T a t b e s t a n d

Der Kläger verlangt von dem Beklagten, seinem Vater, die Zustimmung zur Löschung einer Zwangssicherungshy-pothek, die auf dem 1/12-Anteil des Klägers an einem Grundstück in G. eingetragen ist. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Beklagte war seit 1956 Inhaber der I. K. W. Gl. in E.. Um 1975 gewährte der Kläger dem Beklagten ein per-sönliches Darlehen über 116.400,-- DM und stellte ihm als "Treuhänder" für andere Familienangehörige weitere Darlehen zur Verfügung. Zur Sicherung der Darlehens-rückzahlungsforderungen übertrug der Beklagte dem Klä-ger in der Folgezeit mehrere Briefgrundschulden.

Ende 1982 wurde über das Vermögen des Beklagten das Konkursverfahren eröffnet (15 N 71/82 AG E.). Als Konkursverwalter wurde Rechtsanwalt Dr. K. aus K. be-stellt.

Der Konkursverwalter verlangte von dem Kläger im Wege der Anfechtung die Abtretung der erwähnten Sicherungs-grundschulden und die Herausgabe der dazugehörigen Grundschuldbriefe. Da der Kläger hierzu freiwillig nicht bereit war, erhob der Konkursverwalter vor dem Landgericht Bonn gegen den jetzigen Kläger Anfech-tungsklage. Durch Urteil des Landgerichts Bonn vom 5. Juni 1984 - 13 O 125/83 - wurde der Kläger (damals Beklagter) verurteilt, die Sicherungsgrundschulden an den Konkursverwalter abzutreten und die dazugehörigen Grundschuldbriefe herauszugeben. Die hiergegen von dem Kläger eingelegte Berufung blieb erfolglos (Urteil des Senats vom 20. März 1985 - 26 U 70/84 -). Die Revision des Klägers wurde vom Bundesgerichtshof nicht ange-nommen.

Gemäß den Kostenfestsetzungsbeschlüssen vom 27.06.1984 und 20.05.1985 wurden die von dem Kläger (damaligen Beklagten) an den Konkursverwalter zu erstattenden Ver-fahrenskosten auf insgesamt 61.526,40 DM nebst 4 % Zin-sen aus 37.360,68 DM seit dem 27.06.1984 und aus weite-ren 24.165,72 DM seit dem 03.05.1985 festgesetzt. Wegen dieser Forderung erwirkte der Konkursverwalter die Eintragung einer Sicherungshypothek auf dem 1/12 Mitei-gentumsanteil des Klägers an einem im Grundbuch von G. , eingetragenen Grundstück. Da es dem Konkursverwalter nicht gelang, die Kosten von dem jetzigen Kläger beizu-treiben, wurden die Kosten schließlich aus der Konkurs-masse bestritten.

Im Jahre 1990 wurde das Konkursverfahren nach einem Zwangsvergleich aufgehoben.

Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Zustimmung zur Löschung der vorgenannten Sicherungshypothek. Er ist der Auffassung, daß der Beklagte, der nach Aufhe-bung des Konkursverfahrens wieder über sein Vermögen verfügungsbefugt sei, gegen ihn keinen Anspruch auf Erstattung der Prozeßkosten aus dem damaligen Anfech-tungsprozeß habe, da ihm, dem Kläger insoweit ein Auf-wendungsersatzanspruch in gleicher Höhe zustehe. Hierzu behauptet der Kläger, der Beklagte habe ihn seinerzeit beauftragt, die Herausgabe der Grundschuldbriefe zu verweigern und den Prozeß gegen den Konkursverwalter aufzunehmen. Der Zweck sei gewesen, ihm bzw. den übrigen Familienmitgliedern die Grundschulden als Si-cherheiten für die gewährten Darlehen zu erhalten, da der Beklagte aufgrund seiner Stellung in der Familie habe davon ausgehen dürfen, daß die Familienmitglieder ihm die ihnen zustehenden Grundschulden, nahezu die einzigen verbliebenen Vermögensgegenstände, bei Bedarf für die Sanierung seines Unternehmens zur Verfügung stellen würden. Ferner habe bei einer Herausgabe der Grundschuldbriefe an den Konkursverwalter die Gefahr bestanden, daß dieser die Betriebsgrundstücke vor einem erfolgreichen Abschluß der Sanierungsbemühungen des Beklagten verwertete. Der Beklagte habe im Verlaufe des Anfechtungsprozesses auch die maßgeblichen Verhandlun-gen mit den damaligen Prozeßbevollmächtigten des Klä-gers (damals Beklagten) geführt und einen Teil der Ko-sten gezahlt. Er habe ferner während des Rechtsstreits die Wirtschaftsprüferkanzlei K. u. G. in K. mit der Erstellung eines Gutachtens über bestimmte streitige Gesichtspunkte beauftragt und habe auch die durch die Erstellung des Gutachtens entstandene Honorarforderung in Höhe von 119.700,-- DM als eigene Verbindlichkeit anerkannt. Lediglich auf Verlangen des Wirtschaftsprü-fers Dr. G. habe er, der Kläger, zusätzlich eine Bürg-schaftserklärung abgegeben.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, die Zustimmung zur Löschung der auf seinem, des Klägers, 1/12-Anteil an dem im Grundbuch von G. einge-tragenen Grundstück für Rechtsanwalt Dr. B. K., K., als Konkursverwalter über das Vermö-gen des K. W., E., eingetragenen Zwangssi-cherungshypothek zu 61.526,40 DM nebst 4 % Zinsen jährlich aus 37.360,68 DM seit dem 27.06.1984 und 4 % Zinsen jährlich aus 24.165,72 DM seit dem 03.05.1985 gemäß den Kostenfestsetzungsbeschlüssen vom 27.06.1984 und 20.05.1985 (Aktenzeichen: 13 O 125/83 LG Bonn), eingetragen am 28.01.1988, zu er-klären.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht:

Zu keinem Zeitpunkt habe er den Kläger beauftragt, den Prozeß gegen den Konkursverwalter zu führen. Der Kläger habe den Rechtsstreit vielmehr als Treuhänder der üb-rigen Familienmitglieder im eigenen Interesse geführt, um sich aus den übertragenen Sicherheiten trotz des Konkurses befriedigen zu können. Er, der Beklagte, habe die Prozeßführung allenfalls gebilligt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 16. September 1993, wegen dessen Inhalts auf Blatt 56/57 d.A. verwiesen wird.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 18.11.1993 (Blatt 75 - 91 d.A.) Bezug genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen weiterer Einzelheiten ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt.

Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Kläger könne gemäß §§ 242, 670, 894, 1184 BGB von dem Beklagten die Bewilligung der Löschung der Sicherungshypothek verlangen, da die nach Beendigung des Konkursverfahrens nunmehr zu Gunsten des Beklagten gesicherte Kostenerstattungsforderung von diesem gegen den Kläger nicht mehr geltend gemacht werden könne. Denn der Geltendmachung des Kostenerstattungsanspruchs stehe der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung ent-gegen. Der Beklagte als Inhaber des Kostenerstattungs-anspruchs sei nämlich verpflichtet, dem Kläger die zu seinen Lasten im Vorverfahren festgesetzten Kosten im Wege des Aufwendungsersatzes zu erstatten, § 670 BGB.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß die damalige Aufnahme des Prozesses gegen den Konkurs-verwalter auf einem Auftrag des Beklagten beruht habe. Hiervon sei die Kammer aufgrund des überwiegenden Ei-geninteresses des Beklagten an der Prozeßführung, sei-ner bestimmenden Persönlichkeit und seines persönlichen Einsatzes während des damaligen Verfahrens überzeugt.

Eine andere Beurteilung sei auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil der Kläger als Darlehensgeber und "Treuhänder" der übrigen Familienmitglieder als weitere Darlehensgeber möglicherweise ebenfalls ein Interesse an der Verweigerung der Herausgabe der Grundschuldbrie-fe gehabt habe. Selbst wenn dies so gewesen sei, stehe dieser Umstand der Annahme eines Auftragsverhältnisses zwischen den Parteien nicht entgegen.

Damit stellten sich die Kosten des verlorenen Rechts-streits als erforderliche Aufwendungen des Klägers dar, die er zum Zwecke der Ausführung des Auftrags gemacht habe mit der Folge, daß ihm der Beklagte insoweit gemäß § 670 BGB zum Ersatz verpflichtet sei. Damit sei aber der Beklagte andererseits gemäß § 242 BGB gehindert, eben diese Kosten, auf die sich die Sicherungshypothek beziehe, seinerseits gegen den Kläger geltend zu machen. Wegen der Nichtdurchsetzbarkeit der gesicherten Forderung müsse der Beklagte daher in die Löschung der Zwangssicherungshypothek einwilligen.

Gegen dieses ihm am 22. Dezember 1993 zugestellte Ur-teil hat der Kläger mit einem am Montag, dem 24. Janu-ar 1994 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungs-begründungsfrist bis zum 24. März 1994 mit einem an diesem Tage bei Gericht eingegangenen Schriftsatz be-gründet.

Der Beklagte greift die Beweiswürdigung des Landge-richts an und wendet sich gegen dessen Schlußfolge-rung, der Kläger habe bei der Verteidigung gegen die Anfechtungsklage des Konkursverwalters im Auftrage des Beklagten gehandelt. Es sei nicht ersichtlich, wie das Landgericht aus den Aussagen der vernommenen Zeugen zu der Annahme habe gelangen können, der jetzige Kläger habe sich auf den Anfechtungsprozeß im Auftrage seines Vaters, des Beklagten, eingelassen. Auch aus den vom Landgericht angeführten Indiztatsachen lasse sich ein Auftragsverhältnis zwischen den Parteien nicht herlei-ten. Die vom Landgericht angeführte Interessenlage sei vielschichtig gewesen. Soweit der Kläger während des Konkursverfahrens mitgewirkt habe, Vermögen des Vaters zu sichern, sei dies im eigenen Interesse des Klägers geschehen, weil der Beklagte die alleinige "Quelle" für das Einkommen des Klägers gewesen sei und für den Klä-ger damals die Aussicht bestanden habe, als Haupterbe das Unternehmen des Vaters übernehmen zu können.

Auch mit den Mitwirkungshandlungen des Beklagten in dem damaligen Anfechtungsprozeß lasse sich ein Auftragsver-hältnis im Sinne des angefochtenen Urteils nicht be-gründen. Es sei vielmehr naheliegend gewesen, daß sich der Kläger als damaliger Anfechtungsgegner bei der Pro-zeßführung auch der Information und der Unterstützung durch den Beklagten als Gemeinschuldner bedient habe.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen,

ferner: ihm zu gestatten, eine Sicherheits-leistung auch durch Bürgschaft einer deut-schen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen zu dürfen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Unter Wiederho-lung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbrin-gens führt er ergänzend aus:

Die Beweisaufnahme habe eindeutig ergeben, daß die Ver-teidigung gegen die Anfechtungsklage des Konkursverwal-ters neben dem aktenkundlichen Interesse des Klägers am Erhalt der Grundschulden vor allem auch dem Sanierungs-interesse des Beklagten gedient habe. Das im Vorder-grund stehende Interesse des Beklagten an der Prozeß-führung werde durch seine Verhandlungen mit den Prozeß-bevollmächtigten und dem Zeugen Dr. G., aus der Aner-kennung der durch die Tätigkeit des Zeugen Dr. G. ent-standenen Honorarforderung als eigene Verbindlichkeit und aus der an den zweitinstanzlichen Prozeßbevollmäch-tigten des Klägers auf dessen Honorarforderung gelei-steten Barzahlung deutlich. Überdies habe der Beklagte sich auch mit einem Schreiben vom 24.05.1985 an den beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt Dr. R. in die Führung des Revisionsprozesses eingeschaltet (Blatt 189 d.A.).

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den in mündlicher Verhandlung vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die zu Informationszwecken beigezogenen Akten 13 O 125/83 LG Bonn = 26 U 70/84 OLG Köln und die Grun-dakten des Amtsgerichts M., Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung des Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Land-gericht hat den Beklagten zu Recht antragsgemäß verur-teilt. Seine hiergegen mit der Berufung geführten An-griffe können jedenfalls im Ergebnis nicht zu einer Ab-änderung des angefochtenen Urteils führen.

1. Das Landgericht leitet den Anspruch des Klägers gegen

den Beklagten auf Erteilung einer Löschungsbewilligung aus § 894 BGB her. Das setzt eine Unrichtigkeit des Grundbuchs voraus, woran Zweifel bestehen können.

Eine Unrichtigkeit wäre gegeben, wenn die Hypothek nach Erlöschen der gesicherten Forderung gemäß § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB auf den Kläger übergegangen und gemäß § 1177 Abs. 1 BGB zur Eigentümergrundschuld geworden wäre. Der alsdann bestehende Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 BGB könnte auch dahingehend geltend gemacht werden, daß anstelle der Umschreibung in eine Eigentü-mergrundschuld eine Löschungsbewilligung verlangt wird (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 53. Aufl. 1994, Rdn. 15 zu § 894).

Fraglich ist aber, ob die gesicherte Forderung erloschen ist. Denkbar wäre hier nur ein Erlöschen durch Aufrechnung mit dem vom Kläger geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB. Das erscheint indessen zweifelhaft, weil der Kläger bisher die ihm durch den Anfechtungsprozeß bereits entstandenen Aufwendungen - etwa eigene Prozeßkosten - nicht konkret beziffert und auch eine Aufrechnung im vorliegenden Prozeß jedenfalls nicht ausdrücklich erklärt hat. Auch das Landgericht hat das Vorbringen des Klägers nicht im Sinne einer Aufrechnungserklärung verstanden, viel-mehr angenommen, daß dem Kläger gegen den Kostenerstat-tungsanspruch eine dauernde Einrede - der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung, § 242 BGB - entgegenstehe. Eine solche Einrede führt indessen nicht zum Erlöschen der gesicherten Forderung mit den Rechtsfolgen aus §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 BGB.

1. Die vorstehenden Erwägungen stehen jedoch einer Verur-

teilung des Beklagten nicht entgegen, weil sich der mit der Klage verfolgte Anspruch jedenfalls aus § 1169 BGB herleiten läßt. Nach dieser Vorschrift kann der Ei-gentümer, wenn ihm eine Einrede zusteht, durch welche die Geltendmachung der Hypothek dauernd ausgeschlossen wird, von dem Gläubiger den Verzicht auf die Hypothek verlangen. Wenn er die Löschung des Grundpfandrechts beabsichtigt, kann er statt der Verzichtserklärung auch eine Löschungsbewilligung beanspruchen, da der Gläu-biger hierdurch nicht beschwert ist (RGZ 91, 218 ff, 226; Staudinger/Scherübl, BGB, 12. Aufl. 1981, Rdn. 7 zu § 1169; Münchener Kommentar/Eickmann, 2. Aufl. 1986, Rdn. 12 zu § 1169).

Die Voraussetzungen für einen derartigen Anspruch nach § 1169 BGB sind im vorliegenden Falle gegeben. Einreden im Sinne des § 1169 BGB sind sowohl solche, die das dingliche Recht betreffen als auch Einreden gegen die Forderung gemäß § 1137 BGB. Zu den dauernden Einreden dieser Art zählt unter anderem die Einrede der Arglist (Staudinger/Scherübl, a.a.O., Rdn. 4 zu § 1169). Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil die Geltendmachung der Kostenerstattungsforderung durch den Beklagten ge-gen den Kläger sich als Verstoß gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, darstellen würde.

Ob nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme entsprechend dem angefochtenen Urteil von einem Auftragsverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Kläger ausgegangen wer-den kann, mag zweifelhaft sein. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Denn das Landgericht hat aus der Beweisaufnahme zu Recht die Überzeugung gewonnen, daß tatsächlich der Beklagte die treibende Kraft dafür war, daß der jetzige Kläger sich auf den Anfechtungsprozeß einließ und den Rechtsstreit durch mehrere Instanzen führte. Insoweit hat das Landgericht zu Recht auf das überwiegende Interesse des Beklagten und seine aktive und bestimmende Einflußnahme auf die Führung des Pro-zesses hingewiesen. Auf die diesbezüglichen Ausführun-gen des angefochtenen Urteils, denen der Senat folgt, wird Bezug genommen. Für Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen, auf deren Aussagen sich das Landgericht gestützt hat, bestehen keine Anhaltspunkte. Insoweit werden auch mit der Berufung keine Angriffe in dieser Richtung vorgetragen.

Daß bei der Führung des Anfechtungsprozesses auf Seiten des damaligen Anfechtungsbeklagten nicht der jetzige Kläger, sondern der Beklagte im Vordergrund stand, ergibt sich - worauf der Kläger zutreffend hinweist - auch aus dem Schreiben des Beklagten an den im Revi-sionsverfahren tätig gewordenen Rechtsanwalt Dr. R. vom 24.05.1985 (Blatt 189).

Soweit der Beklagte im übrigen wegen des eigenen Interesses des Klägers auf dessen Rolle als "Kronprinz" und Haupterbe seines Vaters verweist, ist dem entgegen-zuhalten, daß zum damaligen Zeitpunkt eine Übernahme der Unternehmen des Beklagten durch den Kläger weder aktuell war noch in näherer Zukunft bevorstand. Daß der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt bereits daran dachte, die Leitung seiner Unternehmen alsbald oder in absehbarer Zeit in die Hände des Klägers zu legen, ist nicht substantiiert dargetan. Von daher kann das weit überwiegende Interesse des Beklagten an der Führung des Anfechtungsprozesses nicht mit dem Hinweis auf eine zu-künftige Nachfolge des Klägers in der Unternehmenslei-tung in Zweifel gezogen werden.

Wenn der Beklagte schließlich darauf verweist, daß der Zwangsvergleich, der zur Beendigung des Konkursverfah-rens führte, unter anderem auch durch die Verwertung der Grundschulden ermöglicht wurde, die Gegenstand des Anfechtungsprozesses waren, weswegen es ihm - so die Argumentation des Beklagten - eigentlich maßgeblich darauf hätte ankommen müssen, daß der Konkursverwalter mit der Anfechtung erfolgreich sei (Bl. 191 d.A.), steht auch dies der Annahme, daß die Verteidigung gegen die Anfechtungsklage im überwiegenden Interesse des Beklagten erfolgte, nicht entgegen. Denn entscheidend ist, wie der Beklagte aus damaliger Sicht, das heißt zur Zeit des Anfechtungsprozesses, die Möglichkeiten einer Sanierung seines Unternehmens beurteilte. Hierzu hat aber der Beklagte bei seiner Parteivernehmung vor dem Landgericht selbst eingeräumt, daß er damals gerade im Falle einer erfolgreichen Verteidigung gegen die Anfechtungsklage eine Möglichkeit sah, das Konkursver-fahren zu beenden. Für einen Fall des Obsiegens in dem Prozeß sei nämlich vorgesehen gewesen, mit den freige-wordenen Grundschulden den Zwangsvergleich zu finanzie-ren (Blatt 90 d.A.).

Aus dem festgestellten überwiegenden Interesse des Beklagten und seiner maßgeblichen Einflußnahme auf die Prozeßführung ist eine - zumindest stillschweigende Zu-sage zu entnehmen, die den Kläger treffenden Kosten des Anfechtungsprozesses zu übernehmen und ihn von Kosten-erstattungsforderungen der Gegenseite freizustellen. Daß der Kläger jedenfalls nach den übereinstimmenden Vorstellungen beider Parteien nicht mit Kosten belastet werden sollte, hat der Beklagte im übrigen bei seiner Parteivernehmung vor dem Landgericht auch selbst einge-räumt. Er hat insoweit erklärt:

"... Wir gingen davon aus, etwaige Kosten des Prozesses aus dem Vermögen dieser GmbH (gemeint ist die Firma R.A. G. zu nehmen. Das ist auch so gemacht worden. ..." (Blatt 89 d.A.).

Dies zeigt, daß zwischen beiden Parteien Einvernehmen darüber herrschte, daß der Kläger persönlich nicht für die Prozeßkosten aufkommen sollte. Dementsprechend zahlte auch der Beklagte einen Kostenvorschuß in Höhe von 2.000,-- DM an den damaligen zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwalt H. und übernahm außerdem persönlich die Verpflichtung, die im Zusammen-hang mit der Prozeßführung entstandene Honorarforderung des Zeugen Dr. G. in Höhe von rund 120.000,-- DM zu be-gleichen.

Unter diesen Umständen ist es aber dem Beklagten auf Dauer verwehrt, die Kostenerstattungsforderung, deren Inhaber er nach Beendigung des Konkursverfahrens gewor-den ist, gegen den Kläger geltend zu machen, § 242 BGB.

1. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97,

708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Streitwert für den zweiten Rechtszug - zugleich Wert der Beschwer für den Beklagten -: 85.000,-- DM