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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die zulässige Berufung hat bis auf einen geringen Teil des Zinsanspruches keinen Erfolg.

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Das Landgericht hat die Beklagten zu Recht zur Bezahlung des Mietzinses für das C. Bearbeitungszentrum für den Zeitraum vom 01.04. bis 31.12.1992 verurteilt. Der Anspruch gegen die Beklagte zu 1) ergibt sich aus § 535 BGB, die Beklagten zu 2) und 3) haften nach § 128 HGB als Gesellschafter der OHG persönlich neben der Gesellschaft als Gesamtschuldner.

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1. Die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Mietzinses ist weder nach Gewährleistungsrecht aufgehoben oder gemindert, noch können die Beklagten sich auf eine wirksame Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung berufen mit der Begründung, die Maschine sei nicht fabrikneu bzw. keine Neumaschine gewesen.

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a) Etwaige Gewährleistungsansprüche der Beklagten wegen Fehlens dieser Eigenschaft sind nach § 539 Satz 2 BGB durch vorbehaltlose Annahme in Kenntnis dieses Umstandes ausgeschlossen. Im schriftlichen Antrag zum Maschinenmietvertrag ist zwar unter der Überschrift ,Mietgegenstand" handschriftlich ,Neumaschine" hinzugefügt worden, wobei dieser Zusatz unstreitig von dem Mitarbeiter der Klägerin stammt. Ob eine Maschine neu, das heißt ungebraucht ist, kann Inhalt der Zusicherung einer Eigenschaft sein. Dabei steht das Alter einer Maschine allein nicht unbedingt der Bezeichnung als neu entgegen, wenn sie sich auf neuestem technischen Stand befindet und keine standbedingten Mängel aufweist. So wird von der Rechtsprechung die Bezeichnung als fabrikneu etwa für Personenkraftwagen bei einer Standzeit von 10 bis 12 Monaten noch akzeptiert (BGH NJW 1980, 1097). Bei einer Werkzeugmaschine hat das Herstellungsjahr noch weniger Bedeutung für den Wert als bei einem Pkw, so daß die Tatsache, daß die Maschine unstreitig im April 1990 hergestellt worden war, der Bezeichnung als Neumaschine Ende 1991 nicht entgegenstand. Wenn es den Beklagten darum gegangen wäre, eine Maschine eines bestimmten Herstellungsjahres anzumieten, hätten sie das ausdrücklich vereinbaren müssen. Was im übrigen bei den Vertragsverhandlungen über den Zustand der Maschine und einen möglichen früheren Einsatz bei einem Händler der Klägerin besprochen worden ist und was mit der Bezeichnung Neumaschine gemeint war, ist zwischen den Parteien streitig. Das bedarf jedoch in diesem Zusammenhang keiner Aufklärung, denn selbst wenn die Klägerin erklärt haben sollte, die Maschine sei ungebraucht, obwohl sie - wie inzwischen unstreitig - zumindest bei einer Ausstellung zum Einsatz gekommen ist und hierbei auch Werkstücke mit der Maschine angefertigt worden sind, sind etwaige Gewährleistungsansprüche wegen des Fehlens der Eigenschaft ,neu" nach § 539 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Entgegen der Ansicht der Beklagten führt nicht nur die Kenntnis bei Vertragsabschluß zum Verlust der Gewährleistungsrechte, sondern nach § 539 Satz 2 BGB auch die vorbehaltlose Annahme der Mietsache in Kenntnis des Mangels. Hierauf hat das Landgericht zutreffend abgestellt. Ein Mieter, der eine mangelhafte Mietsache in Kenntnis ihres Mangels annimmt, gibt hierdurch zu erkennen, daß der durch den Mangel beeinträchtigte Gebrauch vertragsgemäß ist. Das Bearbeitungszentrum ist am 20.12.1991 bei der Beklagten zu 1) angeliefert und montiert worden. Der Beklagte zu 3) persönlich hat unter dem 20.12.1991 durch seine Unterschrift unter der ,Abnehmererklärung" bestätigt, daß die Maschine abgenommen worden sei (Anlage K 8). Der Beklagte zu 3) hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, daß diese Erklärung seine Unterschrift trägt. Der Beklagte zu 3) ist aber nicht irgendein ,Mitarbeiter", sondern als Gesellschafter nach § 125 HGB gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu 1). In der Erklärung wurde unter anderem auch bestätigt, daß die Maschine montiert und feinausgerichtet worden sei und ein Funktionsnachweis erbracht worden sei. Die Beklagten haben im Schriftsatz vom 02.12.1992 ausführlich und detailiert geschildert, daß die Maschine bei der Anlieferung in unverpacktem Zustand zahlreiche und unübersehbare Spuren aufgewiesen habe, die zeigten, daß mit der Maschine schon umfangreich gearbeitet worden sei; unter anderem sollen sich Metallspäne im Späneförderer befunden haben, der Späneförderer soll Lackschäden aufgewiesen haben, der Lack soll ausgemattet gewesen sein und schließlich sollen sich Reste von Kühlschmiermitteln an der Maschine befunden haben, und die Hydraulikbehälter sollen gefüllt gewesen sein. Obwohl diese Spuren nach der Darstellung der Beklagten in erster Instanz unübersehbar und eindeutig auf früheren Gebrauch zurückzuführen gewesen sein sollen, hat der Beklagte zu 3) die Annahmeerklärung ohne Vorbehalt unterzeichnet. Die Beklagten behaupten auch nicht, mündlich einen Vorbehalt wegen der Gebrauchsspuren vorgebracht zu haben. Nach der unterzeichneten Abnehmererklärung ist nicht nur die Anlieferung, sondern auch die Montage der Maschine bestätigt worden. Es ist daher unerheblich, wenn die Beklagten nunmehr behaupten, die Gebrauchsspuren nicht schon bei der Anlieferung, sondern erst nach der Montage erkannt zu haben. Die Kenntnis des Beklagten zu 3) muß die Beklagte zu 1) sich nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Folge der vorbehaltlosen Annahme in Kenntnis des Umstandes, daß die Maschine schon gebraucht war, ist es, daß die Beklagte insoweit keine Gewährleistungsansprüche nach §§ 537, 538 BGB mehr geltend machen kann. Ebenso ist ein Kündigungsrecht nach §§ 539 Satz 2, 542, 543 BGB durch die vorbehaltlose Annahme ausgeschlossen.

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b) Die Beklagten können sich wegen des behaupteten Fehlens der Eigenschaft ,Neumaschine" auch nicht mit Erfolg auf eine Anfechtung wegen arlistiger Täuschung stüzten (§ 123 BGB). Zwar wird die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durch das Gewährleistungsrecht nicht ausgeschlossen. Auch § 539 Satz 2 BGB läßt diesen Anspruch grundsätzlich unberührt. Hier ist jedoch von einer Bestätigung des anfechtbaren Geschäftes nach § 144 BGB auszugehen. Eine Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts ist formfrei möglich und kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Dieses Verhalten muß den Willen offenbaren, trotz Anfechtbarkeit am Rechtsgeschäft festzuhalten. Als Bestätigung kommen insbesondere in Betracht die Erfüllung des Geschäftes oder die Annahme als Erfüllung. Ferner muß der Berechtigte die Anfechtbarkeit kennen und erkennen können, daß sein Verhalten als Bestätigung aufgefaßt werden kann (vgl. BGHZ 100, 220; Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl., § 144 Rdnr. 3 und 4; Palandt-Heinrichs, BGB, 54. Aufl., § 144 Rdnr. 2; Staudinger-Dilcher, BGB, 12. Aufl., § 144 Rdnr. 3 bis 7). Unterstellt man eine arglistige Täuschung der Klägerin über die Eigenschaft der Maschine als neu, konnte die Klägerin die Annahme der Maschine durch die Beklagte ohne Vorbehalt bei unübersehbaren Gebrauchsspuren nur so auffassen, daß die Beklagte die Maschine dennoch auf jeden Fall behalten und am Vertrag festhalten wollte. Dabei ist nicht nur die Abnehmererklärung unterzeichnet worden, sondern die Maschine ist anschließend auch in Betrieb genommen worden, ohne daß bis zum 01.04.1992 der Mietzins gemindert oder teilweise zurückgefordert worden wäre. Vielmehr hat die Beklagte nach Inbetriebnahme der Maschine festgestellt, daß die Option ,starres Gewindeschneiden" fehlte. Das hat sie reklamiert und von der Klägerin nachträglich am 11.02.1992 einbauen lassen. Dieses gesamte Verhalten läßt sich nur dahin verstehen, daß die Beklagte am Geschäft festhalten wollte. Ferner ist als sicher davon auszugehen, daß die Gesellschafter der Beklagten als Inhaber einer Werkzeugmaschinenfabrik die Auswirkungen des Fehlens der Eigenschaft ,neu" auf den Wert des Mietgegenstandes genau kannten und als Geschäftsleute auch wußten, daß Verträge, die durch falsche Angaben zustandegekommen sind, angreifbar sind. Wenn dennoch bis Ende Februar 1992 das gesamt Verhalten den Eindruck erwecken mußte, daß der Vertrag durchgeführt werden sollte, so liegt hierin jedenfalls eine Bestätigung eines anfechtbaren Rechtsgeschäftes.

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Selbst wenn man aber nicht von einer Bestätigung ausgehen wollte, ist festzustellen, daß eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durch die Beklagten jedenfalls in erster Instanz nicht schlüssig vorgetragen worden ist. Im Anfechtungsschreiben selbst ist lediglich davon die Rede, daß die Beklagte über das Alter der Maschine und weitere verkehrswesentliche Eigenschaften getäuscht worden sei. Wie bereits oben ausgeführt, steht das Alter der Maschine allein der Bezeichnung als Neumaschine nicht unbedingt entgegen. Unrichtige Angaben darüber, daß die Maschine schon gebraucht worden war, werden in dem Anfechtungsschreiben nicht behauptet. Im nachfolgenden Prozeß hat die Beklagte bestritten, über den Umstand, daß die Maschine zu Ausstellungszwecken bereits im Einsatz gewesen war, aufgeklärt worden zu sein. Andererseits hat die Klägerin schon in der Klageschrift detailiert dargelegt, wie bei den Vertragsverhandlungen die Anschaffungskosten der Maschine auf 178.500,00 DM, ausgehend vom Preis einer neuen Maschine mit 241.690,00 DM + Mehrwertsteuer festgelegt worden seien. Die Klägerin hat hierzu ausgeführt, daß ein deutlich unter dem Neupreis liegender Sonderpreis vereinbart worden sei, weil es sich um ein Ausstellungsstück gehandelt habe. Diesen Ausführungen haben die Beklagten nicht widersprochen. Ihre jetzige Behauptung, der angegebene Preis von 178.500,00 DM sei der Preis für eine neue Maschine, ist urkundlich widerlegt. In der von den Beklagten selbst vorgelegten Bescheibung der Maschine werden als Grundpreis 217.100,00 DM netto angegeben. Dafür, warum die Klägerin im Mietvertrag die Anschaffungskosten deutlich unterhalb des Neupreises angegeben hat, bringen die Beklagten keine einleuchtende Erklärung vor. Die Beklagten haben in erster Instanz auch die Ursächlichkeit zwischen der behaupteten Täuschung und dem Vertragsabschluß nicht ausreichend dargelegt. Hierzu wurde lediglich ausgeführt, die Beklagte hätte ohne die entsprechenden Leistungs- und Qualitätszusagen den Vertrag keineswegs geschlossen. Es wird nicht differenziert zwischen angeblichen Mängeln der Leistungsfähigkeit der Maschine und dem Umstand, daß diese schon gebraucht worden war. Dabei war die Ursächlichkeit keineswegs selbstverständlich. Vielmehr spricht die Tatsache, daß die erkennbar gebrauchte Maschine ohne jeden Vorbehalt angenommen wurde dafür, daß dieser Umstand gerade nicht von Bedeutung war. So hat der Beklagte zu 3) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch lediglich erklärt, daß er von einer ,neuwertigen" Maschine, also nicht von einer ,fabrikneuen" Maschine ausgegangen sei, wie das in der Berufungsschrift behauptet wird. Ebenfalls ist in der mündlichen Verhandlung unbestritten geblieben, daß bei den Verhandlungen darauf hingewiesen wurde, die Maschine befinde sich noch bei einem Händler in Berlin und könne deshalb nicht besichtigt werden. Von daher lag es nahe, daß die Maschine bereits für Demonstrations- und Ausstellungszwecke benutzt und auch eingesetzt worden war. Es ist bereits zweifelhaft, ob angesichts dieser Widersprüche im Vortrag der Beklagten, die auch in der Berufungsinstanz nur teilweise ausgeräumt worden sind, eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nunmehr als schlüssig dargelegt anzusehen ist. Jedenfalls aber ist der neue Vortrag nach § 528 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die Voraussetzungen der arglistigen Täuschung hätten die Beklagten bereits in erster Instanz mit entsprechend substantiiertem Sachvortrag und Beweisantritten vorbringen müssen. Bei Zulassung des neuen Vorbringens wären drei Zeugen zu hören und ein Sachverständigengutachten zum Wert der von der Beklagten zu 1) gezogenen Nutzungen, die die Klägerin als Bereicherungsanspruch dann geltend macht. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nämlich keineswegs unstreitig, welche mündlichen Erklärungen bei den Vertragsverhandlungen zum Zustand der Maschine gemacht worden sind.

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c) Schließlich können die Beklagten sich auch nicht darauf berufen, die Geschäftsgrundlage für den Mietvertrag sei entfallen, weil die Maschine nicht neu gewesen sei. Die Sachmängelhaftung verdrängt als speziellere Regelung die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (Palandt-Putzo, a.a.O., § 537 Rdnr. 10).

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2. Auch wegen der gerügten technischen Mängel der Maschine, die Fehler darstellen könnten, bestehen keine Gewährleistungsansprüche, insbesondere kein Recht zur Minderung des Mietzinses oder zur vorzeitigen Kündigung des Vertrages. Die Ansprüche sind insoweit zwar nicht durch § 539 Satz 2 BGB ausgeschlossen, da nicht angenommen werden kann, daß diese technischen Mängel schon bei der Annahme erkannt worden sind. Die Beklagten haben jedoch nicht beweisen können, daß die von ihnen gerügten Mängel an der Maschine vorhanden waren bzw. haben sie der Klägerin auch nicht die Möglichkeit zur Abhilfe gegeben. Die von den Beklagten gerügten Mängel der Maschine sind durch das eingeholte Sachverständigengutachten teilweise nicht bestätigt worden. Das betrifft zunächst die Punkte Zerspanungsvolumen, schwingungsfreies Arbeiten und Stabilität des Spindelkopfes. Der Sachverständige hat seine Feststellungen hierzu durch entsprechende Versuche mit Ausführung einzelner Arbeiten an der Maschine getroffen. Den Feststellungen des Sachverständigen setzen die Beklagten keine überzeugenden Argumente entgegen, sondern sie ersetzen die Wertungen des Sachverständigen durch ihre eigenen Wertungen. Das gibt aber keinen Anlaß, dem Sachverständigen nicht zu folgen. Der Sachverständige hat zu den gegen sein Gutachten vorgebrachten Angriffen unter dem 15.07.1994 ergänzend und überzeugend Stellung genommen. In der Berufungsinstanz werden konkrete Einwendungen gegen das Gutachten auch nicht mehr vorgebracht. Ergänzend sei nur noch darauf hingewiesen, daß die Beklagten zu Unrecht davon ausgehen, im Prospekt sei die Arbeitsleistung von 150 cm3/min ohne Einschränkung gemacht. Es heißt im Prospekt ,Max. Span-Abhebung bei Fräsarbeiten". Das ist aber nichts anderes, als wenn es heißen würde: ,Bis zu ....". In beiden Fällen werden die Höchstwerte angegeben, die auch erreicht worden sind. Es besteht keine Veranlassung, ein weiteres Gutachten einzuholen. Es ist nicht erkennbar, daß der Sachverständige nicht die nötigen Kenntnisse hat noch, daß sein Gutachten unter groben Mängeln leidet. Zu Unrecht wenden die Beklagten sich auch dagegen, daß der Sachverständige vom Zustand der Maschine bei der Besichtigung im Mai 1993 ausgegangen sei. Es wäre die Aufgabe der Beklagten gewesen, für eine zeitnahe Feststellung, etwa durch ein selbständiges Beweissicherungsverfahren, zu sorgen, wenn sie Ansprüche wegen Mängel der Maschine geltend machen wollten.

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Soweit der Sachverständige bestätigt hat, daß bei der Positionierungsgenauigkeit die im Prospekt angegebenen Werte nicht erreicht wurden und die Maschine zudem auch in einigen Punkten nicht den Unfallverhütungsvorschriften entsprach, hat das Landgericht zu Recht eine nur unerhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit angenommen. Wie der Sachverständige im einzelnen dargelegt hat, wären diese Mängel mit geringem Aufwand zu beheben gewesen. Gewährleistungsansprüche der Beklagten wegen dieser Mängel sind zudem nach § 545 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, da die Beklagte diese Mängel erstmals mit Schriftsatz vom 02.12.1992 gerügt hat und damit erst, nachdem die Maschine auf Betreiben der Beklagten am 30.11.1992 vorzeitig zurückgegeben worden war. Die Beklagte hat der Klägerin somit keine Gelegenheit gegeben, die festgestellten Mängel zu beheben.

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Entgegen der Ansicht der Beklagten kann von einer außerordentlichen Kündigung des Mietvertrages durch die Anfechtungserklärung vom 27.02.1992 nicht ausgegangen werden. Anfechtung und Kündigung sind unterschiedlich in Voraussetzung und Folgen. Erklärt eine anwaltlich vertretene Partei die Anfechtung, ist davon auszugehen, daß damit eine rückwirkende Beseitigung des Rechtsgeschäfts und nicht eine Kündigung für die Zukunft gewollt war. Im übrigen wäre eine Kündigung wegen technischer Mängel nach § 542 BGB erst dann zulässig gewesen, wenn die Beklagte der Klägerin zuvor vergeblich eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel gesetzt hätte.

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Schließlich können die Beklagten auch nicht mit Erfolg geltend machen, daß der Mietzinsanspruch jedenfalls bis 30.03.1992 nicht gerechtfertigt sei, da Mietzinsansprüche erst ab 01.04.1992 Streitgegenstand sind.

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Der Zinsanspruch der Klägerin ist aus §§ 284 Abs. 2, 286, 288 BGB gerechtfertigt. Die Zinshöhe war ab dem 20.09.1993 der neuen Zinsbescheinigung vom 01.06.1995 anzupassen.

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Die Kosten der bis auf einen Teil der Zinsforderung erfolglosen Berufung haben die Beklagten nach §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO zu tragen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Ziffer 4, 711, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Beklagten: 58.463,62 DM.

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