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T a t b e s t a n d:

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Der Zeuge K.-D. M., Kunde und Schuldner der Klägerin, war Eigentümer des im Grundbuch von F. Blatt 6955 verzeichneten Gewerbegrundstücks A.-N.-Straße 2-14 und zugleich Inhaber des an diesem Grundstück bestellten, im Grundbuch von Frechen Blatt 2221 eingetragenen Erbbaurechts. Für die B. K. Landesbank- Girozentrale (B.) bestanden mehrere Grundpfandrechte am Grundstück und am Erbbaurecht. Sie betrieb aufgrund einer im Erbbaugrundbuch Blatt 2221 unter III Nr. 1 eingetragenen Grundschuld über 2.000.000,00 DM die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts (92 K 303/83 des Amtsgerichts Köln). Außerdem war die Zwangsverwaltung angeordnet und liefen auch Vollstreckungsverfahren wegen des Eigentums.

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M., der sein Eigentum und das Erbbaurecht erhalten wollte, trat wegen eines Kredits zur Ablösung der Grundschuld an die Klägerin heran, deren damaliger Vorstand Sch. diesen Wunsch wegen der sonstigen Verschuldung von M. ablehnte. In dem Bemühen, dennoch zu einem Erfolg zu kommen, wandten M. und der ihn beratende Zeuge Rechtsanwalt Dr. B. sich an den seit seiner Jugend mit Dr. B. bekannten Beklagten, der Angehöriger eines Steuerberatungsbüros ist. Er wurde dafür gewonnen, bei der Angelegenheit mitzuwirken. Am 4. November 1987 erörterten die genannten drei Personen die Sache bei der Klägerin mit Sch.. Die Einzelheiten sind zum Teil streitig. Jedenfalls erklärte der Beklagte sich bereit, einen Darlehensantrag zu unterzeichnen und die Grundschuld der B. abzulösen.

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Dr. B. faßte die Absprachen in einem Schreiben vom 9. November 1987 (Anlagenhefter Bl. 8) zusammen.

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Um dem Beklagten ein Ablösungsrecht nach § 268 BGB zu verschaffen, sollte der Beklagte Inhaber der für die Klägerin im Grundbuch Blatt 2221 unter III Nr. 8 bzw. im Grundbuch Blatt 6955 unter III Nr. 9 eingetragenen Grundschuld über 1.000.000,00 DM werden. Gemäß Kaufvertrag vom 4. November 1987 (Anlagenhefter Bl. 24) verkaufte die Klägerin dem Beklagten die laut ihren Angaben noch in Höhe von 149.580,00 DM zuzüglich Zinsen valutierte Grundschuld für 50.000,00 DM. Eine Abtretungserklärung erteilte sie am 6. November 1987 (Anlagenhefter Bl. 25).

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Nach dem Darlehensantrag vom 9. November 1987 (Anlagenhefter Bl. 1) sollte eine Antragsumme von 2.250.000,00 DM zuzüglich 5.000,00 DM Kosten der Klägerin, 627.833,00 DM Zinsen und 90.200,00 DM Bearbeitungsgebühr, insgesamt 2.973.033,00 DM, in Höhe von 114.820,20 DM am 31. März 1988, in Vierteljahresraten von 73.287,50 DM ab 30. Juni 1988 und in einer restlichen Höhe von 2.345.200,00 DM am 31. Dezember 1989 zurückgezahlt werden. Die Beteiligten gingen jedoch davon aus, daß die Raten aufgrund der Zwangsverwaltung, die fortdauern sollte, eingehen würden.

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Gemäß der vom Beklagten unterschriebenen Auszahlungsanordnung vom 9. November 1987 (Anlagenhefter Bl. 7) sollte die Darlehenssumme von 2.250.000,00 DM treuhänderisch an Dr. B. ausgehändigt werden. Am 9. November 1987 quittierte Dr. B. den Empfang von 30.000,00 DM (Anlagenhefter Bl. 4), am 10. November 1987 den Erhalt eines Schecks über 2.000.000,00 DM (Anlagenhefter Bl. 2) und eines weiteren Schecks über die nach Abzug des Kaufpreises für die Grundschuld verbleibende Restsumme von 170.000,00 DM (Anlagenhefter Bl. 3). Die 170.000,00 DM erhielt M. als angebliche Provision (Anlagenhefter Bl. 37).

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Ebenfalls am 10. November 1987 erschienen M., Dr. B. und der Beklagte im Termin des Amtsgerichts Köln (92 K 303/83) zur Verkündung des Zuschlages bezüglich der Versteigerung des Erbbaurechts (vgl. Bl. 42 f. GA). Der Beklagte legitimierte sich als Inhaber der Grundschuld III Nr. 8 und überreichte zur Ablösung des Grundpfandrechts Nr. 1 den bestätigten Landeszentralbankscheck über 2.000.000,00 DM und zur Begleichung der Gerichtskosten einen Bargeldbetrag von 21.500,00 DM. Der B., die am 31. März 1987 das Meistgebot abgegeben hatte, wurde daraufhin der Zuschlag versagt.

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Der Beklagte berechnete und quittierte gegenüber M. ein Honorar von 5.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer (Bl. 134 GA).

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Die Klägerin nahm den Darlehensantrag am 3. Dezember 1987 formell an (Anlagenhefter Bl. 1) und übersandte dem Beklagten am 9. Dezember 1987 eine Aufstellung der Auszahlungen und Verrechnungen (Bl. 207 GA).

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Es stellte sich heraus, daß die Einnahmen aus der Zwangsverwaltung nicht an den Beklagten bzw. an Dr. B. gezahlt und demgemäß nicht an die Klägerin weitergeleitet werden konnten, weil die B. die Grundschuldzinsen an ihre Tochtergesellschaft, die C. Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbH, abgetreten und ihrerseits die Zwangsversteigerung nur aufgrund des Grundschuldkapitals betrieben hatte. Dr. B. unterrichtete die Klägerin unter anderem mit Schreiben vom 31. März 1988 (Anlagenhefter Bl. 16) über den Fortgang der Sache. Sein Versuch, im Namen von M. in einem Rechtsstreit feststellen zu lassen, die Abtretung der Grundschuldzinsen sei ein Scheingeschäft, schlug fehl.

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Die Klägerin stundete durch Schreiben vom 28. April 1988 (Bl. 64 GA) gegenüber dem Beklagten die Darlehensraten vom 31. März 1988 und vom 30. Juni 1988 gegen Hingabe eines Wechsels bis zum 30. September 1988, wies am 21. September 1988 auf die bevorstehende Fälligkeit des Wechsels hin (Bl. 65 GA) und erklärte mit Schreiben vom 12. Oktober 1988 (Bl. 66 GA), sie habe die fälligen Beträge stillschweigend weiter gestundet; es müsse aber bei einer auf den 17. Oktober 1988 angesetzten Besprechung eine Lösung gefunden werden.

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Auch darüber hinaus kam es zu einem Schriftverkehr zwischen den Beteiligten (vgl. in zeitlicher Reihenfolge Anlagenhefter Bl. 34, Bl. 20, Bl. 19 sowie Bl. 59, 57 GA).

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Schließlich übernahm die B. gegen Zahlung von 2.000.000,00 DM im Januar 1989 und von 175.000,00 DM im August 1989 wieder die Grundschuld. Die Beträge wurden der Klägerin zugeleitet und mit dem Darlehen verrechnet. Auf einem die Aushändigung der Unterlagen bezüglich der Grundschuld über 1.000.000,00 DM betreffenden Schreiben vom 1. August 1989 (Bl. 48 GA) erklärte der Beklagte sein Einverständnis, daß die 175.000,00 DM treuhänderisch durch M. für die Klägerin zugunsten seines Kontos in Empfang genommen wurden.

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Die Klägerin bezifferte in einem Schreiben vom 18. August 1989 (Anlagenhefter Bl. 5) ihre restlichen Ansprüche nach dem Stande vom 16. August 1989 auf 559.315,33 DM und setzte dem Beklagten am 6. Oktober 1988 für die Abklärung eine Frist bis zum 13. Oktober 1989 (Anlagenhefter Bl. 6). Zu Beginn des Jahres 1990 kam es noch zu einem weiteren Schriftwechsel der Parteien wegen des Darlehens (Anlagenhefter Bl. 31, 26 und 29).

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Gegen Sch. ist im Jahre 1994 ein umfangreiches Strafverfahren durchgeführt worden, das auch diejenigen Vorgänge betraf, die Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind.

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Die Klägerin errechnet sich jetzt eine Klageforderung von 558.993,23 DM (vgl. Bl. 24 GA).

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Sie hat vorgetragen, der Beklagte sei nach Maßgabe des Vertrages vom 9. November/3. Dezember 1987, der voll wirksam sei, ihr Darlehensnehmer. Er sei an dem Erwerb des Objekts interessiert gewesen und habe das Konzept zur Ablösung der Grundschuld zusammen mit Dr. B. entwickelt. Die Vorgänge seien von Sch. in seiner Stellungnahme zu Punkt 10 der Anklage (Bl. 79 ff GA) zutreffend dargestellt worden.

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Die Klägerin hat nach Änderung ihrer Zinsforderung beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 558.993,23 DM nebst folgenden Zinsen zu zahlen:

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1. aus 468.793,23 DM 13 % vom 16. August bis 30. Dezember 1989,

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2. aus 558.993,23 DM 5 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank ab dem 31. Dezember 1989.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat vorgetragen, der Darlehensvertrag sei nur zum Schein abgeschlossen worden. Er habe als Strohmann der Klägerin die Grundschuld der B. abgelöst. M. habe die Immobilie behalten wollen, der Klägerin sei es auf die aus den Mieteinnahmen zu leistenden Zinsen angekommen. Sie habe nicht selbst gegenüber der B. als ablösende Gläubigerin auftreten wollen. Er selbst habe an der Angelegenheit kein eigenes Interesse gehabt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils vom 22. April 1994 Bezug genommen.

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Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M. und Dr. B.. Ihre Aussagen ergeben sich aus der Vernehmungsniederschrift vom 4. März 1994 (Bl. 95 f GA). Der Zeuge Sch. hat im Hinblick auf das gegen ihn anhängige Strafverfahren die Aussage verweigert (Bl. 94 GA).

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Das Landgericht hat sodann die Klage mit der Begründung abgewiesen, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß der vom Beklagten unterzeichnete Darlehensvertrag ein Strohmanngeschäft sei, aus welchem er nach der Vereinbarung der Parteien nicht habe in Anspruch genommen werden sollen (§ 117 BGB). Auf den weiteren Inhalt der Entscheidungsgründe wird verwiesen.

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Die Klägerin hat gegen das ihr am 5. Mai 1994 zugestellte Urteil am 20. Mai 1994 Berufung eingelegt und hat das Rechtsmittel nach Verlängerungen der Begründungsfrist bis zum 4. Oktober 1994 an diesem Tage begründet.

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Sie trägt vor, der Darlehensvertrag sei kein Scheingeschäft. Die Begründung des Landgerichts sei widersprüchlich, da es ein Strohmanngeschäft und ein Scheingeschäft gleichsetze.

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Die Initiative zu dem Darlehensvertrag mit dem Beklagten sei jedenfalls nicht von ihr ausgegangen, sondern entweder von M. oder, was eher wahrscheinlich sei, von dem mit dem Beklagten besser bekannten Dr. B.. Der Beklagte habe ein eigenes Interesse an der Sache gehabt, denn über ein Honorar von 5.000,00 DM hinaus wären ihm aufgrund der Grundschuld von den Einkünften aus der Zwangsverwaltung 40.000,00 DM pro Jahr verblieben. M. wären die über die Grundschuld hinausgehenden Mieteinnahmen zugeflossen.

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Sie selbst habe Vorteile aus dem Verkauf einer wertlosen Grundschuld und aufgrund der Differenz zwischen den Darlehenszinsen und der Refinanzierung gehabt. Dr. B. stelle seine Mitwirkung fälschlich als uneigennützig dar.

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Sie, die Klägerin, müsse weiterhin davon ausgehen, daß der Beklagte den Grundbesitz in Kooperation mit M. habe erwerben wollen.

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Bei der Bewertung der Aussage von Dr. B. dürfe nicht außer Betracht bleiben, daß dieser als Prozeßbevollmächtigter des Beklagten vorgetragen habe, der Beklagte habe die Kreditmittel nicht erhalten, daß er auf Verlangen von Sch. als Treuhänder tätig gewesen sei und daß er sich haftbar gemacht haben könnte, weil er nicht festgestellt gehabt habe, daß die Grundschuldzinsen abgetreten gewesen seien.

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Das Landgericht habe ferner nicht hinreichend gewürdigt, daß sie am 9. Dezember 1987 gegenüber dem Beklagten über die Darlehensgewährung abgerechnet, ihm Stundungen bewilligt und ihn auch sonst durchgehend als ihren Schuldner behandelt habe, ohne daß er dem widersprochen habe. Es sei nicht davon die Rede gewesen, daß er aus dem Vertrag nicht verpflichtet sei. Er sei sogar eine Wechselverbindlichkeit eingegangen.

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Zu beachten sei auch, daß er mit Schreiben vom 2. November 1988 (Anlagenhefter Bl. 20) gegenüber der B. erklärt habe, er habe seine urpsrüngliche Intention, das Objekt zu ersteigern, fallengelassen.

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Die Rechtslage sei einfach: Es bestehe ein Anspruch aus § 607 BGB. Der Vertrag sei kein Scheingeschäft. Die Gesamtheit der Absprachen sei nur im Falle der Wirksamkeit durchführbar gewesen.

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Das Risiko des Geschäfts habe nicht sie, die Klägerin, tragen sollen; sie habe ein typisches Bankgeschäft abgeschlossen. Der Beklagte erkenne an, daß ihr Hauptsumme und Zinsen zugestanden hätten, wenn der Plan hätte durchgeführt werden können. Tatsächlich sei eine zuvor nicht bedachte Situation eingetreten, was an der Haftung des Beklagten nichts ändere.

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Unterstelle man, daß Sch. erklärt habe, dem Beklagten passiere nichts, sie, die Klägerin sei ja durch die Grundschuld gesichert, so setze das das Bestehen der persönlichen Forderung als Rechtsgrund für die Inanspruchnahme der Grundschuld voraus.

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Es sei nicht gerechtfertigt, der Aussage von Dr. B. den Vorzug vor der von M. zu geben. Sch. werde erneut als Zeuge dafür benannt, daß er nicht erklärt habe, sie werde den Beklagten nicht in Anspruch nehmen, und daß er stets der Auffassung gewesen sei, die Restforderung müsse vom Beklagten erfüllt werden. Sch. habe kein Zeugnisverweigerungsrecht mehr, da der Anklagepunkt 10 gemäß § 154 a StPO eingestellt worden sei. Auf § 384 Nr. 1 ZPO könne er sich gemäß § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht berufen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihren erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und ihm zu gestatten, zulässige oder erforderliche Sicherheiten auch durch Bürgschaft einer im Währungsgebiet ansässigen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

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Er erwidert, zutreffend habe das Landgericht angenommen, daß ein Scheingeschäft vorliege, aus dem er nach den Vereinbarungen der Parteien nicht habe in Anspruch genommen werden sollen.

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Er habe sich nur zur Verfügung gestellt, um M. zu helfen. Auf die Gestaltung habe er keinen Einfluß gehabt, während die Klägerin daran interessiert gewesen sei, ihre nachrangige Grundschuld zu verwerten. Sie habe sich seinen Bedenken nicht verschließen können, weshalb Sch. zugesichert habe, er werde nicht in Anspruch genommen werden.

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Sch. sei peinlich darauf bedacht gewesen, daß er, der Beklagte, keinen Zugriff auf die Darlehenssumme oder auf die Einnahmen aus der Zwangsverwaltung erhielte. Aus diesem Grund sei es zu den von Dr. B. am 9. November 1987 wiedergegebenen Absprachen gekommen.

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Der Scheincharakter des Geschäfts trete auch in der ungewöhnlichen Abwicklung und unzulänglichen Absicherung der Klägerin zu Tage.

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Er hätte sich nicht zur Verfügung gestellt, wenn er nicht darauf vertraut hätte, daß Dr. B. darüber wachen werde, daß ihm keine Nachteile oder Verpflichtungen entständen, aber auch nicht, wenn Sch. ihm nicht die Zusicherung gegeben hätte.

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Überdies habe er die Darlehensvaluta nicht erhalten. Dr. B. habe sie als Treuhänder der Klägerin entgegengenommen.

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Zu dem Scheincharakter des Geschäfts habe es gehören müssen, daß die Klägerin ihn wie einen Darlehensschuldner behandelte. Sch. habe sich vor allem bankintern absichern müssen.

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Die Rechtslage habe das Landgericht richtig gesehen: Der Darlehensvertrag sei nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig.

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Nur M. und die Klägerin hätten an der Ablösung der B. verdienen wollen und können. Die Klägerin habe nur nicht nach außen in Erscheinung treten wollen. Wirtschaftlich sei die Durchführung aber einer Ablösung der Grundschuld durch sie gleichgekommen.

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Fortsetzung: 11 U 115/94A Datensatznummer: 1339