E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung des Beklagten hat nur in Höhe eines Betrages von 975,-- DM Erfolg.

Der Anspruch der Klägerin auf Ersatzaussonderung der 31.970,-- DM rechtfertigt sich aus § 46 KO und wird von dem Beklagten auch nicht mehr angegriffen.

Der Beklagte haftet der Klägerin darüber hinaus nach § 82 KO persönlich für den Schaden, der ihr daraus entstanden ist, daß der Beklagte ihr an den S nach §§ 43 KO, 985 BGB bestehendes Aussonderungsrecht schuldhaft verletzt hat. Der Beklagte hätte erkennen müssen, daß die Klägerin sich das Eigentum an den von ihr mit Rechnung vom 5.10.1993 gelieferten Waren bis zur vollen Bezahlung des Kaufpreises vorbehalten wollte. Zur Begründung wird auf die sorgfältigen Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Ergänzend hierzu gilt: Es handelte sich bei dieser Lieferung nicht um die erste Lieferung, vielmehr waren schon fünf Lieferungen vorangegangen, bei denen die Klägerin jeweils auf ihre umseitigen Liefer- und Zahlungsbedingungen Bezug genommen hatte. Sie enthielten in Ziffer 8 einen Eigentumsvorbehalt. So wie die Gemeinschuldnerin konnte auch der Beklagte hiervon Kenntnis nehmen. Denn die Klägerin hatte ihm mit Schreiben vom 25.10.1993 als Nachweis alle Rechnungen und Lieferscheine sowie ihre AGB in Kopie übersandt (Bl. 16 - 18 d.A.). Durch ihre der Gemeinschuldnerin schon bei Abschluß des Geschäftes bekannten Verkaufsbedingungen, das der Lieferung vom 5.10.1993 zugrunde lag, hatte die Klägerin bereits im Stadium des Vertragsschlusses angekündigt, daß sie die S nicht bedingungslos, sondern nur unter der Bedingung der vollständigen Bezahlung des Kaufpreises übereignen werde. Die Gemeinschuldnerin konnte deshalb das mit der Übersendung der Ware abgegebene Angebot der Klägerin nur im Sinne eines bedingten Übereignungsangebotes verstehen (vgl. hierzu BGH NJW 1982, 1749 [1750]), die Klägerin blieb bis zur Bezahlung Eigentümerin der S. Das hätte der Beklagte bei pflichtgemäßer Prüfung ebenfalls erkennen müssen, zumal ihn die Klägerin ausdrücklich hierauf hingewiesen hatte.

Daraus folgt weiterhin, daß der Beklagte schuldhaft handelte, als er die Herausgabe der S. verweigerte und diese veräußerte. Er kann sich nicht darauf berufen, daß ein Konkursverwalter wegen der Fehleinschätzung der Eigentumslage nicht haften muß, weil kein zu strenger Maßstab angelegt werden dürfe (vgl. hierzu Senat NJW 91, 2570). Gerade der Beklagte als besonders erfahrener Konkursverwalter konnte auf Grund der ihm vorliegenden Unterlagen nicht schuldlos annehmen, daß die Gemeinschuldnerin das Eigentum an den von der Klägerin gelieferten Modulen erworben hatte.

Das Verschulden des Konkursverwalters scheitert auch nicht daran, daß die Klägerin die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB nicht glaubhaft widerlegt hätte.

Der Beklagte hat die Frage, ob die Klägerin eine unbedingte Übereignungsofferte abgegeben hatte, die zum Eigentumserwerb der Gemeinschuldnerin hätte führen können, überhaupt nicht geprüft. Wie seine Schreiben zeigen, ist er davon ausgegangen, daß die Klägerin unter Eigentumsvorbehalt geliefert hat, hat jedoch den in den AGB geregelten Eigentumsvorbehalt als unwirksam angesehen. Die Annahme des Beklagten, die Gemeinschuldnerin sei Eigentümerin, beruhte nicht auf der Eigentumsvermutung des § 1006 BGB, sondern darauf, daß er den in den AGB vereinbarten Eigentumsvorbehalt aus Rechtsgründen für unwirksam hielt. Diese rechtlich mögliche Folgerung verstellte ihm - dennoch schuldhaft - den Blick auf die entscheidende Frage, ob eine unbedingte Offerte zur Übereignung vorgelegen hatte.

Der Schaden der Klägerin liegt einmal in dem entgangenen Gewinn von 4.330,-- DM (Differenz von 31.970,-- DM zu 36.300,-- DM), darüber aber auch in der Mehrwertsteuer, die die Klägerin zu zahlen hat. Die unter Hinweis auf BGH NJW 1987, 1690 vertretene Auffassung des Beklagten, die Klägerin brauche keine MWSt zu zahlen, ist nur teilweise richtig. Hinsichtlich der 31.970,-- DM, die die Klägerin im Wege der Ersatzaussonderung erhält, bleibt die nach § 1 UStG bereits mit der Lieferung begründete Umsatzsteuerpflicht der Klägerin bestehen. Denn nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen die Lieferungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt, der Umsatzsteuer. Die von der Klägerin zu zahlende Umsatzsteuer knüpft also allein an die Lieferung an, unabhängig davon, ob ein Entgelt floß. Läßt sich nicht der gesamte in der Rechnung ausgewiesene Betrag realisieren, so kann die Klägerin in Höhe des nicht realisierten Betrages eine Rückbuchung vornehmen und insoweit auch Rückerstattung der bereits gezahlten Umsatzsteuer beanspruchen; hinsichtlich des realisierten Betrages bleibt sie dagegen zur Zahlung der MWSt verpflichtet. Insoweit unterscheidet sich die Konstellation hier von dem vom BGH (a.a.O.) zur Schadensersatzzahlung des Leasingnehmers entschiedenen, bei dem es um einen echten Schadensersatzanspruch ging. Zu berücksichtigen ist allerdings, daß es sich bei dem Betrag von 31.970,-- DM, den die Klägerin beanspruchen kann, um einen Bruttobetrag handelt, da die Veräußerung der S. durch den Beklagten auch für diesen ein umsatzsteuerpflichtiges Geschäft war. Der von der Klägerin zu versteuernde Erlös, den sie aus ihrer Lieferung erzielt hat, beträgt also nicht 31.970,-- DM (= 115 %), sondern nur 27.800,-- DM (=100 %). Hierauf hat sie 15 % MWSt, das sind 4.170,-- DM, zu zahlen, was insgesamt wieder dem auszusondernden Betrag von 31.970,-- DM entspricht.

Anders liegt es hinsichtlich der Umsatzsteuer dagegen bei dem entgangenen Gewinn, den die Klägerin danach berechnet, was sie selbst bei einer erneuten Veräußerung an einen Dritten erzielt hätte. Er liegt nicht in der Differenz von 31.970,-- DM zu 41.745,-- DM, wie die Klägerin und ihr folgend das Landgericht gemeint haben, sondern in der Differenz der Nettobeträge von 27.800,-- DM zu 36.300,-- DM, beträgt also im Ergebnis 8.500,-- DM. Bei diesem Betrag geht es nicht mehr um die ursprüngliche, der Umsatzsteuer unterfallende Lieferung, die die Klägerin ausgeführt hat; es liegt kein Austauschverhältnis vor, sondern ein echter Schadensersatzanspruch. Er unterliegt nicht der Umsatzsteuer.

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 284, 286, 288 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Beschwer:

a. für den Beklagten: (8.500,-- + 3.303,57 Zinsen =) 11.803,57 DM

b. für die Klägerin: 975,-- DM

Berufungsstreitwert: 12.778,57 DM