Oberlandesgericht Köln, 18 U 149/94

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Der Klägerin stehen gegen den Bekagten Gewährleistungsansprüche gemäß § 13 Ziffer 6 und 7 VOB/B wegen mangelhafter Ausführung der Malerarbeiten am Bauvorhaben der Eheleute St. in St.-B. nicht zu.

Diese Ansprüche sind jedenfalls verjährt.

Da die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart haben, betrug die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche der Klägerin gemäß § 13 Ziffer 4 VOB/B zwei Jahre.

Die Frist begann gemäß Ziffer 5 Satz 3 der dem Vertrag zugrundeliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin mit der Übergabe des Bauvorhabens an die Bauherren. Die Abnahme des Hauses durch die Eheleute St. erfolgte am 07./08.05.1991, so daß die Gewährleistungsfrist grundsätzlich am 08.05.1993 ablief.

Die Verjährung ist nicht gemäß § 639 Abs. 2 i.V.m. § 477 Abs. 2 BGB durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Eschweiler (18 H 23/91) durch die Klägerin unterbrochen worden.

Der Antrag auf Sicherung des Beweises unterbricht nämlich - ebenso wie eine Klage - nur dann die Verjährung, wenn der Antragsteller anspruchsberechtigt ist (BGH NJW 93, 1916 m.w.N.; Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl., zu § 13 VOB/B Rdnr. 381). Die Klägerin war jedoch während der Dauer des selbständigen Beweisverfahrens nicht Inhaberin von Gewährleistungsansprüchen gegen den Beklagten.

Diese Ansprüche waren vielmehr bereits mit Abschluß des Vertrages mit den Eheleuten St. von der Klägerin an diese abgetreten worden.

In dem der Klägerin von den Eheleuten St. erteilten Auftrag vom 12.05.1990 heißt es:

,Die Gewährleistungsrechte der H. Massivhaus GmbH zu den Handwerkern werden direkt an den Bauherren abgetreten."

Bereits ihrem Wortlaut nach war diese Erklärung auf den sofortigen Vollzug dieser Abtretung gerichtet: Die gewählte Zeitform ist das Präsens und es wird eindeutig die Abtretung selbst und nicht etwa nur die Verpflichtung zu einer zukünftigen Abtretung formuliert (vgl. BGH Baurecht 75, 206, 208).

Dieser Wille zur sofortigen Abtretung entsprach auch dem Interesse beider Parteien bei Abschluß des Vertrages.

Der Klägerin war erkennbar daran gelegen, ihre eigenen Gewährleistungspflichten gegenüber dem Bauherren zu begrenzen. Diese Beschränkung konnte sie aber am ehesten durchsetzen, wenn die primäre Haftung der Handwerker gegenüber dem Bauherren möglichst noch vor Baubeginn durch die sofortige Abtretung vereinbart wurde. Zeigten sich nämlich bereits im Laufe der Bauausführung Mängel der Bauleistungen, mußte die Klägerin damit rechnen, daß der Bauherr sich wegen der Gewährleistung nicht auf die primäre Haftung der Handwerker verweisen ließ.

Umgekehrt war die Abtretung bereits bei Vertragsschluß auch für die Bauherren durchaus von Vorteil. Denn auf diese Weise wurden ihre Gewährleistungsansprüche auch für den Fall der Insolvenz des Hauptunternehmers, hier der Klägerin, gesichert.

Der Wirksamkeit einer Abtretung bereits bei Auftragserteilung im Mai 1990 steht auch nicht entgegen, daß zu diesem Zeitpunkt noch keine Gewährleistungsansprüche bestanden und die Person der jeweils ausführenden Handwerker noch nicht feststand, weil die entsprechenden Verträge erst später von der Klägerin geschlossen wurden. Auch künftige Forderungen können abgetreten werden; das Rechtsverhältnis, aus dem die Forderung erwachsen soll, braucht im Zeitpunkt der Abtretung selbst noch nicht zu bestehen und auch die Person des künftigen Schuldners braucht noch nicht bekannt zu sein (Palandt-Heinrichs, BGB, 54. Aufl., zu § 398 Rdnr. 11 m.w.N.; BGH Baurecht 75 a.a.O.), ausreichend ist vielmehr, daß die Entstehung einer solchen Forderung im Zeitpunkt der Abtretung zumindest möglich erscheint und die Forderung bestimmt oder zumindest bestimmbar bezeichnet ist (Palandt a.a.O.).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Abgetreten wurden die sich aus der Bauausführung gegebenenfalls ergebenden Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen die von ihr zu beauftragenden Bauhandwerker.

Bedenken gegen die Wirksamkeit der Abtretung bestehen auch nicht etwa deshalb, weil die entsprechende Erklärung in der Auftragsurkunde enthalten ist, die lediglich von den Eheleuten St., nicht aber von der Klägerin unterzeichnet ist.

Formal war der Vertragsschluß so gestaltet, daß die Bauherren der Klägerin auf deren Formular einen Auftrag erteilten, der entsprechend einer darin enthaltenen Klausel insgesamt erst mit schriftlicher Annahme durch die Klägerin wirksam wurde. Daß aber der Auftrag vorliegend mit dem genannten Inhalt von der Klägerin angenommen wurde, steht angesichts der tatsächlichen Bauausführung außer Zweifel. Dabei kann es letztlich auch offenbleiben, ob die Annahmeerklärung der Klägerin tatsächlich schriftlich erfolgt ist. Sollte die Klägerin die Annahme lediglich mündlich erklärt haben, und nahmen die Parteien gleichwohl daraufhin das Vorhaben vereinbarungsgemäß in Angriff, so liegt darin jedenfalls ein stillschweigender Verzicht auf die im ursprünglichen Auftrag vorgesehene beiderseitige Schriftform.

Die Eheleute St. haben die Gewährleistungsansprüche gegen den Beklagten auch nicht bis zur Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens wieder an die Klägerin zurück abgetreten.

Eine solche Erklärung erfolgte insbesondere nicht bei Abnahme des Hauses am 07./08. Mai 1991.

Daraus, daß die Eheleute St. in dem Übernahmeprotokoll den Satz:

,Sie (= die Gewährleistungsfristen) sind durch die H.Massivhaus GmbH zwischen dem Bauherren und den am Bau tätig gewesenen Handwerksfirmen direkt vereinbart worden",

gestrichen haben, kann nicht auf eine konkludente Rückabtretung der Gewährleistungsansprüche gegen den Beklagten geschlossen werden. Vielmehr haben die Bauherren hierdurch lediglich zum Ausdruck gebracht, daß sie sich nicht auf Gewährleistungsansprüche allein gegen die Bauhandwerker verweisen lassen wollten, sondern daß sie primär die Klägerin als ihre Vertragspartnerin auf Verschaffung eines mangelfreien Werkes in Anspruch nehmen wollten. Dies entspricht auch dem Ergebnis der Beweisaufnahme. Die Eheleute St. haben insoweit übereinstimmend bekundet, daß es ihnen bei Abnahme darauf ankam, sich wegen der Gewährleistung nur mit der Klägerin auseinandersetzen zu müssen.

Dies bedeutete aber nicht, daß sie aus diesem Grunde auf die Gewährleistungsansprüche gegenüber den Handwerkern verzichten und diese an die Klägerin zurückübertragen wollten. Vielmehr wurde ihnen, wie die Klägerin zwischenzeitlich selbst einräumt, anläßlich der Übergabe des Objektes sogar die sogenannte ,Doppelgarantieurkunde" übergeben, in der nochmals ausdrücklich auf die Abtretung der Gewährleistungsansprüche verwiesen wird. Die darin zum Ausdruck kommende ,Doppelgarantie" bedeutete nichts anderes, als daß die Eheleute St. grundsätzlich die Möglichkeit erhalten sollten, sowohl die Bauhandwerker, als - unter bestimmten Voraussetzungen - auch die Klägerin wegen mangelhafter Bauausführung in Anspruch nehmen konnten. Ein Anlaß, warum die Eheleute St. bei Abnahme des Hauses, also zu einem Zeitpunkt, als verschiedene Mängel der Bauausführung bereits offen zu Tage lagen, durch Rückabtretung einen Teil dieser Doppelgarantie aufgeben sollten, ist nicht ersichtlich.

Dem Antrag im selbständigen Beweisverfahren kam auch nicht etwa deshalb verjährungsunterbrechende Wirkung zu, weil die Klägerin insoweit im Wege der gewillkürten Prozeßstandschaft für die Eheleute St. - und damit für die wirklichen Anspruchsinhaber - tätig wurde. Eine - ausdrückliche oder stillschweigende - Ermächtigung der Eheleute St. an die Klägerin, die Gewährleistungsansprüche im eigenen, der Klägerin, Namen geltendzumachen, wird weder von der Klägerin vorgetragen, noch kann aus den Umständen auf eine solche Ermächtigung geschlossen werden.

Für die Eheleute St. bestand - jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt - keine Notwendigkeit, den Beklagten mit einem selbständigen Beweisverfahren zu überziehen, denn sie waren, wie ausgeführt, durch die Abtretung nicht auf diese Ansprüche beschränkt. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob die Bauherren sich nach der generellen Gestaltung der Verträge der Klägerin wegen der Gewährleistung auch unmittelbar an diese halten konnten oder ob sie aufgrund der ,Doppelgarantie" verpflichtet waren, sich insoweit primär an den jeweiligen Handwerker zu halten, denn jedenfalls für die im vorliegenden Verfahren in Frage stehenden Mängel bestand eine solche Einschränkung nicht.

Für die bei Übernahme des Hauses bereits vorhandenen Mängel, zu denen unstreitig gerade auch die der Malerarbeiten gehörten, hat die Klägerin gegenüber den Eheleuten St. nämlich eine uneingeschränkte eigene Gewährleistungsverpflichtung übernommen, indem sie im Übergabeprotokoll erklärte, sie erkenne die Mängel an und werde diese bis zum 28.05.1991 beseitigen. Unter diesen Umständen diente aber die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens durch die Klägerin offenbar nicht dazu, die Bauherren von der Verpflichtung, Gewährleistungsrechte zunächst gegenüber dem Handwerker durchzusetzen, zu befreien (vgl. BGHZ 70, 389, 393 - 395), denn eine solche Verpflichtung bestand für die Eheleute St., wie soeben ausgeführt, im Verhältnis zur Klägerin nicht. Damit bestand aber für gerichtliche Maßnahmen gegen den Beklagten in ihrem Namen kein Anlaß.

Die Verjährung der Gewährleistungsansprüche ist auch nicht durch die Klageerhebung im vorliegenden Verfahren unterbrochen worden. Dabei bedarf die Frage, ob bei Klagezustellung am 05.10.1993 die am 07./08.05.1991 beginnende zweijährige Verjährungsfrist ohnehin bereits abgelaufen war oder ob diese durch die schriftliche Mängelrüge der Klägerin vom 07.10.1991 gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B erneut in Gang gesetzt worden war und damit erst am 07.10.1993 ablief (sogenannte quasiunterbrechende Wirkung der Mängelanzeige - vgl. BGH MDR 63, 42; Ingenstau/Korbion zu § 13 VOB/B Rdnr. 397, 398) keiner Entscheidung. Eine Unterbrechung nach § 209 BGB trat nämlich hierdurch jedenfalls deshalb nicht ein, weil die Klägerin bei Klageerhebung noch nicht wieder ,Berechtigte" im Sinne dieser Vorschrift war, denn bis zu diesem Zeitpunkt waren ihr die Gewährleistungsansprüche von den Eheleuten St. noch nicht wieder zurückabgetreten worden.

Umstände, die den Schluß rechtfertigen könnten, daß eine solche Rückabtretung in der Zeit zwischen der Übergabe des Hauses (Mai 1991) bis zur Klageerhebung im vorliegenden Verfahren (Oktober 1993) erklärt worden wäre, trägt die Klägerin nicht vor.

Ob, wie die Klägerin behauptet, bei Abschluß des Vergleichs im Verfahren 10 O 248/93 LG Mönchengladbach zwischen ihr und den Eheleuten St. zugleich Einigkeit darüber erzielt wurde, daß die Gewährleistungsrechte jedenfalls mit diesem Vergleich wieder an sie, die Klägerin, zurückfallen sollten, kann offenbleiben. Erlangt nämlich der Kläger erst im Laufe eines Rechtsstreits die Aktivlegitimation, so kann hierdurch die Verjährung des Klageanspruchs nur noch mit Wirkung ex nunc unterbrochen werden (vgl. Palandt-Heinrichs zu § 209 Rdnr. 12 m.w.N.). Der Vergleich im Verfahren vor dem Landgericht Mönchengladbach wurde aber erst am 16.12.1993 geschlossen. Da, wie soeben ausgeführt, die Verjährungsfrist selbst bei der für die Klägerin günstigsten Berechnungen spätestens am 07.10.1993 abgelaufen war, konnte eine erst am oder nach dem 16.12.1993 erfolgte Rückabtretung die bereits eingetretene Verjährung nicht mehr heilen.

Aus diesem Grunde ist auch der Umstand, daß die Eheleute St. jedenfalls im September 1994 - urkundlich belegt - endgültig ihre Gewährleistungsansprüche auf die Klägerin zurückübertragen haben, für die Frage der Verjährung ohne Belang. Spätestens durch diese Abtretung wurde zwar die Aktivlegitimation der Klägerin für die Gewährleistungsansprüche bewirkt; diese Ansprüche waren in diesem Moment aber bereits verjährt.

Soweit in dieser Abtretung von September 1994 möglicherweise zugleich eine Genehmigung der bisherigen Prozeßführung des Klägers durch die Eheleute St. zu sehen ist, wirkt diese ebenfalls nur ex nunc (Palandt a.a.O.) und berührt die Verjährung nicht mehr.

2. Der Klägerin steht gegen den Beklagten auch kein Ausgleichsanspruch gemäß § 426 BGB zu.

Ein solcher Anspruch scheidet unabhängig davon, ob die Höhe eines vom Beklagten geschuldeten Ausgleichs überhaupt schlüssig dargelegt ist, jedenfalls deshalb aus, weil Haupt- und Nachunternehmer gegenüber dem Bauherren keine Gesamtschuldner sind (BGH NJW 81, 1779; Ingenstau/Korbion, Anhang zur VOB/A Rdnr. 117).

3. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich schließlich auch nicht aus §§ 684, 812 BGB.

Allerdings hat der Beklagte dadurch, daß die Klägerin die sich aus der mangelhaften Ausführung der Malerarbeiten ergebenden Ansprüche der Bauherren zumindest teilweise selbst erfüllt hat, eine Befreiung von eigenen Gewährleistungspflichten erlangt und ist er deshalb grundsätzlich zum Ausgleich verpflichtet (BGHZ 70, 389, 396 - 398).

Auch gegenüber diesem Anspruch der Klägerin auf Erstattung der von ihr aufgewandten Mängelbeseitigungskosten greift jedoch die Verjährungseinrede des Beklagten durch. Der Anspruch aus §§ 684, 812 BGB unterliegt nämlich derselben Verjährung, wie die eigentlichen Gewährleistungsansprüche, an deren Stelle er tritt (BGHZ 70 a.a.O.). Ansonsten würde nämlich der Hauptunternehmer dadurch, daß er die Gewährleistungsansprüche der Bauherren selbst erfüllt, eine bessere Rechtsstellung erhalten, als wenn er seine eigenen Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis zu den ausführenden Handwerkern verfolgte. Der Anspruch auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten muß sich vielmehr seinem gesamten Inhalt nach - und damit auch für den Ablauf der Verjährungsfristen - mit den vertraglichen Gewährleistungsansprüchen dekken (BGHZ a.a.O.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin trägt die Kosten des gesamten Rechtsstreits, da Klage und Rechtsmittel ohne Erfolg bleiben.

Ein Fall des § 97 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor, denn diese Vorschrift sieht nur die Möglichkeit vor, bei erfolgreichem Rechtsmittel gleichwohl die Kosten des Berufungsverfahrens der obsiegenden Partei aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.081,21 DM.

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