Oberlandesgericht Köln, 12 U 37/95

T a t b e s t a n d

Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen der A Deutschland AG (ADAG), die Produkte, insbesondere Automobile des französischen Herstellers A nach Deutschland importiert. Beide Firmen sind eingebunden in ein selektives Vertriebsnetz des Herstellers A, bei dem außerhalb Frankreichs weltweit, insbesondere auch im Wirtschaftsraum der Europäischen Union Neufahrzeuge über eigene Importgesellschaften vertrieben werden, die wiederum über eine Unterorganisation von Vertragshändlern verfügen.

Die ADAG setzt die Fahrzeuge mit Ausnahme eines eng begrenzten Personenkreises nicht selbst an Endverbraucher ab, sondern über Vertragshändler (A-Händler), die die Produkte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung kaufen und verkaufen. Daneben hat die ADAG über die Beklagte und deren sieben Niederlassungen ein eigenes Vertriebsnetz organisiert. Die Niederlassungen der Beklagten haben ihrerseits den Status von A-Händlern und können - wie alle anderen A-Händler auch - mit Genehmigung der ADAG Verträge mit Unterhändlern (B-Händlern) eingehen, wovon in erheblichem Umfang Gebrauch gemacht worden ist.

Einen derartigen B-Händler-Status hatte seit 1988 die Klägerin, und zwar zuletzt aufgrund eines Formularvertrags vom 15.10./4.12.1990 mit der Niederlassung B der Beklagten, der als Kommissionsvertrag ausgestaltet ist. In diesem Vertrag, auf den wegen der weiteren Einzelheiten der getroffenen Regelungen verwiesen wird (Anlage K1 zur Klageschrift) , heißt es u.a.:

„Einschränkungen des Verkaufsrechts“

08.01. UNTERHÄNDLER verkauft oder fördert keine Waren anderer Hersteller, die Vertragswaren entsprechen, auch nicht über Beteiligungen.

08.02. ...

08.03. UNTERHÄNDLER betreibt außerhalb seines Vertragsgebietes mit Ausnahme der Gemeinschaftswerbung keine Werbung keinen organisierten Verkauf, keine Niederlassungen bzw. Auslieferungslager und betraut keinen Dritten mit dem Vertreib oder Kundendienst von Vertragswaren.

08.04. UNTERHÄNDLER verkauft nicht über Vermittler, es sei denn, der Vermittler weist nach, daß er die Voraussetzungen von Artikel 3. Nr. 11 der Verordnung Nr. 123/85 der Europäischen Gemeinschaft vom 12.12.1984 erfüllt, und der Vermittler weist ebenfalls nach, daß ihn der Endabnehmer vorher schriftlich zum Kauf eines bestimmten Kraftfahrzeugs und bei Abholung auch zur Abnahme bevollmächtigt hat und der Vermittler legt UNTERHÄNDLER gleichzeitig eine Kopie der Vollmacht mit vollständigen Angaben zur Person und zum Fahrzeug, eine Kopie des Personalausweises des Endabnehmers sowie dessen Bestellung vor. Die Rechnung und Verkaufsbestätigung ist auf den Endabnehmer auszustellen.

08.05. UNTERHÄNDLER liefert keine Neufahrzeuge an wiederverkaufende oder entsprechende Unternehmen, die nicht A Vertragshändler sind.

...

08.08 ...

Kündigungsgründe

10.01 ... Er (der Vertrag) ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und kann mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende gekündigt werden.

10.02 Liegt ein wichtiger Grund vor, der die Zusammenarbeit unzumutbar macht, ist jeder Vertragspartner zur Beendigung des Vertrags ohne Einhaltung einer Frist berechtigt.

10.03. Als wichtiger Grund für HÄNDLER gilt insbesondere, wenn UNTERHÄNDLER die vertraglichen Pflichten nachhaltig, d.h. auch nach einer zweiten mit einer nochmaligen schriftlichen Fristsetzung von dreissig Tagen verbundenen Aufforderung, wesentliche Vertragsbestimmungen, insbesondere Ziff. 01.01, 03.01, 04.01 dieses Vertrages, einzuhalten, mißachtet.

...“

Dieser Vertrag wurde seitens der Beklagten von deren Niederlassungsleiter, Herrn C, sowie seitens der ADAG von deren Verkaufsleiter, Herrn D, unterzeichnet.

Während der Geschäftsbeziehung der Parteien entwickelten sich die Verkaufszahlen wie folgt:

Jahr Zulassungen

1988 35

1989 37

1990 58

1991 72

1992 91

bis Juli 1993 465

Die Steigerung des Verkaufs an A-Fahrzeugen ab 1992 beruhte im wesentlichen auf folgendem Sachverhalt:

Am 21.7.1992 meldete sich bei dem auf der Sachbearbeiterebene bei der Beklagten tätigen Disponenten E der Inhaber der nicht markengebundenen Fa. F Import aus G/Frankreich, Herr H I, und fragte an, ob die Beklagte Interesse daran habe, an ihn ab sofort in größerem Umfang A Fahrzeuge mit Tageszulassung zu liefern. Herr E lehnte dies für die Beklagte ab, verwies Herrn I jedoch an die Klägerin. Es kam sodann zu einem wegen der Umstände des Zustandekommens und des Inhalts des geführten Gesprächs in Einzelheiten umstrittenen Kontakt zwischen dem Inhaber der Klägerin und Herrn E, bei dem Herr E erklärte, das Geschäft sei machbar, wenn eine von der Klägerin personell und wirtschaftlich unabhängige Autovermietungsfirma gegründet werde, an welche die Klägerin die Fahrzeuge verkaufe. Die Vermietungsfirma könne sodann mit einer Tageszulassung an F Import weiterverkaufen. Am 27.7.1992 meldete daraufhin die Ehefrau des Inhabers der Klägerin, Frau J K, ein Gewerbe mit der Zweckbestimmung „Autovermietung, An- und Verkauf von Neu- und Gebrauchtwagen, Im- und Export“ an, und es erfolgte noch am gleichen Tag ein erstes Geschäft mit F Import.

Fördernd eingebunden in die sich in der Folgezeit fortentwickelnde Geschäftsbeziehung zu F Import waren zwei Herren aus der „zweiten Führungsebene“ der Beklagten, die Bedenken des Inhabers der Klägerin gegen die Geschäfte zerstreuten. Zum einen war dies Herr C, der die Niederlassung B in eigener Verantwortung und mit eigener Weisungsgebundenheit zu leiten hatte und dem freier Entscheidungsspielraum für die Konditionen und die den Endabnehmern bzw. den der Niederlassung angeschlossenen B-Händlern zu gewährenden Rabatte zustand. Orientiert über die Geschäfte war auch Herr L, der bei der Beklagten verantwortlich war für sämtliche sieben Niederlassungen und in dieser Funktion die Verhandlungen mit den den Niederlassungen angeschlossenen B-Händlern führte sowie Verträge und Kündigungen unterzeichnete. Der damalige Geschäftsführer der Beklagten, Herr M, der die deutsche Sprache nicht beherrschte, trat nach außen hin nicht in Erscheinung. Seitens der Klägerin und anderer B-Händler wurde demzufolge Herr L als der alleinverantwortliche “Direktor“ der Beklagten angesehen.

Die Geschäfte zwischen der Klägerin, der Autovermietungsfirma der Ehefrau ihres Inhabers und der F Import waren wegen eines von der Abnehmerin geforderten Nachlasses auf die unverbindliche Preisempfehlung der ADAG für die Klägerin nur lohnend, wenn sie in den Genuß von Großabnehmerboni kam. Für derartige Boni hatte die ADAG mit Rundschreiben Nr. 343 vom 20.12.1991 (Anlage K 7 zur Klage) Richtlinien aufgestellt. Diese sahen den Abschluß eines als Formular den Richtlinien beigefügten Rahmenabkommens zwischen dem Großabnehmer und der ADAG vor, enthielten aber auch den Hinweis, daß für Großkunden, mit denen kein Rahmenabkommen geschlossen sei, auf Anfrage bei Bedarf im Einzelfall Boni gewährt würden. Im Rahmenabkommen war wiederum eine Formularklausel enthalten, wonach es als vereinbart gelte, daß der Abnehmer die gelieferten Fahrzeuge nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach Erstzulassung weiterveräußere. Nachdem die Klägerin einen entsprechenden Antrag gestellt und der ADAG jeweils direkt die in den Richtlinien für Großabnehmer vorgesehenen Bonifizierungsunterlagen (Kopien der Kaufanträge, der Kfz-Scheine/-briefe, des Gewerbescheins und der Rechnung) eingereicht hatte, erhielt sie wegen des der Autovermietungsfirma gewährten Nachlasses von mehr als 20 % auf die unverbindliche Preisempfehlung den hierfür vorgesehenen Bonus von 8 %. Ferner räumte Herr C bei einem Gespräch mit dem Inhaber der Klägerin vom 6.8.1992 eine weitere - direkt von der Beklagten zu gewährende - Verkaufshilfe in Form eines Zusatzrabattes von 2 % ein, nachdem F Import einen höheren Preisnachlaß gefordert hatte. Diese Verkaufshilfe stand unter der Bedingung, daß eine sofortige Durchlieferung nach Frankreich erfolge und hierfür Exportnachweise beigebracht wurden, aus denen das Ausfuhrdatum hervorging. Auch dieser Zusatzrabatt wurde der Klägerin in der Folgezeit bei Verkäufen an die Vermietungsfirma seiner Ehefrau gewährt, wobei sie mindestens über einen Zeitraum von 6 Wochen Unterlagen (Exportrechnungen der Autovermietungsfirma, Ausfuhrerklärungen) bei der Beklagten einreichte, aus denen zu entnehmen war, daß unmittelbar nach der Zulassung der Fahrzeuge eine Ausfuhr nach Frankreich zur Fa. F Import erfolgt war (Beispiele in Anlage K 7 zur Klage).

Mit Rundschreiben Nr. 208/93 vom 8.2.1993 (Anlage K 9 zur Klage) sandte die ADAG den Händlern neue Großabnehmerrichtlinien zu. Diese sahen gegenüber den vorher geltenden Richtlinien niedrigere Boni sowie bei Geschäften mit regionalen Autovermietern eine Mindesthaltedauer von 6 Monaten nach Zulassung und die Vorlage einer Kopie des Kundenauftrags mit einer Vereinbarung über die zweckentsprechende Zulassung und Nutzung vor, allerdings auch mit dem Hinweis, daß sich der Händler melden solle, wenn im Einzelfall ein anstehendes Geschäft nicht zu den vorgegebenen Bedingungen getätigt werden könne. Der Inhaber der Klägerin wandte sich daraufhin unter Hinweis darauf, daß nach diesen Richtlinien „mit Frankreich nichts mehr gehe“ und mit der Bitte um Abklärung an Herrn L. Nachdem Herr L versprochen hatte, sich um die Angelegenheit zu kümmern, teile er ca. 1 Woche später telefonisch mit, die Klägerin könne weitermachen, es bleibe bei den bisher gezahlten Boni. Diese sowie die zusätzliche Verkaufshilfe der Beklagten wurden in der Folgezeit weitergezahlt.

Die Entscheidung über die Gewährung von Großabnehmerrabatten lag bei der ADAG in Händen des damaligen Geschäftsführers der Beklagten, Herrn M, der zugleich Gesamtprokurist und Leiter des Rechnungswesens der ADAG war. In dieser Funktion erhielt er auch monatliche Forderungsaufstellungen über die seitens der Beklagten der Klägerin gewährten Verkaufshilfen.

Am 15.7.1993 erhielt die Klägerin von der F Import die Faxkopie einer Entscheidung des Tribunal de Grande Instance in Thionville in einem von einem französischen A-Vertragshändler angestrengten Verfahren, in der der örtliche Gerichtsvollzieher angewiesen wurde, die bei der F Import lagernden Fahrzeuge näher aufzulisten, An- und Verkaufsunterlagen zu prüfen und die Namen der Auftraggeber festzustellen. Dieses Fax leitete der Kläger noch am gleichen Tag an die Beklagte zu Händen Herrn L weiter. Da dieser nicht zu erreichen war, fertigte dessen Sekretärin eine Übersetzung und leitete diese ebenfalls per Fax der Klägerin zu. Ende Juli bestellte die F Import wegen einer bevorstehenden Preiserhöhung zunächst 330 und sodann noch weitere 180 Fahrzeuge bei der Autovermietung K. Diese - später nicht mehr ausgeführten - Bestellungen der Vermietungsfirma wurden noch von der Beklagten angenommen, aber mit der Maßgabe, daß nach der Abwicklung der Bestellung über die 330 Einheiten der 2 %-ige Rabatt entfalle. Am 6.9.1993 eröffnete Herr C dem Inhaber der Klägerin bei einem Gespräch in B, daß weitere Bestellungen aus Frankreich nicht mehr bearbeitet würden, und riet ihm, bereits fakturierte Fahrzeuge noch möglichst schnell nach Frankreich zu liefern. Danach sei dieses Geschäft endgültig zu Ende. Am 29.9.1993 erhielt die Klägerin sodann eine von dem Geschäftsführer M der Beklagten unterzeichnete außerordentliche und fristlose Kündigung des Händlervertrages (Anlage K 11 zur Klage). Nachdem die Klägerin der Kündigung mit Anwaltsschreiben vom 1.10.1993 widersprochen hatte, ließ die Beklagte am 12.10.1993 das Neufahrzeuglager der Klägerin abholen. Ferner stornierte sie der Klägerin erteilte Gutschriften und hält noch nicht ausgezahlte Beträge zurück.

Das Gesamtvolumen der bis zu der Einstellung der Belieferung nach Frankreich mit einer Tageszulassung ohne Kilometerleistung exportierten Fahrzeuge belief sich auf ca. 400 - 500 Einheiten, und zwar handelte es sich jeweils um solche des Typs A N Diesel bzw. N Turbo Diesel.

Herr M ist seit dem 30.9.1993 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten. Ferner ist seit diesem Zeitpunkt seine Prokura für die ADAG erloschen. Den Herren C und L wurde am 21./22.10.1993 durch den derzeitigen Geschäftsführer der Beklagten fristlos gekündigt. Mit ihnen hat die Beklagte zwischenzeitlich vor dem Landesarbeitsgericht Köln vergleichsweise Regelungen getroffen.

Die Klägerin, die vergeblich versucht hatte, in dem Verfahren 83 O 100/93 LG Köln = 12 U 253/93 OLG Köln eine Weiterbelieferung im Wege einer einstweiligen Verfügung zu erwirken, nimmt die Kündigung des B-Händlervertrags als ordentliche zum 31.12.1994 hin, begehrt jedoch die Feststellung, daß diese als fristlose unwirksam war, sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten wegen eines ihm infolge der Nichtbelieferung und Nichtbetreuung entstandenen Schadens.

Die Klägerin hat im wesentlichen behauptet, nicht nur die Herren C und L, sondern auch der damalige Geschäftsführer der Beklagten sowie der Vertriebsleiter der ADAG, Herr D, und weitere leitende Mitarbeiter der ADAG seien über die Frankreichgeschäfte unterrichtet gewesen und hätten diese gefördert. So habe Herr D dem - inzwischen ebenfalls wegen ähnlicher Geschäfte nach Frankreich gekündigten - A-Händler O während einer Incentive-Kreuzfahrt im Sommer 1992 mit der Bemerkung, „hau rüber, was das Zeug hält“, zu derartigen Geschäften ermuntert. Es sei letztlich „Geschäftspolitik“ der Beklagten und der ADAG gewesen, über Tageszulassungen mit anschließendem Export gerade des in Frankreich gefragten Typs A N Diesel Zulassungszahlen zu schönen und damit gegen einen Rückgang von Marktanteilen von A in Deutschland zu kämpfen sowie unter Ausnutzung des Preisgefälles im EU-Binnenmarkt die in Deutschland aufgrund der damaligen schlechten Konjunkturlage angehäuften Fahrzeughalden abzubauen. Weitere Exportgeschäfte seien durch die A-Händler P und Q getätigt worden, und zwar mit Billigung und Wissen leitender Mitarbeiter der ADAG. Obwohl ihr Inhaber dem nunmehrigen Geschäftsführer der Beklagten Verkaufsunterlagen zugeleitet habe, aus denen hervorgehe, daß auch von diesen Firmen Haltefristen nicht beachtet würden, könnten diese ihre Geschäfte, u.a. mit F Import, unbehelligt weiterführen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, daß das zwischen den Parteien bestehende Händlervertragsverhältnis über den Vertrieb von A-Automobilen und A-Autoersatzteilen sowie Zubehör nicht durch die unter dem 27.9.1993 erklärte fristlose Kündigung des A B-Händlervertrags vom 19.10.1990/4.12.1990 beendet ist, sondern darüber hinaus, mindestens jedoch bis zum 31.12.1994 fortbesteht,

2. festzustellen, daß die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, die ihr aus der Nichtbelieferung und Nichtbetreuung mit A-Vertragswaren entstandenen Schäden zu ersetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich darauf berufen, daß der Inhaber der Klägerin in kollusivem Zusammenwirken mit den Herren L und C gehandelt habe, um das vertragliche Verbot zur Belieferung gewerblicher Wiederverkäufer zu umgehen. Eine Kenntnis oder gar Billigung der Frankreichgeschäfte mit Tageszulassungen ihres damaligen Geschäftsführers oder von Mitarbeitern der ADAG hat sie in Abrede gestellt und behauptet, ihre Geschäftsführung und die ADAG hätten erst im September 1993 Kenntnis von dem in Frankreich gegen die F Import eingeleiteten Gerichtsverfahren erlangt. Ferner hat sie behauptet, die Herren C und L hätten unter Erfolgsdruck stehend aus eigener Initiative gehandelt und es verstanden, die Frankreichgeschäfte gegenüber ihrer Geschäftsführung sowie gegenüber der ADAG zu verheimlichen, was auch dadurch deutlich werde, daß bei einer in der Woche vor dem Ausspruch der Kündigung durchgeführten Innenrevision keinerlei Unterlagen mit Exportnachweisen mehr auffindbar gewesen seien. Gerade wegen der von ihm erkannten Brisanz dieser Unterlagen habe Herr C nach einer zeitweisen Einreichung der Urkunden durch die Klägerin verlangt, daß deren Vorlage künftig unterbleiben solle. Bonusanträge seien mit einem gewissen Automatismus in der Buchhaltungsabteilung nur dahingehend überprüft worden, ob die vorgegebenen Papiere, insbesondere die Unterlagen über einen Verkauf an eine Vermietungsgesellschaft vorgelegen hätten. Sich hieraus ergebenden Mängeln im Controlling könne - wie die Beklagte gemeint hat - keine rechtliche Relevanz zukommen. Bezüglich der Händler P und Q sei es zwar zutreffend, daß die Klägerin ihr Unterlagen über mögliche Exportgeschäfte zugeleitet habe, insoweit sei aber die Sachverhaltsaufklärung noch nicht abgeschlossen, um gegebenenfalls Maßnahmen ergreifen zu können.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 18.8.1994, auf das verwiesen wird, die Klage abgewiesen.

Gegen dieses am 21.9.1994 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 19.10.1994 bei dem Oberlandesgericht Köln eingereichten Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel nach Fristverlängerung bis zum 31.12.1994 mit einem am 30.12.1994 eingereichten weiteren Schriftsatz begründet.

Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend behauptet sie, daß die Beklagte in dem Bestreben, in den Marktstatistiken „gut“ dazustehen, in erheblichem Umfang Geschäfte mit Tageszulassungen getätigt bzw. veranlaßt habe. Nach der Wende seien in großem Umfang Fahrzeuge in die neuen Bundesländer geliefert worden, und zwar ohne darauf zu achten, ob der Abnehmer ein autorisierter Händler war oder nicht. Nachdem die Geschäfte in den neuen Bundesländer nachhaltig zurückgegangen seien, habe Herr D als Vertriebsleiter der ADAG nach einem neuen Absatzweg gesucht und diesen in den Frankreichgeschäften gefunden. Auch habe Herr M, der - insoweit unstreitig - regelmäßig Mitteilungen über besonders hohe Lieferungen erhalten habe, im Herbst 1992 Herrn C auf ihre augenfällig hohen Bestellungen angesprochen. Nachdem Herr C erklärt habe, Herr M könne davon ausgehen, daß die Fahrzeuge weder am Sitz der Klägerin noch sonst in Deutschland verkauft würden, sondern für den grauen Markt bestimmt seien, habe Herr M erwidert, daß dies zwar heikel, aber angesichts des drastischen Umsatzeinbruchs der Beklagten wohl nicht zu vermeiden sei. Fern behauptet die Klägerin unter Bezugnahme auf eine entsprechende Aussage des Zeugen C in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, daß Herr M bei einem Gespräch im April 1993 umfassend über die Frankreichexporte unterrichtet worden sei. Die Händler Q und P seien weiterhin mit Zustimmung der Beklagten im Frankreichgeschäft tätig. Auch seien alle von ihr bestellten, aber noch nicht ausgelieferten Fahrzeuge nach der Kündigung über den Händler Q ausgeliefert und ebenfalls nach Frankreich exportiert worden.

In rechtlicher Hinsicht meint sie, daß bereits nach dem unstreitigen Sachverhalt ein Kündigungsgrund nicht bestehe. Die Beklagte müsse sich die Geschäfte, da sie wegen des Kommissionsverhältnisses im Innenverhältnis auf ihre Rechnung getätigt worden seien, als eigene zurechnen lassen. Jedenfalls habe sie - die Klägerin - wegen der Einreichung von Exportunterlagen und der problemlosen Abwicklung der ungewöhnlich hohen Bestellungen darauf vertrauen dürfen, daß die Geschäfte von der Geschäftsführung der Beklagten gebilligt würden. Auch sei der Beklagten die Kenntnis der Herren L und C von den Geschäften zuzurechnen, was die Folge habe, daß es eine unzulässige Rechtsausübung sowie einen Verstoß gegen die Rücksichtsnahmepflicht der Beklagten gegenüber ihren Händlern darstelle, wenn sie die Geschäfte im Nachhinein zum Anlaß für eine Kündigung nehme. Eine derartige Maßnahme sei unverhältnismäßig. Ferner sei ein etwaiges Kündigungsrecht der Beklagten verwirkt, da sie spätestens durch die Übersendung der Faxkopie der französischen Gerichtsentscheidung am 15.7.1993 Kenntnis von den Geschäften mit der F Import erlangt habe. Schließlich sei ein Verbot des Verkaufs an Wiederverkäufer nicht wirksam vereinbart gewesen. Dies folge daraus, daß die Formularregelungen über die Bindung des Händlers an A-Produkte sowie zum Vorbehalt des Einsatzes weiterer Händler im Vertragsgebiet nicht den Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 Ziff. 1 a und b der EU-Gruppenfreistellungsverordnung 123/85 entspreche, was wiederum die Folge habe, daß die gesamten ihr auferlegten Vertriebs- und Wettbewerbsbeschränkungen gegen § 9 Abs. 2 Ziff. 1 AGBG verstießen.

Zu der vom Senat im Termin zu mündlichen Verhandlung angesprochenen Frage, ob eventuell eine kartellrechtliche Streitigkeit vorliegt, macht die Klägerin unter Vertiefung ihres mündlichen Vorbringens im Rahmen eines insoweit gewährten Schriftsatznachlasses geltend, daß eine etwaige Nichtigkeit der Regelungen über die Vertriebsbindung gem. Art 85 EGV nur eine kartellrechtliche Vorfrage sei. Ihr Sachvortrag wegen der Händler P und Q sei nur unterstützend erfolgt, um aufzuzeigen, daß die Beklagte derartige Geschäfte dulde und hieraus nicht immer eine Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses herleite. Sofern sich aus diesem Vortrag auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach den §§ 35, 26 Abs. 2 GWB ergeben sollten, werde ein Verzicht auf diese Anspruchsnorm erklärt.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

1. festzustellen, daß das zwischen den Parteien bestehende Händlervertragsverhältnis über den Vertrieb von A-Automobilen und A-Autoersatzteilen sowie Zubehör nicht durch die am 27.9.1993 erklärte fristlose Kündigung des A B-Händlervertrags vom 19.10.1990/4.12.1990 beendet ist, sondern darüber hinaus bis zum 31.12.1994 fortbestanden hat,

2. festzustellen, daß die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, die ihr aus der Nichtbelieferung und Nichtbetreuung mit A-Vertragswaren entstandenen Schäden bis zum 31.12.1994 zu ersetzen.

hilfsweise,

die Sache an den Kartellsenat zu verweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, daß wegen des Antrags zu 1. ein Feststellungsinteresse infolge Zeitablaufs entfallen sei. In der Sache verteidigt sie das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere beruft sie sich weiterhin auf ein kollusives Handeln zwischen der Klägerin einerseits und den Herren L und C andererseits.

Zu den von der Klägerin behaupteten Gesprächen stellt sie dasjenige im Herbst 1992 insgesamt in Abrede und bestreitet, daß Herr M bei dem Gespräch im April oder bei anderer Gelegenheit über die Frankreichgeschäfte aufgeklärt worden sei. Sie behauptet, die Freigabe von Rabatten bzw. Boni durch Herrn M sei jeweils auf Veranlassung der hierfür im Vertrieb zuständigen Herren L und C erfolgt, ohne daß von ihnen der Sachverhalt aufgedeckt worden sei. Eine Einzelüberprüfung der Vorgänge sei hierbei nicht erfolgt, zumal durch die ADAG und die Beklagte in erheblichem Umfang Geschäfte mit - zum Teil auch händlereigenen - Autovermietungsfirmen oder sonstigen Großabnehmern getätigt worden seien. Bezüglich der Händler P und Q seien bei der inzwischen abgeschlossenen Prüfung Unregelmäßigkeiten nicht festgestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und die hierin in Bezug genommenen Urkunden verwiesen.

Die Akten 83 O 100/93 LG Köln lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig; insbesondere konnte das Rechtsmittel unabhängig davon, ob es sich um eine kartellrechtliche Streitigkeit oder eine solche aufgrund der Art. 85, 86 EGV handelt, fristwahrend bei dem Oberlandesgericht Köln als dem nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 GVG zuständigen Gericht eingelegt werden. Dies folgt daraus, daß das an sich auch als Kartellgericht zuständige Landgericht Köln gerade nicht in dieser Eigenschaft entschieden hat. Die Klägerin war deswegen nicht verpflichtet, das Rechtsmittel an den gem. den §§ 92 ff. GWG i. V. m. den §§ 2,3 der Verordnung des Lande Nordrhein-Westfalen über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte vom 2.10.1990 - GV.NW 1990, 579 - für derartige Streitigkeiten zuständigen Kartellsenat bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf zu richten (vgl. BGH NJW 1978, 2096).

Der Senat und nicht der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf, an den ansonsten die Sache entsprechend dem Hilfsantrag der Klägerin gem. § 281 ZPO zu verweisen gewesen wäre (BGH a.a.O.), ist zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufen. Der Senat hält die in der mündlichen Verhandlung geäußerten Zweifel an seiner Entscheidungskompetenz auch auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung, daß es für die Berufungszuständigkeit allein darauf ankommt, daß es sich der Sache nach um eine kartellrechtliche Streitigkeit bzw. um eine solche aufgrund der Art. 85, 86 EGV handelt (vgl. zu dieser Problematik einerseits OLG Köln - 13. ZS - VersR 1991, 1060 und andererseits OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 110 sowie eingehend Immenga-Mestmäker/K.Schmidt, GWB, 2. Auflage, § 92 Rdn. 10 ff.; K. Schmidt BB 1976, 1051), die den Parteien bzw. ihren Prozeßbevollmächtigten aus einem früheren Verfahren bekannt ist nicht mehr aufrecht.

Mit dem Klageantrag zu 1. wird die Feststellung der Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung geltend gemacht, deren sachliche Rechtfertigung die Beklagte aus dem B-Händlervertrag herleitet. Streitgegenstand ist daher die primär nach dem vertraglich vereinbarten Kündigungsgrund sowie - je nach rechtlicher Einordnung des Händlervertrags - nach § 626 BGB bzw. § 89 a HGB i. V. m. § 242 BGB zu beurteilende wirksame Ausübung eines Gestaltungsrechts. Innerhalb dieses Begehrens ist die Frage, ob die vertragliche Abrede über das Verbot der Belieferung gewerblicher Wiederverkäufer wegen einer möglichen Unwirksamkeit weiterer Abreden, die in Zusammenhang hiermit stehen, nach Art. 85 EGV nichtig ist, eine bloße Vorfrage im Sinne des § 96 Abs. 2 GWG, die allenfalls zur Notwendigkeit einer Aussetzung führen würde, wenn es für die Entscheidung hierauf ankommen sollte. Demgegenüber ist die Vereinbarkeit der Kündigung mit Normen des EG-Rechts nicht unmittelbar Streitgegenstand (vgl. zu dieser Abgrenzung BGH WUW/ E BGH 1526 „Fertighäuser“, K.Schmidt a.a.O. § 87 Rdn. 13 ff.).

Soweit die Klägerin sich bereits erstinstanzlich auch darauf berufen hatte, daß den A-Händlern P und Q trotz ähnlicher Exportgeschäfte nicht gekündigt worden sei, sondern im Gegenteil weitere Geschäfte zumindest geduldet würden, diente der Sachvortrag erkennbar dazu, Tatsachen vorzutragen, die im Rahmen der für die Beurteilung eines Grundes zur außerordentlichen Kündigung erforderlichen Gesamtabwägung bzw. im Hinblick auf § 242 BGB relevant sein konnten. Der Vortrag kann vor allem auch deshalb, weil nähere Einzelheiten zu den von beiden Händlern getätigten Geschäften - abgesehen von den erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen Tatsachen über die Abwicklung der noch nicht ausgeführten Bestellungen der Klägerin durch den Händler Q - nicht dargelegt waren, nicht dahingehend ausgelegt werden, daß eine Unwirksamkeit der Kündigung auch aus einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB hergeleitet werden sollte. Dies gilt umso mehr, als die Händler P und Q als A-Händler nicht unmittelbar in Rechtsbeziehungen zu der Beklagten, sondern nur zu deren Muttergesellschaft, der ADAG, stehen. Dementsprechend kann wegen des mit dem Klageantrag zu 2. verfolgten Schadensersatzbegehrens auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Sachvortrag der Klägerin, auf den es unabhängig von ihrer Rechtsauffassung ankommt (vgl. K.Schmidt a.a.O. § 87 Rdn. 9), das Bestehen einer kartellrechtlichen Anspruchsgrundlage neben einer solchen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, nämlich einer Ersatzpflicht gem. den §§ 35 Abs. 1, 26 Abs. 2 GWB rechtfertigt bzw. zumindest wahrscheinlich macht. Deshalb bedarf auch die weitere Frage, ob der - bereits in der mündlichen Verhandlung erklärte - Verzicht auf die Anspruchsgrundlage des § 35 GWB im Falle einer Anspruchskonkurrenz prozessual zulässig ist, keiner Erörterung.

II.

Die Klage ist zulässig, insbesondere hat die Klägerin ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO an der begehrten Feststellung. Dieses unterliegt zunächst wegen des Klageantrags zu 2. keinen Zweifel, da es auf der Hand liegt, daß der Klägerin infolge der Einstellung der Belieferung und Betreuung aufgrund des B-Händlervertrags ein Schaden entstanden sein kann. Auch ließ sich dieser bei Einreichung der Klage im März 1994, also vor dem Zeitpunkt, zu dem die Kündigung im Wege einer Umdeutung als ordentliche Wirkung hätte entfalten können, der Höhe nach nicht beziffern. Deshalb war die Klägerin selbst dann, wenn sie nunmehr ihren Schaden bemessen könnte, auch nicht gehalten, im Wege einer Antragsänderung gem. den §§ 523, 264 Nr. 2 ZPO zu einem Leistungsantrag überzugehen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 19. Auflage Rdn. 7 b).

Wegen des Klageantrags zu 1. hat sich das Interesse der Klägerin an der von ihr begehrten Feststellung nicht wegen Zeitablauf erledigt. Ein derartiger Fall könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der Frage, ob die Beklagte mit Recht den B-Händlervertrag gekündigt hat, nur im Rahmen des mit dem Klageantrag zu 2. verfolgten Schadensersatzbegehrens wegen der Einstellung der Belieferung und Betreuung Bedeutung zukommen würde. Dies kann indes nicht angenommen werden. Es bestehen möglicherweise weitere Ansprüche der Klägerin, die von dem Klageantrag zu 2. nicht erfaßt sind, nämlich solche die auf der Abholung bereits an die Klägerin ausgelieferter Fahrzeuge und dem Einbehalt von Geldern durch die Beklagte beruhen. Auch zu diesen Ansprüchen würde die sachliche Rechtfertigung weitgehend von der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung abhängen, so daß eine positive Entscheidung über den Antrag zu 1. geeignet ist, die Unsicherheit hierüber zumindest teilweise zu beseitigen.

III.

Die Klage ist mit den aus dem Tenor ersichtlichen Modifikationen, die auf einer Auslegung des Begehrens anhand der Antragsbegründung beruhen, begründet.

Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung war als außerordentliche nicht wirksam, sondern hat, da ihr Wille, das Vertragsverhältnis mit der Klägerin auf keinen Fall weiter fortzusetzen, eindeutig zum Ausdruck gebracht worden ist, nur als ordentliche gem. Ziffer 10.01 des Vertrags Bestand. Die hierin enthaltene Frist von sechs Monaten zum Jahresende war - wie zwischen den Parteien nicht mehr im Streit ist - erst zum 31.12.1994 abgelaufen.

Es kann offen bleiben, ob mit der Formularregelung in Ziffer 08.05 des B-Händlervertrag ein Belieferungsverbot an gewerbliche Zwischenhändler wirksam vereinbart worden ist und ob in den zwischen der Klägerin sowie den Herren L und C getroffenen Abreden das Belieferungsverbot in der gewählten Gestaltungsform (Zwischenverkauf an eine Vermietungsfirma mit dem Ziel eines Exports an einen nicht autorisierten Händler in Frankreich) wirksam modifiziert worden ist. Dies ist unabhängig davon, ob die Herren L und C eine entsprechende Vollmacht hatten und ob gegebenenfalls der Inhaber der Klägerin einen etwaigen Vollmachtsmißbrauch kannte oder erkennen mußte, schon wegen der in Ziffer 12.02 des Vertrages vorgesehenen Schriftform und schriftlichen Zustimmung der ADAG zweifelhaft. Auch ist es für die Frage, ob die Klägerin einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Vertrages gesetzt hat, ohne Belang, daß dieser als Kommissionsvertrag ausgestaltet war, die getätigten Geschäfte mithin auf Rechnung der Beklagten erfolgt sind, was schon aus § 385 HGB folgt, wonach weisungswidrige Geschäfte zu einer Schadensersatzpflicht des Kommissionärs führen und der Kommittent diese ohne - gegebenenfalls stillschweigende - Genehmigung nicht gegen sich gelten zu lassen braucht.

Es kann indes selbst bei einer unterstellten Richtigkeit des Sachvortrags der Beklagten nicht festgestellt werden, daß die Klägerin einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Vertrags, der wegen der Dauerverbindung Dienstvertragscharakter hat (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 29. Auflage, § 383 Rdn. 6), gem. § 626 Abs. 1 BGB i. V. m. den Ziffern 10.02 und 10.03 der Vertragsurkunde gesetzt hat.

Die Beklagte konnte zwar weitere Exportgeschäfte unterbinden, z.B. durch eine Berufung auf § 384 Abs. 1, 2. HS HGB wegen noch nicht angenommener Bestellungen oder - wirtschaftlich effektiv - durch eine Einstellung der Bonifizierung. Ihr war es indes auch dann, wenn ihr damaliger Geschäftsführer erst Anfang September 1993 von den Exportgeschäften erfahren hatte, zuzumuten, das Vertragsverhältnis bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung fortzusetzen. Dies folgt aus einer Gesamtwürdigung aller Umstände sowie einer Abwägung der beiderseitigen Interessen.

Die Ausgestaltung der Geschäfte über die Vermietungsfirma der Ehefrau des Inhabers der Klägerin beinhaltete objektiv eine Umgehung des Verbots der Belieferung gewerblicher Wiederverkäufer, wie insoweit zutreffend das Landgericht näher ausgeführt hat. Da es sich hierbei um einen zentralen Punkt im Rahmen des selektiven Vertriebs nicht nur der Muttergesellschaft der Beklagten, der ADAG, handelte, sondern auch der „graue Markt“ mit A-Fahrzeugen in Frankreich gefördert wurde, wo die Herstellerin ebenfalls ein Vertragshändlersystem unterhält, ist der Verstoß auch gewichtig. Der Inhaber der Klägerin hat selbst die mögliche Brisanz der Geschäfte erkannt, wie ihr Sachvortrag über verschiedene Rückfragen, ein Gespräch mit dem Händler O und hierbei letztlich ausgeräumte Bedenken zeigt.

Feststellungen über ein kollusives Zusammenwirken des Inhabers der Klägerin mit den Herren L und C lassen sich indes nicht treffen. Einer derartigen Annahme steht bereits die Tatsache entgegen, daß die Klägerin über einen Zeitraum von mindestens sechs Wochen, den die Beklagte insoweit bereits erstinstanzlich eingeräumt hat, wegen des Zusatzrabattes von 2 % Unterlagen eingereicht hat, aus denen zu entnehmen war, daß an die Vermietungsfirma K verkaufte Fahrzeuge unmittelbar nach Zulassung zur Firma F Import nach Frankreich weiterverkauft worden waren. Innerorganisatorische Abläufe bei der Beklagten brauchte er nicht zu kennen und konnte deshalb nicht wissen, daß es den Herren L und C gelingen könnte, die Unterlagen der Geschäftsleitung zu verheimlichen. Aus der Übersendung der französischen Gerichtsentscheidung im Juli 1993 wird ebenfalls deutlich, daß der Inhaber der Klägerin „gutgläubig“ war und von einer Billigung der Geschäfte durch die Beklagte ausging. Auch hierbei kann es als richtig unterstellt werden, daß der Geschäftsführer der Beklagten von dem Vorgang keine Kenntnis erlangt hat, sondern erst Anfang September durch die Herstellerin von der Entscheidung unterrichtet worden ist. Jemand, der etwas zu verbergen gehabt hätte, hätte nicht so gehandelt wie der Inhaber der Klägerin, da die Gefahr bestand, daß das Fax in „falsche Hände“ geriet. Es war zwar nicht allgemein an die Beklagte gerichtet, sondern mit dem Zusatz „zu Händen Herrn L“ versehen. Infolge der gewählten Übersendungsform mußte jedoch damit gerechnet werden, daß auch andere Entscheidungsträger der Beklagten, sei es infolge von Anordnungen über die Vorlage von Posteingängen, sei es wegen einer Abwesenheit von Herrn L und einer für diesen Fall getroffenen Vertretungsregelung hiervon Kenntnis erlangen könnten.

Es kann und darf weiter nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Initiative sowohl für die Geschäfte wie auch für die Wahl der Gestaltungsform von dem Mitarbeiter E der Beklagten ausgegangen ist. Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung selbst vorgetragen, daß Herr E den Inhaber der Firma F Import an die Klägerin verwiesen habe und ihrem Inhaber die später gewählte Gestaltungsform zur „Vernebelung“ des Verbots der Belieferung von Wiederverkäufern vorgeschlagen hatte. Auch wenn der Zeuge E nur eine untergeordnete Funktion hatte, wurde damit eine Detailkenntnis aufgezeigt, die aus der Sicht des Inhabers der Klägerin dafür sprechen konnte, daß das Ansinnen nicht unbedingt ungewöhnlich war, sondern eher einer gängigen Praxis entsprach. Hinzu kommt, daß die Fahrzeuge für den Export bestimmt sein sollten, durch die Geschäfte mithin auf nationaler Ebene der „graue Markt“ nicht gefördert wurde, sondern diese im Gegenteil geeignet sein konnten, den Markteinbrüchen der ADAG und der Beklagten in Deutschland nach der Sättigung des Bedarfs in den neuen Bundesländern, die als solche ebenfalls von der Beklagten nicht in Abrede gestellt werden, zu begegnen. Wenn zudem Richtlinien der ADAG für Geschäfte mit Großabnehmern bestanden, die jedenfalls bei rein wörtlicher Auslegung über die Möglichkeit einer Bonifizierung im Einzelfall bei Geschäften mit Vermietungsfirmen nicht unbedingt eine Haltefrist vorsahen und vor allem Personen, die - wiederum aus der Sicht des Inhabers der Klägerin - „Entscheidungsträger“ der Beklagten waren, die Geschäfte nicht nur billigten, sondern diese auch aktiv förderten und schließlich die Vorgänge einschließlich der Bonifizierung durch die ADAG in dem vorgestellten Umfang abgewickelt wurden, konnte bei der Klägerin der Eindruck entstehen, es handele sich um eine Absatzform, die sowohl durch die Beklagte wie auch durch die ADAG gebilligt wurde.

Gerade weil auch Herr L in die Geschäfte eingeschaltet war und es sich bei ihm zwar nicht um ein Organ der Beklagten handelte, wohl aber um einen Repräsentanten, dem innerhalb der arbeitsteiligen Organisation bei der Beklagten die Betreuung der Vertragshändler oblag, ohne daß deren Geschäftsführer vorher der Klägerin gegenüber in Erscheinung getreten war, ist es nicht auszuschließen, daß sich die Klägerin in einem unverschuldeten Rechtsirrtum über die Erlaubtheit der Geschäfte befunden hat, was zwar die Möglichkeit zur Kündigung aus wichtigem Grund nicht unbedingt ausschließt, aber im Rahmen der erforderlichen Abwägung der beiderseitigen Interessen mitzuberücksichtigen ist (vgl. Münch-Komm/Schwerdtner, BGB 2. Auflage, § 626 Rdn. 39 mit Nachweisen). Auch brauchte die Klägerin keine Anhaltspunkte dafür zu haben, daß die Herren L und C unter Überschreitung ihrer Befugnisse handelten. Dies gilt insbesondere deshalb, weil nicht nur durch die Beklagte, sondern auch durch die ADAG Bonifizierungen erfolgten, die die Geschäfte wirtschaftlich überhaupt erst ermöglichten. Für die Gewährung der Boni waren aber wiederum nicht die Herren L und C, sondern - auch bei der ADAG und dort als Leiter des Rechnungswesens und Prokurist - der Geschäftsführer der Beklagten zuständig. Die Klägerin brauchte nicht zu wissen, daß im Rahmen der Entscheidung über die Bonifizierung von Großabnehmergeschäften auch ohne Rahmenvereinbarung und selbst nach einer Änderung der Richtlinien, die für Kaufverträge ab dem 1.3.1993 gelten sollten, nur eine routinemäßige Überprüfung von Formalien erfolgte bzw. es - wegen der zusätzlichen Verkaufshilfe durch die Beklagte - den Herren C bzw. L gelingen könnte, eingereichte Exportunterlagen gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten zu verheimlichen. Die von der Beklagten eingeräumten organisatorischen Mängel, sind daher entgegen ihrer Auffassung sehr wohl von Belang und fallen, weil es letztlich erst hierdurch ermöglicht wurde, daß sich die Geschäfte für die Klägerin wirtschaftlich überhaupt lohnten und sich nicht auf einige wenige Verkäufe beschränkten, im Rahmen der nach § 626 Abs. 1 BGB erforderlichen Abwägung stark ins Gewicht (vgl. auch BAG NJW 1978, 723 und Schwerdtner a.a.O. Rdn. 179, wonach sogar im Rahmen der - kurzen - Frist des § 626 Abs. 2 BGB der Kündigungsberechtigte sich dann nicht auf eine erst später erlangte Kenntnis eines Kündigungsgrundes berufen kann, wenn diese darauf beruht, daß die Organisation des Betriebes zu einer Verzögerung des Fristbeginns führt, obwohl eine andere Organisation des Betriebs sachgemäß und zumutbar wäre).

All dies hat die Folge, daß es der Beklagten, aus deren Bereich der Vertragsverstoß initiiert worden war, bei der zwei leitende Mitarbeiter gegenüber der Klägerin den Eindruck erweckt hatten, das Geschäft sei unbedenklich, und deren Geschäftsführer durch eine leichtfertige Bonifizierung sowohl durch die Beklagte wie auch als Entscheidungsträger der Muttergesellschaft die Geschäfte erst ermöglicht hatte, zuzumuten war, das bereits seit 1988 bestehende Vertragsverhältnis nach dem Aufdecken der Exportgeschäfte bis zum Ablauf der ohnehin nicht allzu langen Frist zur ordentlichen Kündigung fortzusetzen. Ein Recht zur Kündigung des Händlervertrags aus wichtigem Grund stand der Beklagten mithin nicht zu, ohne daß es darauf ankommt, ob die Beklagte ein etwaiges Kündigungsrecht verwirkt hat, weil sich die Kenntnis ihrer Mitarbeiter L und C, die nach ihrer Arbeitsorganisation dazu berufen waren, im Rechtsverkehr mit ihren B-Händlern als ihre Repräsentanten bestimmte Aufgabe in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls weiterzuleiten, also analog § 166 Abs. 1 BGB als sog. Wissensvertreter anzusehen sind (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 54. Auflage, § 166 Rdn. 6 mit Nachweisen aus der Rspr. des BGH), zurechnen lassen muß, zumal Herr L nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen in der Berufungsbegründung zudem die Befugnis zur Kündigung von Händlerverträgen hatte. Ferner ist es nicht entscheidungserheblich, ab wann der Zeitpunkt zu bestimmen ist, von dem an die vom Bundesgerichtshof für die Kündigung von Vertragshändlerverträgen angenommene „Richtzeit“ von 2 Monaten (vgl. z.B. BGH NJW-RR 1993, 682) in Gang gesetzt wurde und ob nicht evtl. wegen der Ausgestaltung des Händlervertrags als Kommissionsverhältnis sogar die Frist von 2 Wochen des § 626 Abs. 2 BGB ausnahmsweise unmittelbar gilt.

Die Beklagte ist der Klägerin aus positiver Forderungsverletzung des B-Händlervertrags zum Ersatz des aus der Einstellung der Belieferung und Nichtbelieferung entstandenen Schadens verpflichtet. In der sachlich nicht gerechtfertigten Kündigung liegt eine Pflichtverletzung der Beklagten, die zu ihrer Ersatzpflicht aus positiver Forderungsverletzung führt (vgl. z.B. OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 491 mit weiteren Nachweisen). Sie hat auch schuldhaft gehandelt, da sie bei der durch § 626 Abs. 1 BGB gebotenen sorgfältigen Prüfung der Umstände des Einzelfalles und einer hierauf aufbauenden Interessenabwägung hätte erkennen können, daß die Ursachen für die Exportgeschäfte weitgehend aus ihrem eigenen Bereich stammten. Ihre Ersatzpflicht ist nicht gemäß § 254 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB gemindert. Auslösendes Moment für einen etwaigen der Klägerin entstandenen Schaden, dessen Entstehung wahrscheinlich ist, wenn man bedenkt, daß sie - so ihr Vortrag im Termin - pro Fahrzeug einen Gewinn von 2.000,00 DM bis 3.000,00 DM erzielt hat, war nur der eigenverantwortlich gefaßte Entschluß der Beklagten, das vorangegangene Verhalten der Klägerin zum Anlaß für eine außerordentliche Kündigung zu nehmen. Auch hat die Klägerin durch ihren Versuch, über eine einstweilige Verfügung, eine Weiterbelieferung zu erzielen, hinreichende Maßnahmen zur Abwehr des drohenden Schadens ergriffen.

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Beschwer der Beklagten: mehr als 60.000,00 DM