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TATBESTAND:

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Der Kläger war bis 1988 für die I.-Versicherungs-AG im Außendienst als Versiche­rungskaufmann tätig. Er unterhält bei der Beklag­ten eine Krankentagegeldversicherung. Außerdem hatte er anderweitig eine BUZ-Versicherung abge­schlossen.

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Nach einer Operation des linken Knies und einer postoperativ aufgetretenen Beinvenenthrombose mit mit Lungenembolie ist ihm seit dem 9. Mai 1988 ärztlich Arbeitsunfähigkeit attestiert. Er bezieht seither Krankentagegeld sowie seit Ablauf einer sechsmonatigen Arbeitsunfähigkeit mit Rücksicht auf die Fiktion des § 2 Abs. 3 BB - BUZ eine Berufsunfähigkeitsrente. Während der Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit stand der Kläger bei mehreren Ärzten in ambulanter und stationärer Behandlung. Sämtliche Ärzte bis auf Dr. C., Chefarzt der T.-Klinik für Sportmedizin, stellten bei ihm Arbeitsunfähigkeit fest. Dr. C. faßt im Gutachten vom 9. Juli 1991 seine Feststellungen dahin zusammen, daß der Kläger "nach seinen Beob­achtungen durchaus in der Lage sei, seinen Beruf als selbständiger Unternehmensberater mit wech­selnder Tätigkeit zwischen Sitzen und Stehen aus­zuführen, wobei jedoch längere Autofahrten sicher ungünstig zu beurteilen seien".

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Die ärztlichen Stellungnahmen zu einer möglichen Berufsunfähigkeit wechselten. Dr. D. attestier­te unter dem 27. Februar 1989, daß bei dem Kläger auf nicht absehbare Zeit eine auf 50 % zu bemes­sene Erwerbsunfähigkeit vorliege. Am 30. Mai und 8. August 1989 kam er dagegen zu dem Ergebnis, daß keine Berufsunfähigkeit gegeben sei. Der den Kläger ständig behandelnde Arzt Dr. V. hielt ihn am 29. Mai 1989 nicht für berufsunfähig, am 15. Dezember 1989 und 13. Juni 1991 für berufsun­fähig, am 27. März 1992 wieder nicht für berufsun­fähig. Unter dem 18. März 1993 bescheinigte er dem Kläger eine vollständige Arbeitsunfähigkeit und führte aus, daß "eine Operationsmöglichkeit der multiplen Bandscheibenvorfälle nicht gegeben und auch nicht beabsichtigt sei, so daß eine Besserung nicht wahrscheinlich sei". Während des gesamten Zeitraumes lag im wesentlichen ein gleiches Be­schwerdebild vor.

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Unter dem 4. Februar 1992 erstellte Prof. J. aufgrund einer am 19. Dezember 1991 durchge­führten Untersuchung fest, daß der Kläger zur Zeit arbeitsunfähig krank und behandlungsbedürftig sei. Entsprechend der Definition sei er zur Zeit völlig arbeitsunfähig im Sinne des mit der Beklagten geschlossenen Versicherungsvertrags, da er seine berufliche Tätigkeit nach dem medizinischen Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben könne. Eine Berufsunfähigkeit bestehe entsprechend der gegebe­nen Definition nach ärztlicher Einschätzung nicht, da nach entsprechender Behandlung der Wirbelsäule und des Kniegelenkes eine Tätigkeit in dem bishe­rigen Beruf wieder möglich sei. Nach allgemeiner medizinischer Erfahrung' werde die verbleibende Beeinträchtigung für den Beruf als Unternehmensbe­rater deutlich geringer als 50 % verbleiben. Er­forderlich sei eine operative Behandlung des Knies und der Wirbelsäule. Dabei bestehe ein erhöhtes Thromboserisiko mit erneuter Emboliegefahr.

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Da der Kläger danach eine Operation nicht verbind­lich zusagte, stellte, die Beklagte ab 22. April 1992 die Krankentagegeldzahlungen ein.

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Am 20. Oktober 1992 teilte der Kläger der Beklag­ten unter anderem mit, Prof. G. von der RWTH B. sei zu dem Ergebnis gelangt, daß infolge "gravierender medizinischer Weiterentwicklungen in den kommenden zwei bis drei Jahren weitergehende Möglichkeiten geschaffen würden, so daß bezüglich seines derzeitigen Gesundheitszustandes und den medizinischen Möglichkeiten das derzeitige Risiko einer Operation als zu hoch erscheine. Für ihn als Patient wäre in zwei bis drei Jahren das Risiko erheblich geringer und damit die Aussicht auf er­folgreiche Operation höher."

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Im November 1992 hat der Kläger Klage auf Zahlung eines Teilbetrages von 10.000,00 DM erhoben. Eine operative Behandlung seiner Beschwerden ist bis heute nicht erfolgt.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei nicht arbeitsfähig, aber auch nicht berufsunfähig, denn die Beschwerden könnten jedenfalls zum Teil mit Aussicht auf Erfolg operativ behandelt werden. Wann er sich operieren lasse, könne ihm niemand vorschreiben. Bisher sei er psychisch darauf auch nicht eingestellt. Auch die medizinischen Voraus­setzungen seien im Hinblick auf das erhöhte Throm­boserisiko nicht gegeben.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

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Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Beru­fung. Er macht geltend, daß seine Berufsunfähig­keit medizinisch bisher nicht festgestellt sei. Für den in Rede stehenden Zeitraum ab 22. April bis Ende Mai 1992 sei eine Operation ohnehin nicht möglich gewesen. Im übrigen meint er, daß der Bezug von BUZ-Rente einer Anwendung von § 15 a AVB unschädlich sei, weil dieser Umstand nach den Ta­rifbestimmungen eine Versicherungsfähigkeit nicht ausschließe.

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Die Beklagte tritt der Berufung entgegen. Sie meint, der Kläger sei im Sinne von § 15 b AVB berufsunfähig, weil nicht absehbar sei, ob er sich jemals der zur Herstellung der Erwerbsfähigkeit notwendigen Operation unterziehen werde. Es könne richt im Belieben des Klägers stehen zu bestimmen, wann bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit vorliege. Hilfsweise behauptet sie, dem Kläger sei eine Operation medizinisch nicht zumutbar. Schließlich entfalle der Anspruch auf Tagegeld auch wegen des Bezugs von BUZ-Rente.

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Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streit­stands wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils und die im Berufungs­rechtszug gewechselten Schriftsätze, wegen der Anträge auf das Protokoll der Senatssitzung vom 16. Mai 1994 verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die nach §§ 511, 511 a ZPO statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 516, 518, 519 ZPO) und damit zulässig. Sie ist sachlich jedoch nicht gerechtfertigt.

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1.          

17

Die Beklagte ist freilich nicht infolge Vertrags­beendigung nach §§ 15 a oder b AVB leistungsfrei geworden. Diese Bestimmungen sind nach höchstrich­terlicher Rechtsprechung (vgl. BGH VersR 1992, 477 f; 479 f), welcher der Senat folgt, wegen Versto­ßes gegen § 9 AGBG unwirksam.

18

2.          

19

Die durch die Unwirksamkeit entstandenen Lücken sind allerdings durch ergänzende Vertragsauslegung dahin zu schließen, daß unter den materiellen Voraussetzungen der Klauseln unbeschadet der Fort­dauer des Vertragsverhältnisses Leistungsfreiheit eintritt (vgl. BGH a.a.O.).

20

3.          

21

Nach dem Rechtsgedanken des § 15 b) AVG tritt Lei­stungsfreiheit ein, soweit und solange Berufsunfä­higkeit gegeben ist. Diese liegt bedingungsgemäß vor, wenn die versicherte Person nach medizini­schem Befund im bisher ausgeübten Beruf auf nicht absehbare Zeit mehr als 50 % erwerbsunfähig ist.

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Das ist nach den Feststellungen von Prof. J. beim Kläger der Fall, denn danach ist jener aus medizinischen Gründen zu 100 % im bisher ausgeübten Beruf erwerbsunfähig. Die Richtigkeit dieser Feststellung bestreitet der Kläger für sich genommen auch nicht.

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Nach Ansicht des Senats ist auch das weitere Merk­mal "auf nicht absehbare Zeit", das sich nach der Rechtsprechung des Senats auf eine Dreijahrespro­gnose erstrecken muß (vgl. r + s 1989, 300 f) me­dizinisch festgestellt.

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Prof. J. hat in seinem überzeugenden Gutachten dargelegt, daß die Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit des Klägers davon abhängt, daß er sich einer die Ursachen behebenden Operation (kau­sale Therapie) unterzieht, die medizinisch möglich und erfolgversprechend ist. Da aber nicht absehbar ist, ob sich der Kläger dieser Operation jemals unterzieht, weil ihm dies wegen der damit verbun­denen Gefahren an sich nicht angesonnen werden kann, muß nach Auffassung des Senats prognostisch davon ausgegangen werden, daß der Zustand der Erwerbsunfähigkeit auf nicht absehbare Zeit andau­ert. Der Willensentschluß des Klägers, der allein über die Fortdauer des Zustandes entscheidend und der rechtlich zu respektieren ist, unterliegt nicht der medizinischen Prognose. Diese kann sich nur darauf erstrecken, ob unter dem Gesichtspunkt einer vom Kranken zugelassenen und medizinisch sinnvollen Therapie der Zustand gebessert werden kann. Ist das auf nicht absehbare Zeit nicht der Fall, liegt Berufsunfähigkeit vor, andernfalls nur vorübergehende Arbeitsunfähigkeit. Weigert sich der Kranke, so muß es Aufgabe des Gerichts sein, die Prognose zu stellen, ob damit gerechnet werden kann, daß er sich in absehbarer Zeit einer kausa­len Therapie unterziehen wird. Andernfalls hätte es der Kranke beliebig in der Hand, durch entspre­chende Willensäußerungen Arbeitsunfähigkeit oder Berufsunfähigkeit zu bewirken.

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Im Streitfall führt die Würdigung dazu, daß eine Operation auf nicht absehbare Zeit nicht zu erwar­ten ist. Dafür spricht zum einen der bisher abge­laufene Zeitraum von rund fünf Jahren und ferner das derzeitige Verhalten des Klägers. Seit Erstel­lung des Gutachtens hat er sich trotz zeitweilig anderweitiger Äußerungen nicht entschließen kön­nen, eine Operation in absehbarer Zeit ernsthaft in Auge zu fassen. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, daß ihm der Entschluß hierzu durch mit einiger Sicherheit zu erwartende Ereignisse leich­ter fallen könnte.

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Nach allem kommt es nicht mehr darauf an, ob der Rechtsgedanke des § 15 b) AVB auch dann an­zuwenden ist, wenn der Versicherte im Sinne von § 2 BB - BUZ zu mehr. als 50 % berufsunfähig ist, wie die Beklagte offenbar mit Blick auf die Un­vereinbarkeit des gleichzeitigen Bezugs von Krankentagegeld und Berufsunfähigkeitsrente (vgl. dazu BGH r+s 1989, 115 f) meint.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert des Berufungsverfahrens und Wert der Beschwer: 10.000,00 DM.