb dessen der Anspruch nicht geltend gemacht worden ist. Der Verstoß gegen Treu und Glauben besteht nämlich in der Illoyalität der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs, die darin zu sehen ist, daß die Forderung noch geltend gemacht wird, obwohl der Vertragspartner bereits darauf vertrauen durfte, daß keine Forderungen mehr geltend gemacht werden und er sich hierauf auch bereits eingerichtet hat. Diese Voraussetzungen können bereits zu einem Zeitpunkt vorliegen, in dem die Forderung noch nicht verjährt ist (vgl. BGH NJW 1984, 1684 m.w.N.; Palandt - Heinrichs, BGB, 54. Aufl., § 242 Rn 87 u. 93 ff.).

Der Abschluß eines Hardware-Wartungsvertrages dient neben der Beseitigung von Störungen dazu, in Verbindung mit der Instandhaltung und der Wartungsbereitschaft dem Anwender eine möglichst hohe Verfügbarkeit zu schaffen. Der Lieferant übernimmt deshalb die Pflicht, die Hardware betriebsbereit zu halten; insofern handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis mit werkvertraglichem Charakter (vgl. Zahrnt, DV-Verträge, Kap. 13.3.1). Hieraus kann allerdings nicht gefolgert werden, daß der Lieferant in regelmäßigen, zeitlich nicht zu lang bemessenen Abständen warten muß, wie die Beklagte meint, und daß seine Vergütung schon dann entfällt, wenn er diese Intervalle nicht einhält. Denn bei der Instandhaltung elektronischer Bauteile geht es nicht um die klassischen Maßnahmen, die regelmäßig durchgeführt werden (Reinigen, Schmieren, Justieren); eine Instandhaltung seitens eines Wartungsunternehmers ist bei Mikrocomputern deshalb kaum noch erforderlich. Sofern sie (bei größeren Einheiten) z.B. durch vorbeugenden Austausch erfolgt, weil ein baldiger Ausfall droht, geschieht dies weitgehend gelegentlich von Instandsetzungsarbeiten, also Beseitigung von Störungen (Zahrnt a.a.O.), die wiederum auf Abruf erfolgen.

Letztlich kann aber die Frage, ob und welche Wartungsintervalle die Klägerin einhalten mußte, auf sich beruhen. Denn aus dem Verhalten der Klägerin nach Abschluß des Wartungsvertrages und ihren Erklärungen hierzu ergibt sich hinreichend deutlich, daß sie bis zu der erst 2 1/2 Jahre nach Abschluß des Vertrages erfolgten Rechnungserstellung den Vertrag überhaupt nicht in Vollzug setzen wollte und gesetzt hat, weil ihr offensichtlich gar nicht bewußt geworden ist, daß ein solcher Vertrag existierte. Das zeigt sich darin, daß die fälligen Raten nicht angemahnt wurden. Die Klägerin hat sich zur Erklärung hierzu zwar auf organisatorische Mängel der Buchhaltung berufen; sie ist der an sie durch Verfügung des Senats ergangenen Aufforderung, diese Mängel zu erläutern, jedoch nicht nachgekommen. Die Klägerin hat auch keinerlei Nachweise dafür erbracht, daß sie vor dem 17.2.1993 zweimal Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten an der Anlage des Beklagten durchgeführt hat, wie sie behauptet. Irgendwelche Buchungsunterlagen oder sonstige Belege hierzu hat sie nicht vorlegen können, wie sie auch keinen Wartungstechniker benannt hat. Die Vernehmung der als einzige Zeugin von der Klägerin benannten Frau Sch. verspricht keine weitere Aufklärung. Sie soll lediglich bekunden können, daß die Wartungsarbeiten "an diesen Tagen" ohne Zusatzberechnung erfolgt seien, was einen rein buchhalterischen Gesichtspunkt betrifft. Das ist unerheblich, solange nicht feststeht, daß überhaupt und an welchen Tagen kostenfreie Wartungsarbeiten durchgeführt worden sind.

Damit steht fest, daß der Klägerin trotz des - von dem Senat zu unterstellenden - Vertragsschlusses jeder Wille zur Ausfüllung des Vertrages fehlte. Deshalb verstieß sie gegen Treu und Glauben, als sie 2 1/2 Jahre nach Vertragsschluß die Raten für einen Zeitraum einforderte, in dem sie selbst nicht vertragsbereit war. Angesichts dessen bedarf es keiner weiteren Vertiefung, daß auch der Beklagte darauf vertrauen durfte, sie werde Rechte hieraus nicht geltend machen, weil die Klägerin 2 1/2 Jahre keinerlei Raten abbuchte und auch sonst in keiner Weise zu erkennen gab, daß sie den ihm nicht ausdrücklich bestätigten Wartungsvertrag durchführen wollte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Beschwer für die Klägerin: 10.567,20 DM