G r ü n d e :

I.

Der frühere Angeklagte ist durch Urteil des Sonderge-richts 2 bei dem Landgericht Köln vom 4. August 1942 "als jugendlicher Schwerverbrecher und als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen Verbrechens nach § 2 der Volksschädlingsverordnung vom 5. September 1939 i.V.m. Diebstahls in einem Fall, wegen Diebstahls in 15 Fäl-len, davon in 4 Fällen in Tateinheit mit Vergehen gegen § 133 Abs. 1 und 2 RStGB und wegen Diebstahlveruchs in einem weiteren Fall zum Tode verurteilt" worden; ferner wurden ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf Lebenszeit aberkannt.

Der wegen Diebstahls mehrfach vorbestrafe Angeklagte hatte nach den Feststellungen des Sondergerichts von November 1941 bis Ende April 1942 (teils als Jugend-licher, teils als Heranwachsender) mehrere Diebstähle begangen und dabei geringfügige Geldbeträge, diverse Kleidungsstücke, Koffer, Pakete (teilweise mit Lebens-mitteln) und andere Gebrauchgegenstände entwendet.

In einem Fall (Fall 17) hatte er in der Nacht zum 24. April 1942 gegen 23.00 Uhr aus dem wegen Fliegerge-fahr verdunkelten Hof des Postamtes in E. ein Motorrad an sich genommen und war damit davongefahren.

Das Sondergericht hat die Anwendung der Verord-nung gegen Volksschädlinge vom 5. September 1939 (RGBl. I S. 1679), der Verordnung zum Schutz gegen ju-gendliche Schwerverbrecher vom 4. Oktober 1939 (RGBl. I S. 200) und des Gesetzes zur Änderung des Reichsstraf-gesetzbuches vom 4. September 1941 (RGBl. I S. 549) u. a. wie folgt begründet:

"Im Fall 17 ist die Verfehlung unter der erschwe-renden Voraussetzung des § 2 der Volksschädlings-verordnung vom 5. September 1939 begangen worden, da der Angeklagte hier vorsätzlich unter Ausnut-zung der zur Abwehr von Fliegergefahr getroffenen Maßnahmen gehandelt hat. Der Angeklagte hat die Tat nach Eintritt völliger Dunkelheit ausgeführt. Wenn der Hof des Postamtes in Friedenszeiten auch nicht ständig beleuchtet war, so war jedoch der Bahnhofsvorplatz, auf dem das Tor des Postamtes einmündete, bis 1.00 Uhr nachts voll und später beschränkt beleuchtet. Jetzt liegt der Bahnhofs-vorplatz in E. aus Gründen der Fliegerabwehr nach Eintritt der Dunkelheit vollkommen im dunkeln da. Diesen Umstand hat sich der Angeklagte bewußt beim Abtransport des Motorrades zunutze gemacht. Durch die Dunkelheit, die ihn beim Verlassen des Post-hofes aufnahm, war es ihm...möglich, sich und die Beute in Sicherheit zu bringen....

Die Verfehlungen 1 bis 5 sowie 12 hat der Ange-klagte kurz vor Erreichung des 18. Lebensjahres, die Tat 12 sogar am Tage vor seinem 18. Geburtstag begangen. Nach den bestimmten und überzeugenden Gutachten der ärztlichen Sachverständigen..., dem sich das Gericht aufgrund des persönlichen Ein-drucks des Angeklagten in der Hauptverhandlung angeschlossen hat, ist der Angeklagte, soweit seine kriminelle Reife in Frage steht, nach seiner geistigen und sittlichen Entwicklung einer über 18 Jahre alten Person zumindestens gleichzustel-len. Dabei verschlägt es nicht, daß die allgemeine geistige Reife des Angeklagten wegen seiner intel-lektuellen Unterwertigkeit, die in der Hauptsache eine Folge des schlechten Schulbesuches ist, den Stand eines 18-jährigen nicht erreicht. Der Angeklagte hat bei den Garderobendiebstählen eine besonders verwerfliche, verbrecherische Gesinnung gezeigt; der Schutz des Volkes verlangt eine Bestrafung des Angeklagten auch für diese Taten nach den Strafen und Maßregeln zur Sicherung und Besserung, die gegen Erwachsene angedroht sind. Der Angeklagte ist endlich ein gefährlicher Ge-wohnheitsverbrecher (§ 20 a Abs. 2 RGStGB). Er hat vorliegend 17 vorsätzliche Taten begangen. Er ist arbeitsscheu, neigt von Jugend an zu Kriminali-tät...Infolge seines Hanges, der auf seinen Anla-gen beruht und durch Übung noch verstärkt worden ist, begeht er seit seinen Kindheitstagen, wenn er in Freiheit ist, ständig Rechtsbrüche. Die Ge-mütskälte...bringt ihn immer wieder auf die Straße des Verbrechens. Die Begehung neuer Delikte ist wahrscheinlich, und zwar solche mit erheblicher Störung des Rechtsfriedens. Der Angeklagte hat keine Bindung zum Elternhaus. Nach Verbüßung der Straf wird er nach seinem ganzen Vorleben nach der Ansicht der Sachverständigen...auch in Zukunft den Rechtsfrieden wieder erheblich stören. Alle Erzie-hungsversuche...sind bei dem Angeklagten fehlge-schlagen. Infolge seiner Gemütskälte wird er auch nach einer langjährigen Zuchthausstrafe, selbst verlängert durch eine jahrelange Sicherungsver-wahrung, sich nicht bessern. Er zeigt keine Reue, sondern eine ausgesprochene Gleichgültigkeit. Eine Besserung ist nicht wahrscheinlich. Der Angeklag-te ist ein wertloser Volksgenosse. Der Schutz der Volksgemeinschaft verlangt die Ausmerzung des Angeklagten. Bei dieser Sachlage verfiel der Angeklagte nach § 1 des Gesetzes zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuches vom 4. September 1941 der Todesstrafe."

Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt unter Bezug-nahme auf § 1 Abs. 4 des Gesetzes zur Beseitigung na-tionalsozialistischer Unrechtsurteile vom 25. Mai 1990 (BGBl. I S. 966), das Urteil des Sondergerichts nach § 1 Abs. 1 dieses Gesetzes insoweit aufzuheben, als ei-ne Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher, als Volksschädling und als jugendlicher Schwerverbre-cher erfolgt ist.

II.

Der Antrag ist zulässig und teilweise - soweit es die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher und als jugendlicher Schwerverbrecher angeht - begründet.

1. Was den Antrag betrifft, das Sondergerichtsurteil

insofern aufzuheben, als eine Verurteilung als Volks-schädling erfolgt sei, so hat dieser keinen Erfolg. Der frühere Angeklagte ist nicht als Volksschädling zum Tode verurteilt worden, auch wenn ihm diese Eigenschaft zugeschrieben worden ist. Dies ergibt sich bei richti-gem Verständnis zum einen aus dem Tenor des Urteils des Sondergerichts als auch aus der entsprechenden Urteils-begründung. Sofern dort die Tatbestandserfüllung des § 2 der Volksschädlingsverordnung (Verbrechen bei Flie-gergefahr) erwähnt wird, diente dies erkennbar (auch) dem Zweck, u. a. den in den §§ 242, 133 Abs. 1 und 2, 20 a RGStGB vorgegebenen Strafrahmen (zusätzlich) strafschärfend zu erweitern.

Die Verhängung der Todesstrafe hatte ihre "Rechts-grundlage" hingegen ausschließlich in § 1 des Gesetzes zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuches vom 4. Septem-ber 1941.

1. Soweit der Antrag zulässig und begründet ist, hat der

Senat in einem vergleichbaren Fall folgendes ausgeführt (vgl. Beschluß vom 3. Dezember 1993 - 2 Ws 288/92 -):

1. Die formellen Aufhebungsvoraussetzungen liegen vor. Das

Urteil des Sondergerichts vom...gilt insbesondere durch Artikel IV § 7 Abs. 1 i.V.m. Artikel I § 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung des Präsidenten des Zentral-Justizamtes für die Britische Zone über die Gewährung von Straf-freiheit vom 3. Juni 1947 (VOBl. für die Britische Zone, 1947, S. 68 ff.) nicht als aufgehoben. Diese Ver-ordnung war aufgrund der Ermächtigung in der Verordnung Nr. 41 der Militärregierung Deutschland im Britischen Kontrollgebiet vom 1. Oktober 1946 erlassen worden und am 15. Juni 1947 mit Gesetzeswirkung in Kraft getreten (Artikel V § 10 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Ju-ni 1947).

Artikel IV § 7 Abs. 1 i.V.m. Artikel I § 1 Abs. 2 Satz 1 dieser Verordnung sah vor, daß Strafer-kenntnisse, welche "ausschließlich" wegen Straftaten ergangen sind, die allein nach nationalsozialistischer Auffassung strafbar waren, aufgehoben sind, ohne daß es einer (ausdrücklichen) gerichtlichen Entscheidung bedurfte. Ist demgemäß ein Urteil eines Sondergerichts schon aufgrund von Artikel IV § 7 Abs. 1 der Verordnung von 1947 - "kraft Gesetzes" - aufgehoben, so ist für eine erneute Aufhebung kein Raum (vgl. hierzu SenE vom 17. Juli 1992 - 2 Ws 216-217/92 -); eines zusätzlichen konstitutiven Schrittes bedarf es dann nicht mehr.

Die vorliegende Verurteilung durch das Sondergericht beruhte jedoch nicht ausschließlich auf typisch natio-nalsozialistischem Unrecht. Der Begriff des gefährli-chen Gewohnheitsverbrechers geht auf die Strafgesetz-entwürfe von 1925 und 1927 zurück (vgl. BGH LM Nr. 1 zu § 20 a StGB) und wurde durch Artikel I Nr. 1 des Gesetzes gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24. November 1933 (RGBl. I S. 995) ergänzend in das (Reichs-) Strafgesetzbuch eingefügt (und war insoweit mit dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 vereinbar - BGH vom 18. Juli 1962 - 2 StR 245/62 - zitiert bei Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB, 1969, § 20 a Rdnr. 1). Er enthielt kein rein natio-nalsozialistische Gedankengut. § 20 a RGStGB ist als solcher auch nicht durch das Kontrollratsgesetz Nr. 11 vom 30. Januar 1946 (Amtsblatt des Kontrollrates in Deutschland Nr. 3, S. 55, 56) aufgehoben worden. Er galt - auch nach dem Zusammenbruch des Dritten Reiches - unverändert fort und wurde erst durch Arti-kel I Nr. 6 des Ersten Gesetzes zur Reform des Straf-rechts vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 645, 646) aufge-hoben.

1. Die beantragte Teilaufhebung hatte Erfolg.

Die Verhängung der Todesstrafe durch das Sonder-gericht beruht auf § 1 des Gesetzes zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuches vom 4. September 1941 (RGBl. I S. 549). Danach verfiel der gefährliche Ge-wohnheitsverbrecher der Todesstrafe, die bis dahin gesetzlich nicht vorgesehen war, wenn der Schutz der Volkssgemeinschaft oder das Bedürfnis nach gerechter Strafe es erforderte. In diesem Umfang beruht das Urteil des Sondergerichtes also auf einem Tatgeschehen, das im Sinne von § 1 Abs. 1 3. Alternative des Gesetzes zur Beseitigung nationalsozialistischer Unrechtsurteile vom 25. Mai 1990 allein nach nationalsozialistischer Auffassung "strafbar" war.

Es unterliegt keinem Zweifel, daß dieser Vorschrift ein spezifisch nationalsozialistischer Unrechtsgehalt imma-nent war. Sie wurde deshalb auch durch Artikel II Nr. 2 des Kontrollratsgesetzes Nr. 11 vom 30. Januar 1946 aufgehoben.

Die erst durch § 1 des Änderungsgesetzes mögliche Ver-hängung der Todesstrafe forcierte nämlich die Anwendung der "Reinigungs-Todesstrafe" (Werle, Das Strafrecht als Waffe: Die VO gegen Volksschädlinge vom 5. Septem-ber 1939, JuS 1989, 952, 958). Sie wurde nach damaliger Rechtsauffassung als ein Mittel der Wahl zur "Reinigung der Volksgemeinschaft" angesehen (vgl. Werle, a.a.O., S. 957 m.w.N.). Im übrigen schloß sie in rechtlicher Hinsicht insofern eine Lücke, als das erstrebte Ziel der menschenverachtenden Ausmerzung eines Straftäters, der gegen die bestehende Eigentumsordnung verstoßen hatte - ermöglicht wurde, soweit er nicht schon auf-grund der Verordnung gegen Volksschädlinge vom 5. Sep-tember 1939 (RGBl. I S. 1679) mit dem Tode bestraft werden konnte.

Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, daß es sich bei § 1 dieses Änderungsgesetzes nicht um einen Sondertatbestand, sondern um einen Sonderstrafrahmen gehandelt hat. Er begründete für sich genommen keinen selbständigen Tatbestand wie etwa die Normen der Ver-ordnung gegen Volksschädlinge. Die in § 20 a RStGB be-zeichnete Eigenschaft als "gefährlicher Gewohnheitsver-brecher" war auch kein zusätzliches (verbrechensbegrün-dendes) Tatbestandsmerkmal, das vom Vorsatz des Täters hätte umfaßt sein müssen, sondern war eine aufgrund ge-wisser kennzeichnender Taten vorzunehmende Persönlich-keitswertung (vgl. BGHSt 4, 226, 229). Daher wurde auch ein Vergehen nicht dadurch zu einem Verbrechen, daß es unter den Voraussetzungen des § 20 a RGStGB begangen wurde (vgl. Pfeiffer/Maul-Schulte, a.a.O. m.w.N.).

Gleichwohl ist gerade im Hinblick auf den 1941 einge-führten Sonderstrafrahmen für gefährliche Gewohnheits-verbrecher und unter Berücksichtigung der Intention des Gesetzgebers sowie nach Sinn und Zweck des Gesetzes zur Beseitigung nationalsozialistischer Unrechtsurteile festzustellen, daß das Urteil des Sondergerichts inso-weit einer Teilaufhebung zugänglich und würdig ist, als der frühere Angeklagte als gefährlicher Gewohnheitsver-brecher verurteilt worden ist.

Diesem Ergebnis steht auch nicht entgegen, daß die von ihm ausweislich der Urteilsgründe begangenen Taten auch heute als Diebstahl bzw. Verwahrungsbruch nach den §§ 242, (133) StGB strafbar sein würden. Dieser Umstand vermag an der hier in Übereinstimmung mit der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft vertrete-nen Meinung nichts zu ändern (vgl. auch SenE a.a.O.; OLG Schleswig NJW 1991, 2504, 2505). Die Absicht des Gesetzgebers ging bei Fassung des Gesetzes zur Beseiti-gung nationalsozialistischer Unrechtsurteile dahin, daß gerade solche Urteile beseitigt werden sollten, die auf der Anwendung von "Strafrechtsnormen" beruhen, die ei-nen rein nationalsozialistischer Ideologie verhafteten Unrechtsgehalt enthielten. In der amtlichen Begründung des Gesetzentwurfes zu § 1 dieses Gesetzes heißt es denn auch, daß es sich bei Taten, die nur nach natio-nalsozialistischer Auffassung strafbar waren, "vor al-lem um solche handeln" wird, deren Strafbarkeit (u. a.) aufgrund des Artikels II des Kontrollratsgesetzes vom 30. Januar 1946 aufgehoben wurde (BT-Drucksache 11/2344 S. 4). Artikel II Nr. 2 des Kontrollratsgesetzes hob - wie bereits erwähnt - § 1 des Gesetzes zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuches vom 4. September 1941 aus-drücklich auf.

Die getroffene Teilaufhebung des Urteils des Sonderge-richts ist durch § 1 Abs. 2 des Gesetzes zur Beseiti-gung nationalsozialistischer Unrechtsurteile auch nicht ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist eine (Teil-) Aufhebung nicht möglich, wenn der Täter aus Eigennutz oder anderen niederen Beweggründen gehandelt hat oder die Art der Ausführung verwerflich ist. Diese Voraus-setzungen sind ausweislich der Urteilsgründe nicht gegeben (vgl. hierzu ferner SenE vom 3. Dezember 1993 - 2 Ws 281/92 -)".

Im Hinblick auf die Verurteilung als "jugendlicher Schwerverbrecher" beruht die entsprechende Verordnung - die der Ministerrat für die Reichsverteidigung mit Gesetzeskraft erlassen hatte - zum Schutze gegen ju-gendliche Schwerverbrecher vom 4. Oktober 1939 auf rein nationalsozialistischem Gedankengut. Durch diese Vor-schrift erhielt das erste kodifizierte Jugendgerichts-gesetz, das vom 16. Februar 1923 (RBBl. I S. 135 ff.) datiert und zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens als "epochale rechtsstaatliche Errungenschaft" angesehen wurde, weil es sich in sanktionsrechtlicher Hinsicht an den Gedanken der Erziehung und Besserung orientier-te, einen offensichtlich nationalsozialistisch-ideolo-gischen Inhalt. Auf entwurzelte und gestrauchelte junge Menschen konnte nach § 1 das gesamte von den National-sozialisten initiierte Strafrecht für Erwachsene - so auch § 1 des Gesetzes zur Änderung des Reichsstrafge-setzbuches vom 4. September 1941 - angerechnet werden.

Die Verordnung ermöglichte es demnach bei Straftaten von Jugendlichen und/oder Heranwachsenden die Todes-strafe, die bis dahin für Personen dieser Altersgruppe nicht vorgesehen war, zu verhängen. Bei dieser Sache-lage bedarf es keiner weiteren Ausführungen, daß die Verurteilung als jugendlicher Schwerverbrecher - auch wenn die entsprechende Verordnung keinen eigenständigen Straftatbestand darstellt - gleichfalls der Aufhebung unterliegen muß.

III.

Eine Neufassung des Schuldspruchs und des Rechtsfol-genausspruchs konnte nicht ergehen. Das Gesetz zur Be-seitigung nationalsozialistischer Unrechtsurteile sieht nach dem klaren Wortlaut seines § 1 Abs. 1 lediglich eine (Teil-) Aufhebung von Unrechtsurteilen vor, ohne daß insoweit Schuld- und Strafausspruch neu zu bestim-men sind.

Die Entscheidung hatte auch in Ermangelung einer entsprechenden Rechtsgrundlage ohne eine Entschließung über die Verfahrenskosten zu erfolgen. Die Besonderheit der kodifizierten Verfahrensgestaltung schließt eine mögliche Anwendung der §§ 464 ff. StPO aus (SenE vom 3. Dezember 1993 - 2 Ws 288/92; so auch OLG Hamm, Be-schluß vom 7. Februar 1992 - 4 Ws 420/91).