Oberlandesgericht Köln, 1 U 56/93

Tatbestand:

Es handelt sich um ein Begehren auf Zahlung geschuldeten Werklohns nach Kündigung eines Bauvertrages zwischen den Parteien, für den die Anwendung der VOB/B verabredet wurde.

Bei dem fraglichen Bauvorhaben handelt es sich um Lärmschutzwände an einem Autobahnabschnitt der A B/.. Bauherr, Hauptauftraggeber also, war die Stadt B, vertreten durch die Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen. Das Vorhaben war in einer detaillierten Leistungsbeschreibung des Bauherren beschrieben (Blatt 9 ff im zusammengehefteten Anlagenband A, im folgenden nur noch mit Blattzahl und A zitiert, ferner Blatt 28 ff GA). Es waren Lärmschutzwände in verschiedener Form vorgesehen, die teils auf hölzernen Sockelbohlen errichtet werden sollten, teils auch auf Betonsockeln. Hinsichtlich der hölzernen Sockelbohlen war in den Vorbemerkungen vorgesehen (auf Blatt 12 in A):

Die Breitseiten der Bohlen sind zu hobeln und vor dem Tränken mit Holzschutzmitteln durch Nadelperforation nach System der P.-W. AG, vorzubehandeln.

Die Beklagte ist Hauptauftragnehmerin der Senatsbauverwaltung. Sie hat - jedenfalls teilweise - die Klägerin als Subunternehmer herangezogen, die im Geschäftspapier die Bezeichnung "HS-Lärmschutz, Holzbautechnik ..., Säge-, Hobel- und Imprägnierwerk, Holzbearbeitung" führt; sie sollte jedenfalls zahlreiche Teile der hölzernen Lärmschutzwände auf Sockelbohlen nebst diesen selbst herstellen und liefern.

Die Klägerin unterbreitete unter dem 08.04.1992 ein Angebot (Blatt 25 ff in GA), in dem sie der Beklagten mitteilte, die "Vorbedingungen werden lückenlos anerkannt, die Forderungen decken sich mit unseren Vorgaben". Unstreitig lag der Klägerin zu dieser Zeit das Leistungsverzeichnis vor.

Mit Auftragsbestätigung vom 06.08.1992 erteilte die Beklagte dann der Klägerin den Auftrag, wobei ausdrücklich (vgl. Blatt 5 in A) "alle Vertragsbedingungen, Vereinbarungen und Auflagen des Hauptvertrages, soweit sie Ihre Leistungen betreffen", zum Gegenstand des Vertrages gemacht wurden.

Zwischen Angebot und Auftragsbestätigung waren Besprechungen unter Mitwirkung der Klägerin bei der Senatsbauverwaltung geführt worden. Den Inhalt eines der Gespräche bestätigte die Klägerin der Senatsbauverwaltung mit Schreiben vom 14.05.1992 (Blatt 29 in A), wobei sie sich als "vorgesehener Nachunternehmer" der Beklagten für die Möglichkeit der Teilnahme an der Besprechung bedankte und ausführte:

Wie bereits im Erörterungsgespräch ... ausgeführt, wurde von uns gegenüber der Firma G (Beklagte) der vorliegende LV-Text (Leistungsverzeichnistext) einschließlich Vorbedingungen - ohne Einschränkung als verbindliche Kalkulationsgrundlage anerkannt. Wir möchten betonen, daß auch die Firma G das betreffende Angebot nicht einschränkte und somit nach unserem Verständnis und nach üblicher Praxis Ihren Forderungen entspricht.

Unter dem 20.05.1992 teilte die Klägerin "im Nachgang" mit (Blatt 34 in A):

Da mit zeichnerischen Mitteln eine Nadelperforation bei einem Schnitt nicht darstellbar ist, wurde dieses Detail bei den Sockelbohlen nicht übernommen. Im Schreiben hatten wir die Ausführungen "mit" Perforation jedoch eindeutig festgelegt. Wir bestätigen ausdrücklich, daß die gewünschte Nadelperforation von uns, nach den vorgegebenen Richtlinien, durchgeführt wird. Wir werden die Zeichnung entsprechend textlich ergänzen.

Nach Erhalt der Auftragsbestätigung fanden weitere Besprechungen der am Bau Beteiligten statt. In der vom 11.08.1992 (Protokoll Blatt 133 ff GA) wurde - auch von der Beklagten - die Fragestellung aufgeworfen, ob anstelle des Holzsockels nicht ein Betonsockel verwandt werden solle im Hinblick auf Verrottungsgefahr. Der Bauherr, die Senatsbauverwaltung, sollte die Frage noch einmal überprüfen (Protokoll Blatt 135 GA). Bei einer Besprechung vom 22.09.1992 (Protokoll vgl. 7 ff in Anlagehefter B, im folgenden Blattzahl und B) war die Vorbehandlung des Holzsockels vor der Schutzmitteltränkung Gegenstand der Besprechung. Die Klägerin wollte einen Gleichwertigkeitsnachweis für ein anderes als das ausgeschriebene Nadelperforationsverfahren vorlegen (vgl. Blatt 8 in B). In diesem Sinne schrieb die Klägerin dann auch unter dem 25.09.1992 an die Senatsbauverwaltung und wies darauf hin, das im Leistungsverzeichnistext geforderte Nadelperforationssystem der P.-W. werde seit Jahren in Deutschland nicht mehr im Originalkonzept durchgeführt, da die P.-W. seit 1988 nicht mehr bestehe. Sie schlug ein anderes, sogenanntes Schlitzperforationssystem vor (Blatt 10 f. in B). Mit Schreiben vom 29.09.1992 teilte die Senatsbauverwaltung der Klägerin mit (vgl. Blatt 12 in B), daß es bei den ausgeschriebenen und vertraglich veinbarten Positionstexten bleibe und man weiterhin das Nadelperforationsverfahren und keine andere Art der Perforation wünsche. Zur Schutzmitteltränkung wurde mitgeteilt, daß eine Menge von ca. 500 1 pro Kubikmeter an Splintaufnahme gewünscht werde.

Die Klägerin wandte sich an eine Firma B. mit Sitz in H, die eine für die Durchführung des PHB Nadelperforationsverfahrens grundsätzlich geeignete Maschine besaß und verhandelte mit ihr über die Durchführung der Perforation der Sockelbohlen. In der Folgezeit erteilte die Klägerin mehrfach schriftliche Aufträge an Firma B. und bat um deren Bestätigung. Firma B. wiederum antwortete jeweils mit einem Angebot, das nicht in allen Einzelheiten mit den Auftragsschreiben der Klägerin übereinstimmte. Ohne übereinstimmende schriftliche Auftragsbestätigung wollte die Klägerin die Sockelbohlen nicht zur Firma B. transportieren, um die Perforation durchführen zu lassen (zum Schriftwechsel zwischen der Klägerin und Firma B. siehe Blatt 16, 17 bis 22 sowie 24 in B und 45, 46 GA).

In den Vertragsunterlagen war als Beginn der Ausführung der 15. Juni 1992, für das Ende der 15. Oktober 1992 auf der Ostseite vorgesehen (Blatt 14 in A). Der Beklagten wurden - insoweit nicht ausdrücklich von der Klägerin widersprochen - seitens der Senatsbauverwaltung Konsequenzen wegen Verspätung angedroht. Mit Schreiben vom 08.10.1992 setzte die Beklagte der Klägerin Fristen für die Baudurchführung (Blatt 14 in B). Die Klägerin berief sich auf die Schwierigkeiten mit der Durchführung der Nadelperforation. Mit Schreiben vom 19.10.1992 (Blatt 25 in B) setzte die Beklagte die Klägerin "in Lieferverzug" und drohte ihr Entstehung von Mehrkosten pp. an. Mit Schreiben vom 27.10.1992 (Blatt 29 in B) forderte die Beklagte "nochmals eindringlich, die vertraglich vereinbarten Sockelbohlen nunmehr auszuliefern oder den schlüssigen Nachweis zu liefern, daß die ausgeschriebene Nadelperforation nicht durchführbar" sei. Nach im Ergebnis erfolgloser nochmaliger Aufforderung vom 30.10.1992 (Blatt 36 in B) teilte die Beklagte dann unter dem 02.11.1992 (Blatt 38 in B) mit, sie fordere letztmalig, bis zum 04.11.1992 eine Erklärung über den Zeitpunkt der ersten Lieferung der Sockelplatten verbindlich zu erhalten. Für den Fall, daß dieser Termin fruchtlos verstreiche, behalte man sich die Entziehung des Auftrags vor (Blatt 38/39 GA).

Mit Schreiben vom 05.11.1992 (B1. 45 in B) wurde schließlich letztmalig eine Frist bis 06.11.1992 mittags gesetzt, um einen verbindlichen Liefertermin für die Sockelplatten zu erhalten, andernfalls man den Auftrag entziehen müsse. Die Klägerin teilte unter dem 06.11.1992 mit, sie könne einen konkreten Liefertermin nicht nennen wegen der Schwierigkeiten bei der Firma B. (Blatt 48/49 GA). Zugleich berief sie sich darauf, die vorgesehene Menge an Holzschutzmittel sei nach Auffassung der Senatsverwaltung für Umweltschutz unzulässig hoch.

Mit Schreiben vom 10.11.1992 (Blatt 48 GA) entzog die Beklagte "mit sofortiger Wirkung den erteilten Auftrag" unter Berufung auf § 8 VOB/B.

Die Klägerin übersandte unter dem 09.12.1992 (Blatt 54 in B) ihre Schlußrechnung, mit der sie sich für den Auftrag ein geschuldetes Entgelt von rund 1,767 Millionen errechnete.

Im vorliegenden Rechtsstreit macht die Klägerin daraus einen Teilbetrag von 63.237,40 DM nebst Zinsen geltend.

Die Klägerin war der Auffassung, es stehe ihr Werklohn nach §§ 8 VOB, 649 BGB zu, da die Kündigung seitens der Beklagten ohne Veranlassung der Klägerin erfolgt sei.

Das Nadelperforationsverfahren stelle keine zugesicherte Eigenschaft dar. Im Verhältnis zur Beklagten habe die Klägerin insoweit gar nichts vereinbart.

Das Nadelperforationsverfahren sei nicht durchführbar gewesen, da allein Firma B. eine geeignete Maschine, einen Prototyp gehabt habe. Diese sei zur fraglichen Zeit aber überhaupt nicht einsatzfähig gewesen, was Firma B. zwar bei internen Gesprächen eingeräumt, nach außen aber aus Wettbewerbsgründen nicht habe bestätigen wollen, sondern Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit vorgegeben habe. Um die Sache voranzubringen, habe die Klägerin einen Auftrag erteilt, den Firma B. aber nicht angenommen, sondern jeweils durch eigene abweichende Angebote nur erwidert habe, um die mangelnde Leistungsmöglichkeit zu verdecken. Es liege daher ein Fall anfänglicher Unmöglichkeit für die Nadelperforation vor. Dieser sei aber nicht nach § 306 BGB zu behandeln, sondern habe insoweit zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage geführt, da bei Vertragsschluß alle Beteiligten von der Durchführbarkeit der Nadelperforation ausgegangen seien. Da diese Schwierigkeiten der Klägerin nicht anzulasten seien, sei sie auch keinesfalls in Verzug gekommen, da sie keine Schuld an diesen Umständen treffe.

Aufgrund der Teilunmöglichkeit sei die Beklagte unter Wahrung von Treu und Glauben verpflichtet gewesen, im Punkt der Sockelbohlen ein gleichwertiges Alternativverfahren zu akzeptieren. Keinesfalls habe sie kündigen dürfen. Hierfür habe auch für eine Inverzugsetzung die ordnungsgemäße Fristsetzung gefehlt.

Gegen einen Verzug spreche auch, daß die Senatsverwaltung für Umweltschutz die Volltränkung der Bohlen mit 500 1 pro Kubikmeter Holz für unzulässig angesehen habe.

Allenfalls sei der Klägerin eine Teilkündigung erlaubt gewesen, da der Rest des Lärmschutzsystems ohne weiteres habe durchgeführt werden können. Dem stehe nicht entgegen, daß die Klägerin für die anderen Teile Urheberschutz und Gebrauchsmusterschutz in Anspruch nehme.

Hilfsweise hat sich die Klägerin den Vortrag der Beklagten zueigen gemacht, Firma B. sei durchaus leistungsfähig gewesen. Sie sei jedoch, so hat die Klägerin weiter behauptet, dann eben nicht leistungsbereit gewesen, da sie als Monopolistin aus Rücksicht auf ein sie beherrschendes Unternehmen, die Fa. Pf., den Auftrag unter Vorwänden abgelehnt habe. Firma Pf., der spätere Subunternehmer der Beklagten, habe schließlich die Leistung zwar mit perforierten Sockelbohlen durchgeführt, jedoch nur mit mangelhafter Nadelstichtiefe.

Die Klägerin hat sodann die ihr zustehende Summe gemäß § 649 BGB unter Ansetzung ersparter Aufwendungen in der Klageschrift (vgl. Blatt 17 ff) mit insgesamt 1.767.000,51 DM brutto errechnet. Hiervon hat sie aus bestimmten einzeln genannten Positionen die Klagesumme als Teilbetrag geltend gemacht (vgl. Blatt 19 GA). Die Klägerin hat behauptet, wesentliche andere Teile des Holzschutzssystems bereits vorbereitend fertiggestellt zu haben und Bankkredit mit 10 % jährlich in Anspruch zu nehmen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 63.237,40 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 21.12.1992 zu zahlen, Zug um Zug gegen Überlassung der fertiggestellten Holzelemente zu den Positionen 27.0024, 27.0025, 27.0026.00, 27.0026.01 und 27.0026.08 laut Auftragsbestätigung der Beklagten vom 06.08.1992,

2. festzustellen, daß sich die Beklagte mit der Annahme der Holzelemente zu den im Antrag zu Ziff. 1 genannten Positionen im Verzug befindet.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzweisen.

Die Beklagte war der Auffassung, sie habe berechtigt aufgrund der von der Klägerin zu vertretendenen Lieferverzögerungen mit befreiender Wirkung fristlos gekündigt. Die Durchführung der Nadelperforation sei ein wesentlicher, vom Bauherren nicht anders akzeptierter Punkt gewesen, den die Beklagte sich durchzuführen verpflichtet gehabt habe.

Die angeblichen Schwierigkeiten mit Firma B. würden bestritten. Diese sei leistungsbereit gewesen und die Klägerin habe selbst nur die verbindliche Erteilung eines Auftrages versäumt.

Die Auffassung der Senatsverwaltung für Umweltschutz zur Volltränkung sei ohne Belang, da diese nicht den Bauherren bei dem Auftrag vertreten habe. Die Möglichkeit der problemlosen Durchführung zeige sich auch daraus, daß der Nachfolgeunternehmer ohne Schwierigkeiten das Vorhaben wie versprochen umgesetzt habe.

Eine Teilkündigung sei nicht möglich gewesen, da die Klägerin sich ja für die Lärmschutzwände stets auf den Urheberschutz ihres Systems - insoweit unstreitig - berufen habe.

Die Berechnungen der Klägerin für die Höhe angeblicher Ansprüche hat die Beklagte bestritten und mitgeteilt, daß sie selbst Mehraufwendungen und Schäden über mehrere 100.000,-- DM erlitten habe, die sie lediglich derzeit noch nicht genau beziffern könne.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, wofür auf das angefochtene Urteil Bezug genommen wird.

Hiergegen hat die Klägerin frist- und formgerecht Berufung eingelegt, mit der sie nunmehr in erster Linie einschränkungslose Verurteilung in Höhe der Klagesumme begehrt.

Weiterhin macht sie geltend, Firma B. habe die derzeit einzige Maschine für Nadelperforation dieser Art auf der gesamten Welt besessen, die aber nicht einsatzbereit gewesen sei. Damit liege eine Unmöglichkeit für die Perforation vor, die den gemeinsamen Vorstellungen bei Vertragsschluß widersprochen habe, was unter Berücksichtigung von Treu und Glauben zur Vertragsanpassung hätte führen müssen, nicht aber zur Unwirksamkeit oder der Möglichkeit einer Kündigung.

Selbst wenn die Weigerung der Firma B. tatsächlich ungerechtfertigt und unbegründet gewesen sein sollte, liege ein Monopolmißbrauch vor, mit dem die Klägerin nicht habe rechnen müssen. Sie habe Firma B. immer einen Vertrag zu üblichen Konditionen angeboten und keineswegs ihre Bohlen aufs Geradewohl bei der Firma B. anliefern müssen. Es liege daher lediglich eine Kündigung im Sinne von § 649 BGB vor, die der Klägerin den Anspruch auf das Entgelt nicht nehme.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin 63.237,40 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 31.12.1992 zu bezahlen,

hilfsweise,

an die Klägerin Zug um Zug gegen Überlassung der fertiggestellten Holzelemente zu den Positionen 27.0024, 27.0025, 27.0026.00, 27.0026.01 und 27.0026.08 laut Auftragsbestätigung der Beklagten vom 06.08.1992 63.237,40 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 31.12.1992 zu zahlen und festzustellen, daß die Beklagte sich mit der Annahme der vorgenannten Holzelemente in Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung Ihres früheren Vorbringens. Auf ein anderes Verfahren habe die Beklagte sich nicht einlassen müssen angesichts der Versprechen der Klägerin und der Wünsche des Bauherren. Fa. B. habe leisten können; im übrigen sei es Sache der Klägerin gewesen, sich die Bearbeitungsmöglichkeit zu beschaffen; sie sei das Fachunternehmen. Der Folgeunternehmer habe einwandfrei geliefert.

Die fristlose Kündigung sei wirksam, habe auch insgesamt erfolgen dürfen.

Zur Höhe wird weiterhin im Einzelnen bestritten.

Die Klägerin habe auch nie wirksam etwas zur Lieferung angeboten. Sie habe auch intern nichts fertiggestellt gehabt.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenenen Inhalt der ausgetauschten Schriftsätze und die zur Akte gereichten Urkunden und Unterlagen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache erfolglos. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zunächst Bezug genommen sei, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auch nach Auffassung des Senats steht der Klägerin der begehrte Zahlungsanspruch nicht zu.

Es mag fraglich sein, ob unter den geschilderten Umständen eine Unmöglichkeit im Sinne von § 306 BGB anzunehmen war. Einmal ist fraglich, ob diese Norm vorliegend von speziellen Vorschriften der Gewährleistung verdrängt wird (vgl. Staudinger-Löwisch Rdnr. 5 zu § 306 BGB und Palandt-Heinrichs, Rdnr. 13 f. zu § 306 BGB m.w.N.). Ferner wäre zu bedenken, ob tatsächlich Unmöglichkeit vorliegt, wenn nur eine ganz bestimmte Maschine die versprochene Leistung in der fraglichen Zeit erbringen konnte, diese Maschine aber defekt war. Diese vom Landgericht selbst gesehenen Fragen können aber offenbleiben. Denn bei einer Anwendbarkeit von § 306 BGB wäre der gesamte Vertrag zwischen den Parteien als nichtig anzusehen gewesen und die Klägerin könnte Ansprüche daraus nicht herleiten. Für den Bereich der Vorbehandlung der Sockelbohlen läge dann eine Teilunmöglichkeit vor, die nach den Grundsätzen von § 139 BGB zur vollen Nichtigkeit des Vertrages führen würde. Die Klägerin könnte sich hier nicht darauf berufen, nach Treu und Glauben sei eine Vertragsanpassung von der Gegenseite geschuldet gewesen. Die Frage der Vorbehandlung der Sockelbohlen durch das sogenannte Nadelperforationsverfahren stellte für den eigentlichen Bauherren, die Senatsbauverwaltung, einen Punkt von ganz erheblicher Bedeutung dar, bei dem er nicht zu einem Verzicht oder einer Änderung bereit war. Auf die Ausführungen im Tatbestand und die dort zitierten Schreiben sei verwiesen. Bei einer solchen Sachlage war es der Beklagten unter Berücksichtigung von Treu und Glauben keinesfalls zuzumuten, sich im Verhältnis zu ihrem Subunternehmer auf vom Leistungsverzeichnis abweichende Vereinbarungen einzulassen. Der eigentliche Bauherr hatte auch nach Überprüfung keinerlei Bereitschaft bekundet, ein anderes Verfahren als das beschriebene zu akzeptieren. Somit konnte die Beklagte keinesfalls gegenüber der Klägerin ein anderes Verfahren vereinbaren, ohne sich mit ihrem eigentlichen Auftraggeber in unzumutbare Streitigkeiten einzulassen, zumal Firma B., wie die Klägerin selbst darlegt, jedenfalls gegenüber Dritten, wie der Beklagten, damals stets erklärt hat, daß sie leistungsfähig und leistungsbereit sei.

Die Frage der Durchführung der Nadelperforation lag auch, wie das angefochtene Urteil zutreffend ausführt, nicht etwa im Risikobereich der Beklagten. Dieses Verfahren ist vielmehr vom Bauherrn gefordert und von der Klägerin nach Erörterung während der Verhandlungen ausdrücklich akzeptiert worden. Es gehörte somit zum Bereich der von ihr geschuldeten Leistungen. Für ihre Leistungsfähigkeit insoweit hat sie nach den Grundsätzen des anfänglichen Unvermögens einzustehen. Sie hätte als Fachfirma jede Veranlassung gehabt, vor Angebotsunterbreitung und endgültigem Abschluß des Auftrags die Durchführungsmöglichkeiten zu überprüfen, besonders wenn man berücksichtigt, daß der Zusammenbruch der P.W. schon Jahre zurücklag und die Klägerin daher als Fachunternehmen durchaus Veranlassung hatte, die Leistungsmöglichkeiten vor entsprechender Verpflichtungsübernahme abzusichern. Die Beklagte hingegen ist nur eine nicht auf Holzbearbeitungsfragen spezialisierte allgemeine Baufirma. Sie hat gerade die Klägerin, die sich ja auch als Säge-, Hobel- und Imprägnierwerk bezeichnet und gerade die Holzbautechnik in ihrem Briefkopf aufführt, als spezialisier te Subunternehmerin herangezogen. Damit lag die Verantwortung und das Risiko für die Verwirklichungsmöglichkeit in diesem Bereich allein bei der Klägerin.

Angesichts der - der Klägerin bekannten - Bedeutung, die der B. Senat dem Punkt der Vorbehandlung zumaß, kann auch nicht angenommen werden, daß nur dieser Teil des Vertrages bei Teilunmöglichkeit nichtig geworden, der Rest aber in Bestand geblieben wäre. Vielmehr wäre dann der ganze Vertrag nichtig geworden und hätte insgesamt neu ausgehandelt werden müssen. Es kann nicht angenommen werden, die Beklagte würde sich bei Kenntnis der Unmöglichkeit für den Teil der Nadelperforation auf getrennten Vertragsschluß für den Rest eingelassen haben, obwohl ihr bekannt war, daß der Bauherr die Gesamtleistung nur bei Einhaltung des Nadelperforationsverfahrens hinzunehmen gewillt war.

Auch eine Möglichkeit zur ergänzenden Vertragsauslegung entfiel vorliegend eindeutig. Im Vertrag war nichts Auslegungsbedürftiges und nichts Lückenhaftes vorhanden. Im Vertrag war vielmehr eindeutig und ausdrücklich bestimmt, daß die Nadelperforation zu erfolgen hatte. Anderes erfüllte nach den getroffenen Vereinbarungen den Vertragszweck nicht.

Wendet man aber die Regel der Unmöglichkeit, wozuder Senat neigen würde, nicht an, so ergibt sichim Ergebnis nichts anderes. Bei von Anfang an voll gültigem Vertrag ist, worauf das Landgericht in seinem Urteil zutreffend hinweist, von der Klägerin wirksam nach § 8 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit § 5 Nr. 4 VOB/B gekündigt worden. Denn die Klägerin war nach den im Tatbestand aufgeführten Umständen eindeutig mit ihrer Leistung in Verzug gekommen; nach erfolgloser Setzung einer Nachfrist war ihr wirksam insgesamt deshalb gekündigt worden.

Die Klägerin schuldete die Durchführung der Nadelperforation, worauf das Landgericht ebenfalls zutreffend hinweist, als zugesicherte Eigenschaft. Im Werkvertragsbereich, bei dem Schadenersatzansprüche anders als im Kaufrecht an ein Vertretenmüssen geknüpft sind (vgl. § 635 BGB, § 13 Nr. 7 VOB), ist eine vertragliche Eigenschaftszusicherung schon in jeder ernsthaften Erklärung, daß die Werksache bestimmte Eigenschaften besitzen werde, zu sehen (vgl. Nicklisch-Weick, Rdnr. 21, 22 zu § 13 VOB m.w.N.). Jedenfalls gilt dies für technische Spezifizierungen im Leistungsverzeichnis, auf die der Bauherr, wie vorliegend, erkennbar und verdeutlicht großen Wert legt und denen er eine hohe Bedeutung zumißt. - Im übrigen wäre die Durchführung des Nadelperforationsverfahrens auch dann Gegenstand der klägerischen Verpflichtung gewesen, wenn es sich nicht um eine Zusicherung, sondern nur um eine einfache Beschreibung der geschuldeten Leistung gehandelt hätte. Auch in diesem Falle wäre der Leistungsgehalt der klägerischen Pflicht entsprechend eindeutig beschrieben gewesen und hätte von ihr nicht einseitig abgeändert werden können.

Der Verpflichtung zur geschuldeten Leistung ist die Klägerin nicht fristgerecht nachgekommen, wie bereits die oben dargelegten Fristen aus dem Bauvertrag, die maßgeblich auch die Klägerin verpflichteten, zeigen. Die weiter vorgenommenen Fristsetzungen durch die Beklagte entsprachen den grundsätzlichen Verpflichtungen und Verabredungen und sind daher wirksam erfolgt.

Die Klägerin hat innerhalb der ihr gesetzten Fristen nicht geliefert, eine Lieferung und Leistung auch nicht in Aussicht gestellt. Sie hat der Beklagten die verlangte Angabe, wann denn nun geleistet werden solle, verweigert. Damit war eine hinreichende Fristsetzung im Sinne von § 5 Nr. 4 VOB/erfolgt. Die Klägerin vermißt insoweit zu Unrecht eine Fristsetzung im Sinne eines Lieferverlangens. Ein solches ist ihr gegenüber jedenfalls schon mit Schreiben vom 8.10.1992 erfolgt (Bl. 14 in B). Im übrigen reichten nach Auffassung des Senats ebenso wie des angefochtenen Urteils schon die Aufforderungen mitzuteilen, wann man leisten wolle, als hinreichende Lieferaufforderung aus. Eine andere Betrachtung wäre Förmelei.

Die Klägerin wäre durch die Versäumung der mehr‑fach mit großem Nachdruck und unter Androhung von Konsequenzen gesetzten Fristen nur dann nicht in Verzug geraten, wenn sie die Verzögerungen nicht zu vertreten gehabt hätte, was von ihr nachzuweisen gewesen wäre.

Hierfür trägt die Klägerin aber nicht einmal genug vor. Keinesfalls reicht ihr eigener Vortrag aus, Firma B. habe nicht leisten können oder jedenfalls aus Monopolgründen nicht leisten wollen. Der Schuldner, die Klägerin also, hat grundsätzlich für sein eigenes anfängliches Leistungsvermögen einzustehen (vgl. die Angaben bei Staudinger-Löwisch, Rdnr. 30 ff. zu § 306 BGB). Die Ausführungen, die das Landgericht insoweit unter Berufung auf § 279 BGB gemacht hat, hält der Senat für völlig zutreffend. Auf sie sei verwiesen. - Im übrigen ist festzustellen, daß der Vortrag der Klägerin selbst sogar ein Verschulden ihrerseits ergibt. Die Klägerin als Fachunternehmen wußte, wie der vorbereitende Schriftwechsel zeigt, daß die P, deren Verfahren maßgeblich und gefordert war, sich im Konkurs befand und das Verfahren unmittelbar gar nicht mehr allgemein ausgeübt wurde. Jedenfalls hätte sie diese Umstände als Fachfirma wissen müssen, wären sie ihr nicht ohnehin bekannt gewesen. Dann aber war es ihre Aufgabe, vor Eingehung entsprechender Verpflichtungen eindeutig abzuklären, ob sie denn eine derartige Leistung, die sie nicht mit eigenen Kräften durchführen konnte, bei Drittunternehmern abdecken konnte und somit zur fristgerechten Leistungserbringung in der Lage war. Besonders gilt dies, wenn auf dem Markt angeblich nur noch eine einzige einschlägig taugliche Maschine vorhanden war, somit der betreffende Anbieter ein Monopol besaß. Hier hätte die Klägerin sich ohne groben Sorgfaltsverstoß keinesfalls einfach darauf verlassen dürfen, sie werde die notwendigen Maßnahmen schon nach Auftragserhalt rechtzeitig bewerkstelligen können. Dies hatte sie vielmehr im Vorfeld vor entsprechender Verpflichtung abzuklären, zumal § 4 VOB/B dem Werkunternehmer auch ganz erhebliche Überprüfungspflichten für die Vorgaben des Auftraggebers auferlegt. Nach eigener Darstellung der Klägerin (vgl. Bl. 4 GA) hat sie aber erst nach Vertragsschluß und nach Scheitern des Versuches, den Bauherren zu einer anderen Vorbehandlungsweise zu bewegen, mit Firma B. näheren Kontakt aufgenommen. Dies war eindeutig zu spät und eine schuldhafte Herbeiführung des eigenen Unvermögens zu fristgerechter Leistung.

Es kann auch offenbleiben, ob Firma B. etwa wegen einer Monopolstellung gegen Verpflichtungen aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen gehandelt hat. Eine solche Verhaltensweise eines Monopolisten hätte die Klägerin als ungemein naheliegend voraussehen können und hätte dadurch nicht überrascht werden dürfen. Ihre entsprechende Behauptung mildert daher ihren Pflichtverstoß nicht, verstärkt ihn vielmehr. Sie mag gegen Firma B. wegen des behaupteten Monopolverstoßes Ansprüche erheben. Ihre Pflichten gegenüber der Beklagten blieben hiervon aber unberührt, da die Klägerin Derartiges leicht hätte vorhersehen und vor Verpflichtungsübernahme auch hätte klären können.

Die Klägerin kann auch nicht fordern, es habe die Beklagte nur eine Teilkündigung aussprechen dürfen. Da nach eigenem Vortrag der Klägerin gerade die Durchführung der Nadelperforation der leistungsmäßig äußerst schwierig abzudeckende Teil war, konnte es der Beklagten keinesfalls zugemutet werden, die Klägerin insoweit aus ihren Verpflichtungen zu lösen und sich dann auf die Suche nach einem anderen Unternehmer zu begeben, der bereit gewesen wäre, für diesen Teil des Auftrags Verpflichtungen einzugehen und das Notwendige zu beschaffen. Wollte die Beklagte sich nicht zum hilflosen Spielball in Frage kommender Unternehmen machen, mußte sie gerade die Möglichkeit wählen, den entsprechenden Auftrag insgesamt zu kündigen, um auf diese Weise die Chance zu gewinnen, auf dem Markt durch die dann vorhandene Attraktivität ihrer Nachfrage interessierte und verhandlungsbereite Angebotspartner zu finden. Gegen eine Teilkündigung sprechen im übrigen auch die vom Landgericht aufgezeigten Bedenken im Hinblick auf den von der Klägerin unstreitig geltend gemachten Urheberschutz.

Die von der Beklagten geltend gemachten Bedenkendes Umweltamtes gegen die Menge des für die Tränkung vorgesehenen Holzschutzmittels bleiben ohne Belang. Die Frage, wie stark getränkt werden sollte, war ein der Nadelperforation nachfolgender späterer Arbeitsabschnitt. Im übrigen hatte allein der Bauherr hierüber maßgeblich zu entscheiden. Den Verzug der Klägerin mit der Durchführung der Nadelperforation berührte dies nicht.

Ob der Nachfolgeunternehmer mit ordentlicher Stichtiefe vorbehandelt hat, berührt das Verhältnis zwischen den Parteien nicht. .

Da die Klägerin für die Beklagte noch keine Leistungen, auch noch keine Teilleistungen erbracht hatte, sondern nach ihren eigenen Angaben allenfalls bei sich interne Leistungsvorbereitungen in Form der Herstellung von Werkstückteilen erfolgt waren, steht der Klägerin auch kein teilweiser Werklohn zu (vgl. Nicklisch-Weik, Rdnr. 35 zu §§ 8, 9 VOB). Die bei der Klägerin nach ihren Angaben vorbereiteten Teile hat die Beklagte nicht beansprucht, so daß auch eine Leistungsverpflichtung über § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B entfällt.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 07.01.1994 enthält kein neues Vorbringen, das eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung rechtfertigen könnte.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert der Berufung und Beschwer der Klägerin: 63.237,40 DM.

Beschwer der Beklagten: 0,- DM.