E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung des Beklagten hat nur geringfügigen Erfolg.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 44.709,82 DM aus einem zwischen den Parteien über einen PKW BMW 750i geschlossenen Leasingvertrag verurteilt, den die Klägerin am 16.10.1992 wegen Zahlungsverzugs fristlos gekündigt hat. Der Vertrag sollte vom 22.2.1991 bis zum 21.2.1994 laufen. Der Kalkulation lag ein Fahrzeug-Grundpreis von netto 93.771,93 DM und ein vom Leasingnehmer garantierter Restwert von netto 58.693,55 DM zugrunde. Die Klägerin hat das Fahrzeug zum Schätzwert (Händler-Einkaufswert) verkauft.

Das Landgericht hat den Beklagten, den Berechnungen der Klägerin folgend, zur Zahlung von 44.709,82 DM nebst Zinsen verurteilt. Mit der Berufung greift der Beklagte einen Betrag von 7.421,09 DM, den er sich als Nutzungsvergütung für die die Zeit vom 1.10.1992 bis zum 27.1.1993 anrechnen lassen will, nicht mehr an.

Die Klägerin war berechtigt, den Leasingvertrag nach Ziffer XIV.2 der Geschäftsbedingungen fristlos zu kündigen, weil sich der Beklagte mit den Raten für September und Oktober 1992 in Verzug befand, wie erstinstanzlich unstreitig war. Soweit der Beklagte nunmehr behauptet, am 6.10.1992 die Miete für September 1992 überwiesen zu haben und darauf verweist, daß sich aus dem von der Klägerin vorgelegten Sicherstellungsauftrag ergebe, daß die Rate bei ihr am 14.10.1992 eingegangen sei, während ihre Kündigung vom 16.10.1992 datiere, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Denn es handelte sich bei der Zahlung im Oktober 1992 nur um eine Teilleistung; in Verzug befand sich der Beklagte nämlich mit 2 Raten, die vorschüssig am 1.9. und 1.10.1992 zu zahlen waren. Ausgeschlossen ist aber eine fristlose Kündigung wegen Verzugs erst dann, wenn der Leasinggeber vor dem Zugang der Kündigung vollständig für den gesamten Rückstand befriedigt wird und nicht nur durch eine Teilleistung (vgl. Palandt - Putzo, BGB, 54. Aufl., § 554 Rn 9). Schließlich genügt es auch, wenn der Mieter bei einem Rückstand von nur einem Monat erklärt, er könne in Zukunft nicht mehr zahlen (Palandt, a.a.O., Rn. 5). Dem kann gleichgesetzt werden der Fall, daß der Mieter nach Zahlungsverzug, erfolgloser Mahnung und Kündigung tatsächlich nicht mehr zahlt, das Fahrzeug aber gleichwohl, wie hier der Beklagte, weiter benutzt. Mit dieser Zahlungseinstellung dokumentiert er nachdrücklich, daß er entweder zahlungsunwillig oder nicht mehr in der Lage ist zu zahlen; sie berechtigte die Klägerin nach Ziffer XIV 2 der AGB unabhängig davon, ob der Beklagte sich mit zwei Raten in Verzug befand, ebenfalls zur fristlosen Kündigung.

Die von der Klägerin vorgenommene Abrechnung ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1986, 1746; NJW 1990 2377 [2378]) muß sichergestellt werden, daß den Leasingnehmer infolge der Kündigung verhältnismäßig keine höhere Belastung trifft als bei Vertragsdurchführung. Das bedeutet insbesondere, daß das Berechnungssystem der Abzinsung der ursprüngliche Verbindlichkeit entsprechen muß (BGH NJW-RR 1986, 594). Deshalb ist stets mit dem Zinssatz abzuzinsen, mit dem der Leasingvertrag refinanziert wurde. Hierzu hat die Klägerin unter Beweisantritt vorgetragen, daß sich ihre Refinanzierungskosten auf durchschnittlich 2 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank belaufen, der mit 6,5 % unstreitig ist; der Beklagte behauptet unter Verweis auf die von der Klägerin geltend gemachten Verzugszinsen, die 4 % über dem Diskontsatz lägen, die Refinanzierungskosten müßten höher sein. Gleichwohl sah sich der Senat nicht veranlaßt, hierüber Beweis zu erheben; denn es kann erfahrungsgemäß davon ausgegangen werden, daß die Klägerin über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank refinanziert hat, wobei die mit 2 % über dem Diskontsatz liegende Refinanzierung, wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, als realistisch und deshalb glaubhaft erscheint. Deshalb ist in dem entsprechenden Hinweis auf dem Leasingvertrag (Ziffer 3), der Abzinsungssatz betrage 2 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, hier auch keine Bestimmung zu sehen, die unabhängig vom tatsächlichen Refinanzierungssatz einen pauschalen Abzinsungssatz vorsieht.

Bei der Regelung in Ziffer XV.1 der AGB handelt es sich um eine Schiedsgutachterklausel i.S. des § 317 BGB. Um den Anforderungen des § 9 AGBG zu genügen, muß die Unparteilichkeit des Schiedsgutachters sichergestellt sein, im Schiedsgutachtenverfahren muß ein Anspruch auf rechtl. Gehör bestehen, das Recht, das Schiedsgutachten wegen offenbarer Unrichtigkeit anzufechten, darf nicht ausgeschlossen werden (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 9 AGBG Rn 127 m.N.). Diesem Anspruch genügt die Klausel.

Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Klägerin nach dieser Klausel verfahren ist. Das ist zu verneinen. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Klägerin dem Beklagten die Möglichkeit eingeräumt hat, zwischen 2 unabhängigen Sachverständigen zu wählen. Wie seinen unwidersprochen gebliebenen Ausführungen zu entnehmen ist, ist er auch sonst nicht an diesem Verfahren beteiligt worden. Das hat zur Folge, daß die Bestimmung der DEKRA zum Wert des Fahrzeugs für den Beklagten nicht verbindlich ist. Dem Beklagten ist es also nicht verwehrt, die Richtigkeit des Gutachtens zu bestreiten und gegenbeweislich die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu beantragen. Das hat er erstinstanzlich getan, nicht jedoch in der Berufung, auch nicht durch Bezugnahme. Da im Berufungszug Beweisanträge ausdrücklich und einzeln wiederholt werden müssen (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 17. Aufl., Vorbem § 284 Anm. 2a), ist davon auszugehen, daß der Beklagte die Richtigkeit des von der Klägerin vorgelegten Gutachtens ohne Gegenbeweis weiter bestreitet. Das ist unbeachtlich, weil auch der Senat das vorgelegte Gutachten als ausreichend ansieht. Insbesondere erscheint der sich aus dem DEKRA-Gutachten ergebende Wertverlust, der sich in dem Nettoeinkaufswert von 36.608,70 DM und Nettoverkaufswert von 44.173,91 DM angesichts der Tatsache, daß der Beklagte mit dem Fahrzeug in knapp 2 Jahren bis zur Rückgabe mehr als 80.000 km gefahren ist sowie des festgestellten Erhaltungszustandes und des Fahrzeugtyps durchaus plausibel.

Die Kläger ist auch nicht verpflichtet, zum Händlerverkaufspreis abzurechnen, sondern konnte den Händlereinkaufspreis zugrunde legen. Diese Art der Berechnung stützt sich auf Ziffer XV der als verbindlich vereinbarten AGB und ist hier nicht zu beanstanden. Insbesondere widerspricht sie nicht dem vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen, wonach der Leasinggeber sich mit zumutbarer Sorgfalt um die bestmögliche Verwertung des Leasingobjektes bemühen muß (BGH NJW 1985, 2253). Diese Pflicht zur bestmöglichen Verwertung erfüllt der Leasinggeber allerdings nicht ausnahmslos schon durch die Veräußerung an einen Händler zu dessen Einkaufspreis; anderen Möglichkeiten zur Erzielung eines höheren Erlöses muß der Leasinggeber nachgehen. Das gilt insbesondere dann, wenn ihm vom Leasingnehmer weitere Interessenten genannt werden. Auf der andere Seite kann dem Leasinggeber nicht allein schon deshalb Mißachtung der ihm zumutbaren Sorgfalt vorgeworfen werden, weil er an einen Händler veräußert und weniger als den Händlerwiederverkaufswert erzielt hat. Die Suche nach einem anderen Abnehmer als einem Händler kann sich als zeitaufreibend und aufwendig erweisen, die Kosten hierfür gingen als Verwertungskosten zu Lasten des Leasingnehmers (so BGH NJW 1991, 221 [224]). Irgendwelche Interessenten hat der Beklagte der Klägerin nicht benannt, die Kläger verfügt auch über keine eigene Verkaufsabteilung; die Verwertung zum Händlereinkaufspreis stellt deshalb keinen Verstoß gegen ihre Pflicht zur bestmöglichen Verwertung dar.

Die Sicherstellungskosten von 483,-- DM sind absetzbar, weil der Beklagte sich mit der Rückgabe in Verzug befand. Wie sich aus dem Bericht der von der Klägerin mit der Sicherstellung beauftragten Fa. Hübinger ergibt, hat erst deren Einschaltung den Beklagten zur Rückgabe der Fahrzeugs veranlaßt.

Bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin hat der Senat, wie bereits in anderen Fällen, das Leasingprogramm "Nack" verwendet. Die sich hieraus ergebenden Abweichungen zu dem von der Klägerin vorgetragenen Ergebnis verschieben den zu zahlenden Betrag nur geringfügig zugunsten des Beklagten und beruhen, soweit ersichtlich, darauf, daß die Klägerin die Vorteilsausgleichung bei Gewinn und Kosten nicht berücksichtigt hat. Zusammengefaßt stellt sich die Berechnung wie folgt dar:

Erfüllungsinteresse (Ablösebetrag) 36.342,61 DM

- Vorteilsausgleichung (Gewinn und Kosten) 330,26 DM

+ 4 rückständige Leasingraten 7.662,63 DM

+ weitere Schadensposten 483,00 DM

= Gesamtforderung 44.157,98 DM

Dem liegen unter Verwendung der Barwertformel für die vorschüssige Abzinsung, nämlich

1 qn - 1

Barwert = Rate x q x ------- x -------------

qn q - 1

wobei q = Abzinsungsfaktor und n = Zahl der Laufzeitmonate ist, folgende Rechenschritte zugrunde:

Berechnung des Erfüllungsinteresses (Ablösebetrag):

11,82 noch offene Raten

Rate 1.665,79 DM

Gesamtbetrag 19.689,64 DM Restwert 58.691,85 DM

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Abzinsung vorschüssig mit 8,500 % 8,500 %

Barwert 18.957,41 DM 53.993,90 DM

Zinsgutschrift 732,23 DM 4.697,95 DM

--------------------------------------------------------------------------------------------

abgezinste Gesamtforderung 72.951,31 DM

- Verwertungserlös ohne MWSt 36.608,70 DM

--------------------------------------------------------------------------------------------

= Erfüllungsinteresse 36.342,61 DM

1. Bestimmung der Vertragskosten

Rate ohne MWSt 1.665,79 DM

x 36 Raten = 59.968,44 DM

+ Restwert ohne MWSt 58.691,85 DM

= Summe Zahlungen Leasingnehmer 118.660,29 DM

- Objektwert ohne MWSt 93.771,93 DM

= Vertragskosten 24.888,36 DM

2. Bestimmung der Nicht-Finanzierungskosten

Vertragskosten entsprechen Vertragszins von 11,513 %

Refinanzierungszins 8,500 %

Finanzierungskostenanteil vom Vertragszins 73,83 %

Nicht-Finanzierungskostenanteil vom Vertragszins 26,17 %

Finanzierungskosten betragen somit 18.374,29 DM

Nicht-Finanzierungskosten betragen somit 6.514,07 DM

3. Bestimmung von Gewinn und Verwaltungskosten

von Nicht-Finanzierungskosten entfallen

auf Gewinn 50,00 %

auf Verwaltungskosten 50,00 %

Gewinn 3.257,04 DM

Verwaltungskosten 3.257,03 DM

4.1 Bestimmung des nicht verbrauchten Gewinns

Vertragslaufzeit 22.02.91 - 22.01.94 = 1.065 Tage = 100,00 %

bis ordentliche Kündigung am 22.01.94 = 1.065 Tage = 100,00 %

von ordentlicher Kündigung bis 22.01.94 = 0 Tage = 0,00 %

Gewinn 3.257,04 DM

Da eine ordentliche Kündigung vor Vertragsablauf nicht möglich war, steht der Klägerin der volle Gewinn zu.

4.2 Bestimmung der nicht verbrauchten Verwaltungskosten

Abschlußaufwand (laufzeitunabhängig) 1.302,81 DM

Abwicklungsaufwand (laufzeitunabhängig) 977,11 DM

Überwachungsaufwand (laufzeitabhängig) 977,11 DM

Vertragslaufzeit 22.02.91 - 22.01.94 = 1.065 Tage = 100,00 %

bis fristlose Kündigung am 27.01.93 = 705 Tage = 66,20 %

von fristloser Kündigung bis 22.01.94 = 360 Tage = 33,80 %

33,80 % vom Überwachungsaufwand zurück 330,26 DM

5. Bestimmung des Vorteilsausgleichs = Rückerstattung

Rückerstattung Gewinn 0,00 DM

Rückerstattung Überwachungskosten 330,26 DM

Vorteilsausgleichung 330,26 DM

5. Die Gesamtforderung der Klägerin von 44.157,98 DM verringert sich jedoch um die vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten 763,00 DM auf 43.394,98 DM.

Der Beklagte hat hierzu behauptet, er habe die Versicherungsprämie bis zum 1. April und die Kfz-Steuer bis zum 1. Juni 1993 weiter bezahlen müssen, weil die Klägerin das Fahrzeug nach Rückgabe an deren Vertragshändler, die Fa. B., nicht unverzüglich abgemeldet habe; die Fa. B. habe ihm auch unverzügliche Abmeldung zugesagt. Dem kann die Klägerin nicht mit dem Hinweis begegnen, die Abmeldung sei Sache des Klägers gewesen. Zunächst einmal muß sich die Klägerin diesbezügliche Zusagen ihres Händlers, den sie für die Rücknahme des Fahrzeugs eingeschaltet hat, als ihres Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen. Darüber hinaus war der Beklagte ohne den im Besitz der Klägerin befindlichen Kfz-Brief auch nicht in der Lage, die für die Abmeldung des Fahrzeugs erforderlichen Eintragungen bei der Zulassungsstelle vornehmen zu lassen (§ 27 StVZO). Die Höhe der Mehrprämien ergibt sich aus den von dem Beklagten vorgelegten Abrechnungen.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Beschwer:

1. für die Klägerin 1.341,87 DM
2. für den Beklagten 37.288,73 DM

Berufungsstreitwert: 37.288,73 DM