Oberlandesgericht Köln, 22 U 189/93

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der zulässigen Berufung der Beklagten ist in der Sache selbst der Erfolg versagt. Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Ausführungen der Berufung rechtfertigen keine andere Beurteilung.

Die Beklagte schuldet dem Kläger die Zahlung des Stammkapitals in Höhe von 50.000,00 DM gemäß den §§ 19 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 6 KO. Von der am 14.01.1986 gegründeten Gemeinschuldnerin hat die Beklagte das gesamte Stammkapital in Höhe von 50.000,00 DM, das nach § 4 Ziff. 2 Satz 2, Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages durch Bareinlage zu leisten und sofort fällig war, übernommen. Dieser Zahlungspflicht ist die Beklagte weder ganz noch teilweise nachgekommen.

Die Gutschrift von 50.000,00 DM vom 14.01.1986 auf dem bei der Stadtsparkasse A. für die Firma ...-Elektronik unterhaltenen Konto-Nr. ........ hat keine Zahlung des Stammkapitals bewertet, weil diese Summe nicht zur freien Verfügung der Gesellschaft gestanden hat. Denn die von einem GmbH-Gesellschafter geschuldete (Bar-) Stammeinlage ist nur dann wirksam entrichtet, wenn der Gesellschaft die eingezahlten Geldbeträge endgültig und ohne Beschränkungen oder Rückzahlungsvorbehalt zugeflossen sind (vgl. Hachenburg/Ulmer, GmbHG 1989, zu § 7 RN 46 ff., 47). Ferner erfüllt nur die Gutschrift auf einem Bankkonto, das für die Gesellschaft oder den Geschäftsführer in dieser Eigenschaft (also nicht als Privatkonto) eingerichtet worden ist, die Einlageschuld (vgl. Hachenburg/Ulmer, a.a.O., zu § 7 RN 34, 35). Ob letztere Voraussetzung bei der Zahlung auf das Konto-Nr. ........ gegeben war, was das Landgericht in Zweifel gezogen und die Beklagte in zweiter Instanz näher dargelegt hat, kann letztlich dahinstehen. Entscheidend ist, daß die Bareinlage von 50.000,00 DM nicht zur freien Verfügung des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin gestanden hat, da das fragliche Konto am gleichen Tag (14.01.1986) per Scheck in Höhe vor 50.000,00 DM zugunsten der Beklagten belastet worden ist. Nach herrschender und zutreffender Auffassung (vgl. BGH GmbHR 1991, 255, 258 mit umfangreichen Nachweisen; OLG Koblenz BB 1989, 451; Hachenburg/Ulmer, a.a.O. zu § 7 RN 46 ff., 54) fehlt es an der erforderlichen freien Verfügbarkeit über die Einlage in allen Fällen, in denen diese vereinbarungsgemäß alsbald dem Einleger direkt oder indirekt zurückgewährt wird. Die alsbaldige Rückzahlung der Einlage unterfällt nicht den Kapitalerhaltungsregelungen der §§ 30, 31 GmbHG und der Verjährungsvorschrift des § 31 Abs. 5 GmbHG, sondern der Regelung des § 19 GmbHG, da von einer Erhaltung des Stammkapitals (§ 30 GmbhG) erst gesprochen werden kann, wenn die Gesellschaft eine Zeitlang über das Kapital hat verfügen können. Der Kapitalerhaltungsschutz (§§ 30, 31 GmbHG) ist im Verhältnis zur Sicherung der Kapitalaufbringung (§§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2, 9 a, 19 f., 82 GmbHG) weniger streng sanktioniert, und es ist nicht einzusehen, warum der Gesellschafter mit der Scheinoperation des "Hin- und Herzahlens" den strengeren Vorschriften über die Kapitalaufbringung soll entgehen können. Im Hinblick auf den durch § 19 GmbHG vermittelten Schutz der Gesellschaftsgläubiger ist es vielmehr ohne Belang, ob die Einlage gar nicht geleistet worden ist oder ob sie - wie vorliegend - sofort wieder an den Gesellschafter zurückgewährt worden ist. Angesichts des engen zeitlichen Zusammenhanges zwischen der Zahlung der Einlage und der Rückerstattung am gleichen Tag ist davon auszugehen, daß eine Abrede über die Rückzahlung schon bei der Einzahlung getroffen war.

II.

Die Einlageschuld ist ferner nicht dadurch erfüllt worden, daß die Beklagte einen der Gemeinschuldnerin am 24.02.1986 von der Stadtsparkasse A. bewilligten Kontokorrentkredit von 50.000,00 DM privat abgesichert hat und der Kredit von der Gemeinschuldnerin auch tatsächlich in Anspruch genommen worden ist. Denn der Gesellschaft stand dieser Betrag wegen ihrer Rückzahlungsverpflichtung nicht als vollwertiges Eigenkapital zur Verfügung. Es kommt nicht darauf an, ob die GmbH mit den im Darlehenswege aufgenommenen Mitteln faktisch hat wirtschaften können; entscheidend ist vielmehr, daß sie insoweit mit einer Rückzahlungsverpflichtung belastet war, so daß kein Vermögenszuwachs gegeben war (vgl. dazu auch OLG Köln ZIP 1984, 176, 178).

Entsprechendes hat für die Erweiterung des Kontokorrentkredites auf 80.000,00 DM im Jahr 1988 zu gelten.

III.

Auch aufgrund der Rückführung des Kontokorrentkredites durch Zahlung von 80.100,00 DM auf das für die Gemeinschuldnerin bei der Stadtsparkasse A. geführte Geschäftskonto ........ am 01.07.1992 ist nicht von einer Erfüllung der Einlageverpflichtung der Beklagten auszugehen.

1. Zu meinen wäre auch bei Annahme einer Erfüllung der Einlageverpflichtung der Beklagten eine Verbindlichkeit aus kapitalersetzender Mithaftung gem. den § 30, 31 GmbHG gegeben.

Ob die Tilgung einer gesellschafterbesicherten Darlehensforderung durch den Gesellschafter dessen Einlageverpflichtung erfüllt, ist bisher höchstrichterlich nicht abschließend abgeklärt (vgl. Gehling DNotZ 1991, 833, 841 f.; von Gerkan GmbHR 1992, 433, 437). Probleme ergeben sich vor allem, wenn die Besicherung der Kreditaufnahme eigenkapitalersetzender Natur ist, weil in diesen Fällen bei der Rückführung des Kredites sowohl die Regelung des § 19 GmbHG als auch die Vorschriften der §§ 30, 31 GmbHG - jeweils mit unterschiedlichen Voraussetzungen und Verjährungsfristen - in Betracht kommen. Der Bundesgerichtshof (GmbHR 1991, 152, 154) hat in einer Entscheidung vom 03.12.1990 dazu ausgeführt: "Erbringt der Gesellschafter in dieser Lage"... (unter den Voraussetzungen, unter denen eine Hilfeleistung des Gesellschafters für die notleidend gewordene GmbH nach der Senatsrechtsprechung als Eigenkapitalersatz gilt)..." eine Leistung an die Gesellschaft, die zur Rückführung des Kredits der Gesellschaft dienen soll, für den er selbst eine eigenkapitalersetzende Mithaftung übernommen hat, so ist im Regelfall davon auszugehen, daß er nicht seine rückständige Einlageverbindlichkeit, sondern seine daneben bestehende Verpflichtung erfüllt, die Gesellschaftsverbindlichkeit abzulösen, die er durch seine nunmehr als Eigenkapitalersatz geltende Mithaftung gesichert hat. Dies folgt daraus, daß er nach der Rechtsprechung des Senates zu §§ 30, 31 GmbHG der Gesellschaft zu Erstattung eines entsprechenden Betrages verpflichtet wäre, wenn diese den so gesicherten Kredit selbst zurückgezahlt hätten, bevor ihr Stammkapital wieder durch Eigenmittel gedeckt war (BGHZ 81, 252) ..." Nach den weiteren Ausführungen des Bundesgerichtshofes wäre im Falle einer der Leistung beigegebenen Tilgungsbestimmung betreffend die Stammeinlage diese zwar zum Erlöschen gebracht, die Rückführung der Kreditschuld im Ergebnis aber aus Mitteln der Gesellschaft erfolgt, und infolgedessen wäre nunmehr zwar die Einlageschuld des Gesellschafters erfüllt, stattdessen jedoch seine Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft aus eigenkapitalersetzender Mithaftung entsprechend §§ 30, 31 GmbHG nach wie vor offen.

Im vorliegenden Fall ist bereits nicht von einer Tilgungsbestimmung betreffend die Einlageverpflichtung der Beklagten auszugehen, da bislang der Überweisungsträger betreffend die Zahlung der 80.100,00 DM nicht vorgelegt wurde und der handschriftliche Vermerk auf dem Kontoauszug betreffend das Konto ........ vom 07.07.1992 (Bl. 41 d.A.) nicht ausreicht. Hiervon abgesehen trägt die Beklagte auch nicht vor, die Zahlung von 80.100,00 DM habe teilweise der Erfüllung der Einlageverpflichtung gedient. Es war ihre Sache, den Nachweis etwa durch Vorlage einer Durchschrift des Überweisungsträgers mit entsprechender Tilgungsbestimmung der sich in ihrem oder ihres Ehemannes Besitz befinden muß, zu führen, wenn die Zahlung aus ihrem Vermögen geleistet wurde. Demgemäß ist vom Regelfall auszugehen, daß die Beklagte nicht ihre rückständige Einlageverbindlichkeit, sondern ihre daneben bestehende Verpflichtung erfüllt hat, die Gesellschaftsverbindlichkeit abzulösen, die sie durch ihre als Eigenkapitalersatz geltende Mithaftung gesichert hat (vgl. BGH GmbHR 1991, 152, 154). Denn die Voraussetzungen, unter denen eine Hilfeleistung des Gesellschafters für die notleidend gewordene GmbH nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (a.a.O.) als Eigenkapitalersatz gilt, waren 1992 gegeben. Die Besicherung des Kontokorrentkredits über 50.000,00 DM (bzw. weitere 30.000,00 DM) hatte eigenkapitalersetzenden Charakter, weil die Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Bewilligung nicht mehr kreditwürdig war. Denn der Kredit ist der Gemeinschuldnerin in den Jahren 1986 und 1988 nach eigener Darstellung der Beklagten (Bl. 22, 33 d.A.) nur unter der Vorassetzung gewährt worden, daß die Beklagte und ihr Ehemann dafür Sicherheit aus ihrem privaten Vermögen leisteten. Daß sich an dieser Situation auch 1992 nichts geändert hat, die Gemeinschuldnerin nicht etwa kreditwürdig geworden war, sondern nach Verlusten von 245.686,48 DM im Jahr 1990 weitere Verluste in Höhe von 77.838,29 DM im Jahr 1991 erwirtschaftet hat, ergibt sich aus den vom Kläger vorgelegten Bilanzen nebst Gewinn- und Verlustrechnung. Entgegen der auf einer Stellungnahme des Steuerberaters C. vom 08.02.1994 (Anlagenhefter) beruhenden Ausführungen der Beklagten kann eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin nicht verneint werden allein aufgrund der Gegenüberstellung der erwirtschafteten Verluste einerseits sowie der Gesellschafterdarlehen und des Stammkapitals andererseits. Vielmehr liegt eine Überschuldung der Gesellschaft dann vor, wenn die Passiva die Aktiva übersteigen (vgl. Rowedder/Fuhrmann, GmbHG, 2. Aufl., zu § 63 GmbHG RN 7; BaumbachSchulze-Osterloh, GmbHG, 15. Aufl., zu § 63 GmbHG RN 7), wobei auf der Passivseite das Stammkapital unberücksichtigt bleibt, nicht aber Gesellschafterdarlehen, während der Ansatz kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen umstritten ist (vgl. Baumbach-Schulze-Osterloh, a.a.O., zu § 63 GmbHG RN 15 m.w.N. und RN 19; Rowedder/Fuhrmann, a.a.O., zu § 63 GmbHG RN 13 und 14). Demgemäß sind den positiven Vermögenswerten der Gesellschaft per 31.12.1991 von ca. 585.000,00 DM (Anlagevermögen 142.943,75 DM und Umlaufvermögen 440.701,30 DM) die Rückstellungen und Verbindlichkeiten gegenüberzustellen, die sich einschließlich Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern auf über 670.000,00 DM beliefen und mithin eine erhebliche Überschuldung ergeben. Demgemäß ist davon auszugehen, daß ein ordentlicher Kaufmann der notleidenden - seit 1990 mit Verlust arbeitenden - Gemeinschuldnerin Eigenkapital zugeführt hätte und die Gemeinschuldnerin auch nicht kreditwürdig war.

Das Ergebnis wäre aber auch kein anderes, wenn von einer Erfüllung der Einlageverpflichtung der Beklagten gem. § 19 Abs. 1 GmbHG auszugehen wäre, so daß letztlich offenbleiben kann, ob mit der Rückführung des Darlehens und der Entlastung der Beklagten von ihrer Mithaftung überhaupt die Einlageverpflichtung aus § 19 Abs. 1 GmbHG erfüllt wäre. Denn wenn die Rückführung der Kreditschuld durch Zahlung der 80.100,00 DM als Tilgung der Einlageverpflichtung zu werten wäre, so wäre diese im Ergebnis aus Mitteln der Gesellschaft erbracht und eine Verbindlichkeit der Beklagten aus eigenkapitalersetzender Mithaftung begründet (BGH GmbHR 1991, 152, 154), deren Verjährung gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG erst mit der Rückführung des Kredites am 01.07.1992 zu laufen begann.

2. Von diesen rechtlichen Erwägungen abgesehen kann aber auch von einer Zahlung von 80.100,00 DM aus privaten Mitteln der Beklagten bzw. ihres Ehemannes nicht ausgegangen werden. Der Kläger hat bestritten, daß die Beklagte diesen Betrag aus eigenen Mitteln aufgebracht habe (Bl. 108 d.A.). Die Beklagte hat ihr Vorbringen weder durch Vorlage eines Überweisungsbeleges und eines entsprechenden Auszuges eines ihr zuzuordnenden Kontos belegt noch dargetan, aus welchen Mitteln der nicht unerhebliche Betrag stammte. Zur Vorlage entsprechender Unterlagen müßte sie aber in der Lage sein, wenn sie oder ihr Ehemann den Betrag überwiesen hätte, da es sich um ihre eigenen Belege, bzw. die ihres Ehemannes handeln würde, nicht um Geschäftsunterlagen der Gemeinschuldnerin, die der Kläger zwar in Besitz hat, die aber auch der Beklagten zur Verfügung stehen. Dieser Anforderung wird durch den Kontoauszug betreffend das Konto der Gemeinschuldnerin ........ vom 07.07.1992 nicht genügt, da hieraus gerade nicht ersichtlich ist, von wem der überwiesene Betrag stammt. Auch eine Vernehmung der Zeugin F. (Bl. 35 d.A.) und des Ehemannes der Beklagten kommt nicht in Betracht, da bislang nicht dargetan ist, woher die 80.100,00 DM rührten, und eine Vernehmung der Zeugen daher auf eine unzulässige bloße Ausforschung hinauslaufen würde. Von dem in diesem Zusammenhang erwähnten Darlehen vom 26.06.1992 über 50.000,00 DM (DarlehenskontoNr. .........) hat die Beklagte nach eigener Darstellung am 06.07./09.07.1992 37.308,43 DM auf das Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin Nr. ........ überwiesen (Bl. 152 f., 170 d.A.), woraus sich ergibt, daß es sich bei den 80.100,00 DM jedenfalls ganz überwiegend um andere Mittel handeln muß. Auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 15.02.1994 fehlt jede nachvollziehbare Erläuterung dazu, aus welchen eigenen Mitteln der Beklagten die 80.100,00 DM stammten, nachdem die Beklagte die Zahlung von 37.308,43 DM nur aus einem Kredit aufbringen konnte. Der vage - durch Urkunden nicht näher belegte - Vortrag, die Beklagte führe den Betrag von 80.100,00 DM aus eigenen Mitteln zurück (Bl. 173 d.A.), ohne eindeutige Behauptung, sie habe sich den Betrag als Darlehen verschafft und weitergegeben, rechtfertigt ebenfalls die Vernehmung des Ehemannes der Beklagten und des Zeugen Fr. nicht.

IV.

Die Einlageschuld der Beklagten ist weiterhin weder ganz noch teilweise durch Zahlungen der Beklagten an die Gemeinschuldnerin von insgesamt 45.600,00 DM am 04.11.1991 sowie von weiteren 37.308,43 DM am 06./09.07.1992, die nach Darstellung der Beklagten sämtlich zur freien Verfügung und ohne Rückzahlungsverpflichtung der Gemeinschuldnerin geleistet worden sein sollen, erfüllt worden.

1. a) Das Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin ........ wies vor der Überweisung der 43.100,00 DM einen Debetsaldo von 90.884,79 DM auf (Bl. 93 d.A.). Die schuldbefreiende Wirkung einer Einlageleistung scheitert nicht schon daran, daß diese auf ein debitorisches Konto der Gesellschaft erfolgt und die Bank die eingezahlten Mittel sofort mit dem Sollsaldo verrechnet. Eine Einlageleistung auf ein in Debet geführtes laufendes Geschäftskonto der Gesellschaft verstößt im allgemeinen dann gegen das Gebot, die Einlagemittel zur freien Verfügung der Geschäftsführung zu leisten (§ 8 Abs. 2 GmbHG), wenn das Gesellschaftskonto von der Bank gesperrt ist, das Bankguthaben vor der Einzahlung bereits gepfändet ist oder die kontoführende Bank den Gutschriftsbetrag wegen ungenehmigter Kontoüberziehung oder wegen Kündigung bzw. Rückführung des Kreditrahmens sofort mit dem Debetsaldo verrechnen kann, so daß die Gesellschaft keine Möglichkeit erhält, über die eingezahlten Mittel in entsprechender Höhe zu verfügen (BGH GmbHR 1991, 152 m.w.N.). Der Kontokorrentkredit der Gemeinschuldnerin ist von der Stadtsparkasse A. am 07.03.1988 auf 80.000,00 DM erhöht worden und zwar mit der Maßgabe, daß eine weitere Überschreitung der Kreditlinie untersagt wurde (Bl. 40 d.A.). Von den 43.100,00 DM, die auf das Konto ........ eingezahlt worden sind, standen bei einem Soll von 90.884,79 DM (Bl. 93 d.A.) somit jedenfalls 10.884,79 DM nicht zur freien Verfügung der Gesellschaft und sind damit schon deshalb nicht mit schuldbefreiender Wirkung auf die Einlageverbindlichkeit geleistet worden.

Auf dem Konto ........ war der Gemeinschuldnerin ein Kreditrahmen von 5.000,00 DM eingeräumt worden. Da das Konto im Zeitpunkt der Überweisung von 2.500,00 DM mit 7.462,85 DM im Soll stand (vgl. Bl. 94/95 d.A.) und dieser Kredit durch die Eheleute v.d. H. gesichert war, hat auch ein Betrag von 2.462,85 DM nicht zur freien Verfügung der Gemeinschuldnerin gestanden.

b) Darüber hinaus ist dem Vorbringen der Beklagten nicht hinreichend klar zu entnehmen, ob der danach allenfalls zu berücksichtigende Betrag von 32.252,36 DM (32.215,21 DM + 37,15 DM) zur Tilgung der Einlageverpflichtung geleistet und nicht als Darlehen gewährt worden ist. Die Überweisungsträger betreffend die Übeweisungen von 43.100,00 DM und 2.500,00 DM von der Beklagten an die Gemeinschuldnerin geben als Verwendungszweck "Darlehensauszahlung" an (Bl. 92, 94 d.A.), was als Darlehensgewährung der Beklagten an die Gesellschaft zu verstehen sein sollte mit der Folge, daß es sich bei diesen Beträgen nicht um der Gemeinschuldnerin zugeführte freie Mittel handelte. Dem Vorbringen der Beklagten, die beiden Beträge seien ohne Rückzahlungsverpflichtung zur freien Verfügung der Gesellschaft ausgehändigt worden und der Verwendungszweck als Darlehensauszahlung sei von der Sachbearbeiterin der Stadtsparkasse A. zum Hinweis auf das Darlehenskonto ......... vermerkt worden, steht entgegen, daß die Zahlungen vom 04.11.1991 auch als Darlehen bei der Gemeinschuldnerin verbucht worden sind, wie die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz vom 15.02.1994 eingeräumt hat (Bl. 168 d.A.). Damit in Einklang steht die Tatsache, daß die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin gegenüber Gesellschaftern gemäß den vorgelegten Bilanzen per 31.12.1990 von 199.421,61 DM auf 390.099,40 DM im Jahr 1991 angewachsen sind, was mangels erkennbarer anderer Gründe auf Darlehensgewährungen der Gesellschafter zurückzuführen ist und dafür spricht, daß die Zahlungen von insgesamt 45.600,00 DM von der Beklagten bzw. ihrem Ehemann als Darlehen gegeben wurden, wie verbucht und aus den Vermerken in den Überweisungsträgern ersichtlich. Angesichts dieser Umstände kommt eine Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen dazu, die Zahlungen von insgesamt 45.600,00 DM seien zur freien Verfügung ohne Rückzahlungsverpflichtung der Gemeinschuldnerin zwecks Erfüllung der Einlagepflicht gewährt worden, nicht in Betracht.

2.) Im übrigen wäre eine Verbindlichkeit der Beklagten aus dem Gesichtspunkt eigenkapitalersetzender Mithaftung gemäß den §§ 30, 31 GmbHG in Höhe von 50.000,00 DM trotz der Zahlungen von insgesamt 45.600,00 DM am 04.11.1991 begründet. Die Besicherung des in Höhe von 80.000,00 DM unter der Geschäftskonto-Nr. ........ eingeräumten Kontokorrentkredites hatte eigenkapitalersetzenden Charakter, weil - wie ausgeführt - die Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Bewilligung bereits nicht mehr kreditwürdig war, der Kredit nur aufgrund Besicherung der Beklagten und ihres Ehemannes gewährt worden ist. Außerdem war die Gemeinschuldnerin ausweislich der Bilanzen Ende 1991 auch bereits überschuldet - wie ausgeführt -. Wenn die Rückführung der Kreditverbindlichkeiten im genannten Umfang die Einlageverpflichtung der Beklagten zum Erlöschen gebracht hätte, so wäre die Rückführung der Kreditschuld im Ergebnis aus Mitteln der Gesellschaft erfolgt und infolgedessen zwar die Einlageschuld der Beklagten erfüllt, stattdessen jedoch eine Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft aus eigenkapitalersetzender Mithafung entsprechend den §§ 30, 31 GmbHG begründet.

Entsprechendes hat hinsichtlich der am 06./09.07.1992 überwiesenen 37.308,43 DM zu gelten. Zum einen ist dem Überweisungsträger kein Hinweis darauf zu entnehmen, daß diese Zahlung zur Tilgung der Einlageverpflichtung der Beklagten zur freien Verfügung der Gemeinschuldnerin ohne Rückzahlungsverpflichtung gewährt wurde. Das ist indes letztlich unerheblich, so daß es auch insoweit keiner Sachaufklärung bedarf. Entscheidend ist vielmehr, daß die Rückführung des Kontokorrentkredites durch die Zahlungen vom 01. und 06. bzw. 09.07.1992 ohne eine Kündigung die Darlehensverbindlichkeit der Gemeinschuldnerin und die eigenkapitalersetzende Mithaftung der Beklagten nicht endgültig zum Erlöschen hat bringen können, auch wenn das Geschäftskonto der Gesellschaft nach der letztgenannten Zahlung ein Guthaben von ca. 33.500,00 DM aufwies (vgl. Bl. 154 d.A.). Bei neuerlicher Inanspruchnahme des Kontokorrentkredites durch die Gemeinschuldnerin, von der nach der weiteren Entwicklung bis zum Konkursantrag vom 01.06.1993 auszugehen ist, war eine entsprechende eigenkapitalersetzende Mithaftung der Beklagten weiterhin begründet.

IV.

Eine der Beklagten günstigere Beurteilung ist schließlich nicht aus ihrem Vorbringen herzuleiten, aus Anlaß der Zahlung vom 06./09.07.1992 über 37.308,43 DM sei über die Verbuchung dieses Betrages und der Zahlungen vom 04.11.1991 dahin gesprochen und es seien die Zeugen N. angewiesen worden, die 37.308,43 DM und aus den Zahlungen vom 04.11.1991 12.691,57 DM zugunsten des Kapitalkontos/Stammkapital zu verwenden und umzubuchen. Abgesehen von der fraglichen rechtlichen Wirksamkeit einer solchen Abrede in einem Zeitpunkt vorliegender Überschuldung der Gemeinschuldnerin (vgl. OLG Köln ZIP 1984, 176, 179) kann eine solche Anweisung schon deshalb nicht genügen, weil die Beklagte selbst nicht vorträgt, sie oder ihr Ehemann als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin hätten sich um die Erledigung der getroffenen Anweisung gekümmert, das Kapitalkonto eingesehen oder auch nur bei den Zeugen N. nachgefragt, ob die Verbuchung erfolgt sei, was nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Klägers nicht geschehen ist. Denn hiernach existiert überhaupt kein Sachkonto "Stammkapital" und für 1992 überhaupt keine Buchhaltung. Das war dem Ehemann der Beklagten als Geschäftsführer der Gesellschaft bekannt und hätte ihn veranlassen müssen, die angeordnete Umbuchung bzw. Verbuchung zugunsten des Kapitalkontos der Beklagten zu kontrollieren. Der Kläger weist auch zu Recht darauf hin, aus Sicht der Beklagten habe in den Jahren 1991 und 1992 kein Anlaß bestanden, Bareinzahlungen auf das Stammkapital vorzunehmen. Einer Sachaufklärung dieses in zweiter Instanz erstmals vorgetragenen und vom Kläger bestrittenen Vorbringens durch Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen bedarf es daher nicht.

Die von der Beklagten aufrechterhaltene Verjährungseinrede greift nicht durch, da der Anspruch auf Leistung der Stammeinlage gemäß § 19 Abs. 1 GmbHG nicht der 5-jährigen Verjährungsfrist des § 31 Abs. 5 GmbHG unterliegt und die Verjährung eines Anspruches aus kapitalersetzender Mithaftung der Beklagten mit Ablauf des Tages beginnt, an welchem die Zahlung, deren Erstattung begehrt wird, geleistet worden ist, d.h. frühestens ab November 1991.

Dem gemäß den §§ 284 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 2 BGB zuerkannten Zinsanspruch ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

II.

Die prozessualen Nebenenansprüche beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für die Beklagte: 50.000,00 DM