T a t b e s t a n d

Der jetzt 65 Jahre alte Kläger geriet im April 1991 in Verdacht, seine behinderte Tochter verge- waltigt und körperlich mißhandelt zu haben. Er be- fand sich vom 29.04. bis zum 31.05.1991 in Unter- suchungshaft. Hierfür ist er nach einem Beschluß des Amtsgerichts Köln vom 29.01.1992 zu entschädi- gen. Der Generalstaatsanwalt hat die Entschädigung mit Bescheid vom 04.11.1992 auf 1.102,78 DM fest- gesetzt und dem Kläger damit neben einem Teil sei- ner Anwaltskosten für die 33-tägige Haft eine Ent- schädigung von 20,00 DM pro Tag zugebilligt. Die vom Kläger begehrte Entschädigung wegen entgange- nen Urlaubs hat er abgelehnt.

Der Kläger war als Elektro-Ingenieur bei einem Lampenwerk in W. tätig. Im Zeitpunkt seiner Verhaftung hatte er nur noch wenige Tage zu arbeiten. Für den 01.07.1991 war der Eintritt in den Ruhestand geplant. Für die Zeit vom 09.05. bis zum 30.06. hatte er den ihm tariflich zustehenden restlichen Urlaub genommen. Nach seiner Verhaftung verständigte er sich mit seinem Arbeitgeber dar- auf, die Tage vom 29.04. bis zum 08.05. ebenfalls als Urlaubstage zu behandeln und diese im Juni "nachzuarbeiten". Dazu kam es nicht, weil der Kläger nach seiner Haftentlassung erkrankte und bis zum Eintritt in den Ruhestand arbeitsunfähig blieb.

Mit seiner Klage hat der Kläger noch eine Entschä- digung wegen restlicher Anwaltskosten in Höhe von 292,72 DM und wegen entgangenen Urlaubs das ihm für die Dauer der Haft zustehende Arbeitsentgelt in Höhe von 7.021,60 DM, zusammen 7.314,32 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage nur wegen der Verteidigerkosten abgewiesen. Im übrigen hat es ihr stattgegeben. Es hat gemeint, der entgangene Urlaub stelle einen Vermögensschaden im Sinne des § 7 Abs. 1 StrEG dar. Die vom Kläger mit seinem Arbeitgeber für die Zeit bis zum 09.05.1991 getroffene Vereinbarung dürfe dem beklagten Land nicht zugutekommen, weil die Fortzahlung des Ar- beitsentgelts erkennbar nur zugunsten des Klägers und seiner Familie habe erfolgen sollen. Aber auch für die Zeit vom 09. bis zum 31.05. könne dem Klä- ger nicht abverlangt werden, daß er seinen Urlaub für die Zeit der Haft aufopfere. Die Streitfrage, ob vertaner Urlaub im sonstigen Schadensrecht als materieller oder immaterieller Schaden zu bewerten sei, könne offenbleiben. Für das StVEG habe jeden- falls zu gelten, daß entgangener Urlaub wie Ver- dienstausfall zu entschädigen sei.

Mit der Berufung verfolgt das beklagte Land seinen Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger tritt der Berufung entgegen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber nur teilweise Erfolg.

1. Für die Zeit des schon vor der Verhaftung geplan- ten Urlaubs (09. bis 31.05.1991) steht dem Kläger eine weitergehende Entschädigung nicht zu.

Der Kläger hat während der Inhaftierung sein volles Gehalt weiter bezogen. Er hat, wie er nicht in Abrede stellt, von seinem Arbeitgeber insgesamt keine geringeren Leistungen erhalten, als er ohne den Vollzug der Untersuchungshaft erhalten hätte. Hinsichtlich seines Arbeitseinkommens ist ihm also ein Schaden nicht entstanden. Daß er seinen Urlaub "geopfert" hat, weil er ihn teilweise in Haft verbrachte, statt ihn nach seinen Wünschen frei gestalten zu können, stellte eine immaterielle Einbuße dar, für die ihm die gesetzliche Entschä- digung nach § 7 Abs. 3 StrEG bereits zugebilligt worden ist. Einen Vermögensschaden hat er insoweit nicht erlitten.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann bei der Entscheidung über den Entschädigungsanspruch nach § 7 Abs. 1 StrEG nicht dahinstehen, ob der sog. vertane Urlaub im sonstigen Schadensrecht als materieller oder immaterieller Schaden zu qualifi- zieren ist. Der Begriff des Vermögensschadens im Sinne des § 7 StrEG ist dem bürgerlichen Recht entnommen. Die Auslegung hat deshalb nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB unter Heranziehung der dazu ergangenen Rechtsprechung zu erfolgen (BGHZ 65, 170, 173; 106, 313, 315). Dieser Grund- satz wird auch in der im angefochtenen Urteil zitierten Kommentarliteratur nicht in Zweifel ge- zogen (vgl. Meyer, StrEG, 2. Aufl., § 7 Rn. 10; Schätzler, StrEG, 2. Aufl., § 7 Rn. 8).

Unerheblich ist auch, daß die Ausführungsvor- schriften zum StrEG (Anlage C zu den RiStBV) unter Teil I B II. 2 f.) eine Entschädigung wegen Urlaubs in Höhe des Tagesbruttoverdienstes für jeden entgangenen Urlaubstag vorsehen. Die Ausfüh- rungsvorschriften sind als bloße Verwaltungsvor- schriften für die Gerichte nicht verbindlich (BGH VersR 1988, 52). Sie sehen zudem ausdrücklich vor, daß über die Entschädigung nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften - u. a. §§ 249 ff. BGB - und der dazu ergangenen Rechtsprechung zu ent- scheiden ist (Teil I B II. 2 Satz 2). Hiernach ist ein Entschädigungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des vertanen Urlaubs zu verneinen.

Der Verwaltungsvorschrift liegt eine überholte Rechtsauffassung zugrunde. Nach früher herrschen- der Auffassung in Literatur und Rechtsprechung hatte der Urlaub als solcher Vermögenswert, jedenfalls unter der Voraussetzung, daß er der Erhaltung oder Wiedererlangung der Arbeitskraft diente und durch Arbeitsleistung verdient oder durch besondere Aufwendungen für eine Ersatzkraft ermöglicht wurde (BGHZ 63, 98, 100 ff.; 77, 116, 120 ff.; jeweils mit weiteren Nachweisen). Daran hat der Bundesgerichtshof später nicht mehr festgehalten. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermögensschaden unter dem Gesichtspunkt des sog. Kommerzialisie- rungsgedankens nur noch dann zu bejahen, wenn der Urlaubsgenuß unmittelbar oder mittelbar Gegenstand einer vertraglichen Leistung ist, während dem Er- satzanspruch im Falle der deliktischen Haftung die Vorschrift des § 253 BGB entgegensteht (BGHZ 86, 212, 216 ff.). Diese Differenzierung zwischen ver- traglicher und deliktischer Haftung ist letztlich damit zu rechtfertigen, daß § 253 BGB vertraglich abbedungen werden kann (BGHZ 98, 212, 222/223). Eine dahingehende Überlegung kommt im Anwendungs- bereich des § 7 Abs. 1 StrEG von vornherein nicht in Betracht.

Für die Bewertung des Urlaubs macht es auch keinen Unterschied, ob der geschädigte Arbeitnehmer (wie der Kläger) oder selbständig (wie der praktische Arzt im Fall BGHZ 86, 212) ist. Für beide gilt, daß der Urlaub durch den Einsatz der Arbeitskraft während der Nichturlaubszeit "erkauft" werden muß. Für die Heranziehung des Kommerzialisierungsgedan- kens gelten deshalb die gleichen Regeln (BGH 63, 98, 103 f.).

2.

Für die erst nachträglich in Urlaub umgewandelte Haftzeit vom 29.04. bis zum 08.05.1991 steht dem Kläger dagegen eine Entschädigung wegen entgange- nen Arbeitsentgelts zu.

Mit seiner Inhaftierung wurde dem Kläger die ihm gegenüber seinem Arbeitgeber obliegende Dienst- leistungspflicht unmöglich. Wäre auf diesen Fall die allgemein für Schuldverhältnisse geltende Regel des § 323 Abs. 1 BGB anzuwenden, so hätte er damit auch seinen Gehaltsanspruch verloren und infolgedessen einen Schaden in Höhe des entgange- nen Arbeitsentgelts erlitten. Diese Rechtsfolge trat nur deshalb nicht ein, weil es sich bei der unschuldig erlittenen Untersuchungshaft um eine besondere Art der Leistungsstörung handelt, auf die der Grundsatz des § 323 Abs. 1 BGB ("ohne Arbeit kein Lohn") keine Anwendung findet. Dabei kann unentschieden bleiben, ob sich der Anspruch auf Gehaltsfortzahlung für den Kläger aus der für technische Angestellte geltenden besonderen Be- stimmung des § 133 c Satz 1 GewO oder aus der für Dienstverträge aller Art geltenden Vorschrift des § 616 Abs. 1 BGB ergibt. Insbesondere kann unerör- tert bleiben, ob es sich bei der Untersuchungshaft um ein "Unglück" im Sinne des § 133 c Satz 1 Ge- wO handelt, denn auch technische Angestellte genießen, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 133 c Satz 1 GewO nicht vorliegen, den Schutz des § 616 Abs. 1 BGB (BAG AP HGB § 63 Nr. 22). Der sich hieraus ergebende Gehaltsanspruch hat indes- sen nicht die Wirkung, daß ein Schaden und folg- lich auch ein Schadensersatzanspruch des Dienst- verpflichteten zu verneinen ist. Vielmehr ist von der Rechtsprechung seit langem anerkannt, daß Lei- stungen des Arbeitgebers bzw. Dienstberechtigten nach § 616 BGB, § 133 c GewO oder § 63 HGB die Schadensersatzpflicht des verantwortlichen Schädi- gers unberührt lassen (BGHZ 21, 112; NJW 1965, 1592, 1593). Allerdings soll die Ersatzleistung letztlich dem Arbeitgeber zugute kommen, denn der Arbeitnehmer ist aufgrund des Dienstvertrags oder entsprechender Anwendung des § 255 BGB zur Heraus- gabe des von dem Schädiger Erlangten bzw. zur Ab- tretung seines Schadensersatzanspruchs an den Ar- beitgeber verpflichtet (BGHZ 21, 112, 119).

Der Schadensersatzanspruch, den der Kläger hier- nach für die Zeit bis zum 09.05.1991 erlangt hat, ist durch die später mit seinem Arbeitgeber getroffene Vereinbarung über die Urlaubsanrechnung nicht wieder in Fortfall gekommen. Nutznießer dieser Vereinbarung war nicht der Kläger, sondern sein Arbeitgeber war. Durch die Vorverlegung des Urlaubs wurde der Anspruch auf Arbeitsentgelt nach § 616 Abs. 1 BGB (bzw. § 133 c Satz 1 GewO), der wirtschaftlich zu Lasten des Arbeitgebers ging, in einen durch Arbeit "erkauften" Anspruch auf Urlaubsentgelt nach § 9 BUrlG umgewandelt. Der da- mit für den Kläger verbundene Nachteil zeigt sich konkret darin, daß er durch die Absprache mit sei- nem Arbeitgeber die Verpflichtung einging, im Juni noch eine entsprechende Anzahl von Tagen "nachzu- arbeiten", während sich sonst der Ruhestand naht- los an den Urlaub angeschlossen hätte. Im Ergebnis fand damit eine interne Umverteilung des durch den Arbeitsausfall eingetretenen Verlustes vom Arbeit- geber auf den Kläger statt. In diesem Verhältnis hat die Vereinbarung deshalb auch zur Folge, daß die Verpflichtung des Klägers zur Herausgabe der Entschädigung bzw. zur Abtretung seines Anspruchs an den Arbeitgeber entfällt. Die Ersatzpflicht des beklagten Landes wird davon nicht berührt.

Unerheblich ist schließlich auch, daß der Kläger die Arbeit nach dem Ende des vorverlegten Urlaubs nicht wieder aufnahm und damit seine Verpflich- tung, die ausgefallenen Tage "nachzuarbeiten", nicht erfüllte. Daß er weiter seine Bezüge er- hielt, stand nicht mehr im Zusammenhang mit seiner Inhaftierung, sondern beruhte auf der Verpflich- tungsart seines Arbeitgebers zur Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall nach § 133 c Satz 1 GewO. Hierdurch ist der durch die Inhaftie- rung eingetretene Schaden nicht wieder entfallen.

3.

Was die Höhe der Entschädigung betrifft, so ist zwischen den Parteien nicht im Streit, daß dem Kläger für die 33 Tage vom 29.04. bis zum 31.05.1991 ein Arbeitsentgelt in Höhe des vom Landgericht zuerkannten Betrags von 7.021,60 DM zustand. Davon entfällt auf die 10 Tage vom 29.04. bis 08.05.1991 proportional ein Anteil von 2.127,76 DM. In diesem Umfang ist die Klage begründet. Im übrigen war sie unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreck- barkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Berufungsstreitwert (zugleich maximale Beschwer): 7.021,60 DM

Zu einer Zulassung der Revision nach § 546 ZPO sieht der Senat keinen Anlaß, da die Entscheidung auf der Anwendung gefestigter schadensrechtlicher Grundsätze beruht.