Oberlandesgericht Köln, 19 U 275/93

Tatbestand

Die Klägerin ist auf dem Gebiet der Tank- und Anlagentechnik tätig und macht Restwerklohnansprüche aus der Lieferung und Montage einer kompletten Tankstelle und eines Heizöl-/Diesel-Tanklagers auf dem Betriebsgelände des Beklagten in B. geltend, der dort einen Mineralölhandel von größerem Umfang betreibt.

Der Beklagte erteilte der Klägerin am 20.3.1990 den Auftrag zur Ausführung von Tanktechnikarbeiten. Zum Leistungsumfang gehörte unter anderem eine Heizöl/Diesel-Tankanlage, die aus zwei unterirdischen, durch eine abschaltbare Heberung miteinander verbundene Tanks von 60.000 Liter bzw. 80.000 Liter Fassungsvermögen, einem Entlüftungsrohr und einer Befüllstation besteht. Die Befüllstation besitzt eine eigene Pumpe, mittels derer die Flüssigkeit in den 80.000 Litertank geleitet wird. An der Befüllstation befindet sich ein von der Klägerin montierter elektronischen Füllstandsanzeiger, der bei einem Befüllungsgrad von 90 Prozent die Pumpe abschalten und optische und akustische Warnsignale auslösen soll. Ferner sind an der Befüllstation und im etwa 20 Meter entfernten Büro Notausschalter vorhanden. Jeder Tank ist mit einem Peilstab versehen. Der - kleinere - 60.000 Litertank besitzt einen Genzwertgeber und kann unabhängig von der Befüllstation vom Tankwagen aus gesondert befüllt werden.

Nachdem die Tankanlage im August 1990 fertiggestellt worden war, wurde sie vom Beklagten in Betrieb genommen und vom TÜV A. am 12.9.1990 - ohne Überprüfung der Justierung der elektronisthen Füllstandsanzeige - abgenommen.

Am 28.9.1990 kam es gegen 1.30 Uhr zu einem Ölunfall. Bei der Befüllung der Tanks durch den Sohn des Beklagten, der 30.000 Liter in die Tanks verbringen wollte und den Inhalt der Tanks nicht mittels der Peilstäbe kontrolliert hatte, traten etwa 2.000 bis 3.000 Liter Heizöl aus dem Entlüftungsrohr der Tankanlage aus, wobei ein Teil hiervon ins Erdreich eindrang. Der Sohn des Beklagten befand sich zu diesem Zeitpunkt seit etwa drei Minuten im Büro, um dort Abholscheine zu holen, und bestätigte nach Entdeckung des Ölaustritts sofort den Notaus-Schalter. Der elektronische Füllstandsanzeiger gab nach dem Schadenseintritt einen Befüllungsgrad von 68 Prozent an, die Messung mit dem Peilstab ergab eine Füllhöhe von 93,8 Prozent. Aufgrund des Ölunfalles mußten 362,65 Tonnen kontaminiertes Erdreich abgetragen werden. Wegen der Erdreichverunreinigungen erließ der Oberkreisdirektor des Kreises A. am l0.l0.1990 gegen den Beklagten eine Ordnungsverfügung. Gemäß Bescheid des Oberkreisdirektors des Kreises A. vom 2.6.1993 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 3o.9.1993 wurden gegen den Beklagten wegen der Beseitigung des ölverunreinigten Erdreiches Gebührenzahlungen in Höhe von 160.180,05 DM festgesetzt, gegen den der Beklagte vor dem Verwaltungsgericht A. Klage erhoben hat, über die noch nicht entschieden ist.

Unter dem 8.l0.1990 hatte die Klägerin für die Lieferung und Montage der Tankstelle eine Schlußrechnung erteilt, von der unter Anrechnung von Vorauszahlungen in Höhe von 132.000,- DM und anderer Abzüge zum Zeitpunkt dere Rechnungsstellung noch 57.994,36 DM offenstanden. Auf diesen Betrag sowie auf drei weitere Rechnungen vom 18.2.1991, welche die Lieferung und Montage des Heizöl-/Diesel-Tanklagers mit insgesamt 127.676,78 DM und die Arbeiten zur Behebung des Überfüllungsschadens in Höhe von 6.891,02 DM zum Gegenstanden haben, leistete der Beklagte am 24.1.1992 weitere Zahlungen in Höhe von 83.294,72 DM.

Der Beklagte hat gegen die Werklohnansprüche der Klägerin die Aufrechnung in Höhe von 88.580,23 DM mit ihm entstandenen Schadensersatzansprüchen aus dem Überfüllungsschaden vom 20.9.1990 erklärt.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe den Füllstandsanzeiger am 9.8.1990 richtig justiert. Mit Nichtwissen hat sie bestritten, daß der Sohn des Beklagten vor Beginn des Einfüllvorganges den Tankinhalt anhand der Füllstandsanzeige überprüft habe. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Ölunfall sei allein darauf zurückzuführen, daß der Sohn des Beklagten das Peilen mittels des Peilstabes unterlassen und sich von der Befüllstation entfernt habe.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 109.267,44 DM nebst 5 % Zinsen von 57.934,36 DM vom 9.10.1990 bis 18.2.1991, 5 % Zinsen aus 192.562,16 DM vom 19.2. bis 21.11.1991, 11,5 % Zinsen aus 192.562,16 DM vom 22.11.1991 bis 23.1.1992,

11,5 % Zinsen aus 109.267,44 DM vom 24. bis 31.1.1992 und 12 % Zinsen aus 109.267,44 DM ab dem1.2.1992 zu zahlen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Er hat vorgetragen, sein Sohn habe vor der Befüllung den Tankinhalt anhand der elektronischen Füllstandsanzeige kontrolliert, die einen Befüllungsgrad von 60 % angegeben habe. Zu dem Zeitpunkt, in dem sein Sohn das Büro aufgesucht habe, sei die Füllmenge mit 65 % angezeigt gewesen. Der Füllstandsanzeiger sei nach der Justierung von der Klägerin verplombt worden. Nach dem Ölunfall sei der Anzeiger von der Klägerin ausgetauscht worden. Ein weiterer Fehler der von der Klägerin gelieferten Anlage habe darin bestanden, daß die Sicherungskette zwischen Tank und Befüllstation nur mit einer elektrischen Sicherung ausgestattet gewesen sei, so daß infolge des Durchbrennens weder die Pumpe automatisch abgeschaltet noch optische und akustische Warnsignale ausgelöst worden seien.

Der Beklagte hat behauptet, ihm sei durch den Ölunfall der im Schriftsatz vom 11.5.1992 im einzelnen näher dargelegte Gesamtschaden in Höhe von 88.580,23 DM entstanden. Desweiteren hat er die Auffassung vertreten, die Rechnung der Klägerin für Arbeiten zur Behebung des Überfüllungsschadens in Höhe von 6.821,02 DM sei nicht berechtigt. Hinsichtlich der unstreitigen Vorauszahlungen in Höhe von 132.000,- DM stehe ihm zudem der vereinbarte Skontobetrag von 3 % zu.

Das Landgericht hät über die Funktionsweise der Tankanlage durch Einholung von schriftlichen Sachverständigengutachten Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Stellungnahmen des Sachverständigen Dipl.-Ing. S. vom 20.1., 9.4. und 20.8.1993 Bezug genommen.

Sodann hat das Landgericht durch das angefochtene Urteil, auf das ebenfalls in vollem Umfang Bezug genommwen wird, den Beklagten zur Zahlung von 18.085,07 DM nebst Zinsen verurteilt. Es hat hierzu ausgeführt, daß dem Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 102.376,42 DM aufrechenbare Schadensersatzansprüche des Beklagten in Höhe von 84.291,35 DM aus dem Ölunfall zustünden.

Gegen dieses, ihr am 9.11.1993 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 9.12.1993 Berufung eingelegt und hat diese nach Fristverlängerung bis zum 10.2.1994 an diesem Tage begründet.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie macht geltend, ein Beweis des ersten Anscheins könne hier nicht eingreifen, da mehrere mögliche Schadensursachen in Betracht kämen. So sei denkbar, daß der Sohn des Beklagten aufgrund eigener, vom Meßgerät unabhängiger, aber falsche Vorstellungen den Tank für leerer gehalten habe als er es gewesen sei. Es komme auch in Betracht, daß kurz zuvor ein weiteres Betriebsmitglied den Tank ohne Kenntnis des Sohnes des Beklagten gefüllt habe und der Sohn des Beklagten eine Beobachtung der Instrumente unterlassen habe. Weil die Justierung nicht verplombt worden sei, sei möglicherweise das Meßwerk auch nachträglichen manipulativen Eingriffen ausgesetzt gewesen. Auch habe das Landgericht den von ihr angebotenen Entlastungsbeweis für die ordnungsgemäße Justierung der Meßanlage nicht ausgeschöpft. Ein Fehler in der Justierung des Füllstandsanzeigers hätte, wenn er überhaupt vorgelegen hätte, vorher bei jedem Füllstand bemerkt werden müssen. Solche Meßfehler seien dem Beklagten jedoch nie aufgefallen. Außerdem habe der TÜV die Gesamtanlage begutachtet und keine Fehler festgestellt. Im übrigen treffe den Beklagten bzw. sein Sohn die Verantwortung für den Ölunfall, weil sie schuldhaft alle vorgeschriebenen Sicherheitsmaßnahmen außer acht gelassen hätten. Der Sohn des Beklagten habe einen Tankwagen entleeren wollen, für den offensichtlich keine Lagerkapazität mehr bestanden habe. Vorzuwerfen sei ihm auch, daß er auf eine manuelle Peilung verzichtet habe, daß er den Grenzwertgeber nicht angeschlossen habe, daß er während des Befüllvorganges nicht am Fahrzeug bzw. am Befüllort geblieben sei, und daß er schließlich den Notaus-Schalter erst nach geraumer Zeit bestätigt habe. Vor dem Befüllen eines Öltankes müsse sich der Tankwagenfahrer ein eigenes Bild vom Füllstand der Anlage machen. Hierzu hätte der Sohn des Beklagten zunächst den Füllstand geistig rekapitulieren müssen; auch anhand der Geschäftspapiere lasse sich ersehen, wie hoch die Lagerbestände und wie voll die einzelnen Tanks seien. Ein weiteres Versäumnis stelle es dar, daß der Sohn des Beklagten die Messung des Ölstandes anhand des Peilstabes unterlassen habe: Der Ölunfall sei auch darauf zurückzuführen, daß der Sohn des Beklagten den Grenzwertgeber, der am zweiten Tank angeschlossen sei, nicht benutzt habe. Der Ölbefüller sei zudem zu ständiger Aufsicht über den Befüllvorgang verpflichtet, welcher der Sohn des Beklagten nicht nachgekommen sei.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten nach ihrem im ersten Rechtszug gestellten Klageantrag zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der - unselbständigen - Anschlußberufung beantragt der Beklagte,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Ur teils die Klage insoweit abzuweisen, als der Beklagte dazu verurteilt wurde, an die Klägerin mehr als 14.785,07 DM nebst 6 % Zinsen vom 9.10.1990 bis 30.11.1991, 11,5 % Zinsen vom 1.12.1991 bis zum 23.1.1992 und 11,75 % Zinsen ab dem 24.1.1992 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt ferner im Wege der Widerklage,

die Klägerin zu verurteilen, ihn von der Forderung des Oberkreisdirektors des Kreises A. gemäß dem Bescheid vom 2.6.1993 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30.9.1993 ‑ 70.2/2 - auf Gebührenzahlung in Höhe von 160.180,05 DM nebst etwaiger Säumniszuschläge freizustellen.

Der Beklagte macht geltend, sein Sohn habe sich bei der Befüllung allein an der auch nur zu diesem Zweck installierte Füllstandsanzeige orientiert. Er habe sich keine nach den neuesten Regeln der Technikkonstruierte Füllstandsanzeige mit großem technischen und finanziellem Aufwand einbauen lassen, wenn er diese selbst außer über die Besichtigung de Skalas der Füllstandsanzeige ständig auf ihre Funktionsfähigkeit hin überprüfen müsse. Auch eine Ermittlung des Tankinhaltes durch eine Gegenüberstellung der in den Tank eingelassenen und der aus ihm abgezogenen Menge sei für einen Betrieb der hier in Rede stehenden Größenordnung, der allein in der Woche vor dem Schadenstag etwa 250 Kunden bedient habe, lebensfremd und schlechterdings auch nicht machbar. Es habe auch keinen Anlaß gesehen, der Füllstandsanzeige zu mißtrauen, da sie erst wenige Wochen zuvor installiert und seitens der Klägerin als die modernste Überfüllsicherung nach dem letzten Stand der Technik angepriesen worden sei. Bei den Füllvorgängen seien Veränderungen des Füllstandes jeweils angezeigt worden, so daß er auch unter diesem Blickwinkel kein Mißtrauen zu hegen brauchte. Bei herkömmlichen Tankanlagen sei es sicherlich für den Befüller unverzichtbar, die Messung des Ölstandes anhand des Peilstabes vorzunehmen. Diese Peilung habe hier gerade ersetzt werden sollen durch die elektronische Füllstandsanzeige, so daß bei der Anlage nicht noch zusätzlich eine Peilung gefordert werden könne. Wenn er jeweils noch eine manuelle Peilung des Ölstandes hätte durchführen müssen, hätte er sich das teure Meßinstrument sparen können.

Was seine Anschlußßberufung angehe, so so sei die Forderung der Klägerin um den Skontobetrag von 3 Prozent von ll0.000,- DM, mithin um 3.300,- DM zu vermindern, da die Zahlungen der Akonto-Anforderungen innerhalb von 14 Tagen nach Rechnungserhalt erfolgt seien. So datiere die zweite Akonto-Anforderung vom 17.7.1990, die zugehörige Abschlagszahlung über ll0.000,- DM sei am 27.7.1990 erfolgt.

Schließlich könne er von der Klägerin Freistellung von der Forderung aus dem Gebührenbescheid des Oberkreisdirektors des Kreises A. vom 2.6.1993 verlangen, wonach er für die Beseitigung des verunreinigten Erdreiches Gebühren über 160.180,05 DM leisten müsse. Die Erhebung der Widerklage sei zumindest aus prozeßwirtschaftlichen Gründen sachdienlich.

Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Anschlußberufung des Beklagten einschließlich der erhobenen Widerklage.

Sie meint, der neue, im Wege der Widerklage erhobene Freistellungsantrag sei nicht zulässig. Die Klägerin beruft sich ferner auf die Einrede der Verjährung und erhebt den Einwand der Verwirkung.

Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die - zulässige - Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Hingegen hat die - unselbständige, gemäß den §§ 521, 522 a Abs. 2 zweite Alternative ZPO gleichfalls zulässige - Anschlußberufung des Beklagten einschließlich der erhobenen Widerklage in vollem Umfang Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht dem Beklagten gegen die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz des ihm im Zusammenhang mit der Überfüllung des Tanklagers am 28.9.1990 entstandenen Schadens aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung des zwischen den Parteien über die Lieferung und Montage der verschiedenen Tanksysteme zustande gekommenen Werkvertrages zuerkannt, da ein von der Klägerin zu vertretender Fehler der gelieferten Tankanlage den Ölaustritt verursacht hat.

Nach gefestigter Rechtsprechung (vgl. zuletzt BGH VersR 1994, 569 f.) kommt ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung wegen schuldhafter Schlechtlieferung oder -herstellung in Betracht, wenn die Pflichtverletzung des Werkunternehmers in der Lieferung oder Herstellung einer mangelhaften Werkleistung liegt und ihn hieran ein Verschulden trifft. Weitere Voraussetzung ist allerdings, daß der Schaden des Bestellers sich nicht auf den Erhalt der mangelhaften Werkleistung beschränkt - insoweit ist er auf die Gewährleistungsvorschriften der §§ 633 ff. BGB zu verweisen -, sondern an anderen Rechtsgütern oder an seinem Vermögen eintritt (sogenannter Mangelfolgeschaden; gl. BGHZ 77, 215, 217; l0l, 337, 339). Solche Mangelfolgeschäden macht der Beklagte hier im Wege der Aufrechnung gegen die restliche Werklohnforderung der Klägerin geltend, da jene wegen der dem Beklagten entstandenen Schäden im Zusammenhang mit der Beseitigung des ölverseuchten Erdreiches und anderer Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Ölunfall in Anspruch genommen wird. Diese Vermögensschäden sind im Rahmen der positiven Vertragsverletzung ersatzfähig.

Bereits aufgrund des unstreitigen Sachverhaltes und dem Umstand des Unfalles allein ergibt sich, daß der von der Klägerin eingebaute elektronische Füllstandsanzeiger an der Befüllstation, der bei einem Befüllgrad der Tanks von 90 Prozent die Pumpe der Befüllstation abschalten sowie optische und akustische Warnsignale auslösen soll, zur Zeit des Unfalles nicht ordnungsgemäß funktioniert hat. Der Umstand, daß das Öl aus dem Belüftungsrohr heraussprudelte und die eigene Pumpe der Befüllstation durch den elektronischen Füllstandsanzeiger nicht abgeschaltet wurde, obwohl deren Aufgabe und Zweck in erster Linie darin bestand, bei einer Füllhöhe von 90 Prozent ein Abschalten der Pumpe und die Abgabe von optischen und akustischen Warnsignalen zu bewirken, belegt in eindeutiger Weise den Ausfall dieser Wirkung; denn ansonsten hätte es nicht zu einem Überlaufen der Tanks kommen können. Dies kann auch von der Klägerin ernsthaft nicht in Zweifel gezogen werden. Es ist hier gerade der Schaden eingetreten, der bei einer ordnungsgemäßen Funktion der elektronischen Füllstandsanzeige hätte verhindert werden sollen.

Daß der Ausfall dieser Wirkung ihre Ursache in der elektronischen Füllstandsanzeige hat, wird ferner durch den Umstand belegt, daß die Füllstandsanzeige nach dem Schadensfall unstreitig einen Befüllungsgrad von 68 Prozent auswies, obwohl dieser - wie mittels manueller Peilung festgestellt wurde - tatsächlich noch 93,8 Prozent betrug.

Die falsche Angabe der Füllstandsanzeige ist auf eine objektive Pflichtwidrigkeit der Klägerin als Werkunternehmerin zurückzuführen. Hierfür spricht der Beweis des_. ersten Anscheins. Da zwischen dem Einbau und der Justierung der Füllstandsanzeige seitens der Klägerin am 9.8.1990 und dem Eintritt des Schadens am 28.9.1990 nicht einmal zwei Monate lagen, ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, daß die Füllstandsanzeige entweder von den Mitarbeitern der Klägerin von vornherein falsch eingestellt (justiert) worden war oder aufgrund eines in der nur kurzen Folgezeit aufgetretenen - der Klägerin daher als objektive Pflichtwidrigkeit anzulastenden - Fehlers nicht den tatsächlichen Tankinhalt wiedergab. Wenn die elektronische Füllstandsanzeige bereits nach so kurzer Zeit nach ihrem Einbau und Justierung versagt, so weist dies nach der Lebenserfahrung darauf hin, daß die Anzeige entweder von vornherein falsch eingestellt oder in objektiv-pflichtwidriger Weise ein Anzeigegerät eingebaut worden ist, das fehlerhaft war oder sogleich versagen mußte. Denn hier ist sogleich der Schaden eingetreten, den das Gerät gerade vermeiden sollte. Der Mangel des Gerätes als solcher stellt in diesem Fall eine Vertragsverletzung dar. Der Beweis der objektiven Pflichtwidrigkeit ist hier mithin durch das mangelhafte Ergebnis der Werkleistung erbracht (vgl. BGHZ 28, 251, 253; BGH BauR 1985, 705; OLG Hamm NJW-RR 1989, 468; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 635 Rdnr. 13), die den hier eingetretenen Schaden mit Rücksicht auf die Funktion und den Zweck der geschuldeten elektronischen Füllstandsanzeige gerade hätte vermeiden sollen. Zwar kann beim Werkvertrag nicht in jedem Fall von dem Vorliegen eines Mangels auf die objektive Pflichtverletzung geschlossen werden, eine derartige Schlußfolgerung kann hier jedoch nach der Lebenserfahrung mit Rücksicht auf den kurzen Zeitraum zwischen Einbau und Justierung der Füllstandsanzeige und deren Versagen gezogen werden.

Demgegenüber hat die Klägerin die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufes oder einer anderen Ursache für die objektiv vorliegenden falschen Angaben der Füllstandsanzeige weder substantiiert dargetan noch gar bewiesen. Erst dann, wenn eine derartige ernsthafte Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufes substantiiert dargetan und auch die Tatsachen, aus denen die Abweichungen vom gewöhnlichen Gang hergeleitet werden sollen, bewiesen worden wäre, hätte nun seinerseits der Beklagte vollen Beweis erbringen müssen (vgl. nur statt vieler Baumbach-Hartmann, ZPO, 53. Aufl., Anhang 3 B a zu § 286).

Die Klägerin hat die von ihr insoweit zunächst im ersten Rechtszug aufgestellte Behauptung der Manipulation nicht mehr aufrechterhalten und bereits in der mündlichen Verhandlung vom 24.9.1993 vor dem Landgericht

eingeräumt, nicht behaupten und belegen zu können, daß die Justierung vor oder sogar nach dem Unfall verstellt worden sei und der Beklagte für diese Manipulation die Verantwortung zu tragen habe. Unabhängig davon, daß eine derartige Behauptung auf reiner Vermutung beruht, ohne daß hierfür konkrete Anhaltspunkte gegeben sind, hat die Klägerin nicht konkret darlegen können, welches Interesse der Beklagte daran gehabt haben soll, die Justierung der von ihm angeschafften Tankanlage so zu verändern, daß die Füllstandsanzeige einen etwa 25 Prozentpunkte niedrigeren Wert angab, zumal der Beklagte wußte, daß von der genauen Messung der elektronischen Füllstandsanzeige das Eingreifen sämtlicher Sicherungssysteme der Anlage abhängig war.

Auch soweit die Klägerin nunmehr erneut in der Berufungsbegründung geltend macht, das Meßwerk sei "möglicherweise" auch "nachträglichen manipulativen Eingriffen ausgesetzt" gewesen, weil die Justierung - wie sie behauptet - nicht verplombt gewesen sei, ist dies ebenfalls ersichtlich eine bloße Vermutung, die durch keinerlei Anhaltspunkte unterlegt wird.

Nicht erheblich ist auch das weitere Vorbringen der Klägerin in der Berufungsbegründung, es kämen noch andere schadensverursachende Sorgfaltsverstöße des Sohnes des Beklagten als Befüller der Anlage in Betracht, ein Beweis des ersten Anscheines scheide daher aus. Denn selbst wenn man an dieser Stelle zugunsten der Klägerin die von ihr vorgetragenen Sorgfaltsverstöße des Befüllers der Anlage unterstellt - tatsächlich sind diese nicht einmal gegeben, wie noch unten auszuführen sein wird -, so ändert dies nichts daran, daß mit dem Versagen der von der Klägerin gelieferten, installierten und justierten elektronischen Füllstandsanzeige, die - wie nach dem Unfall festgestellt wurde - einen um etwa 25 Prozent niedrigeren Füllstand anzeigte, eine einwandfrei erklärbare Ursache für den Ölunfall feststeht.

Zu Recht ist schließlich das Landgericht dem pauschalen Vorbringen der Klägerin, sie habe die Meßanlage ordnungsgemäß justiert, und dem Beweisantritt hierzu durch Vernehmung des betreffenden Monteurs nicht nachgegangen. Das Vorbringen der Klägerin hierzu ist bereits zu wenig substantiiert. Das allgemeine Vorbringen, es sei "ordnungsgemäß" justiert worden, ist zu pauschal; der Beweisantritt ein unzulässiger Ausforschungsbeweis. Daß die ordnungsgemäße Funktion des Meßgerätes nach dessen Justierung überprüft worden ist, macht die Klägerin selbst nicht geltend; erst eine derartige Überprüfung hätte indes in zuverlässiger Weise Auskunft darüber geben können, ob die Justierung ordnungsgemäß vorgenommen worden ist. Unabhängig hiervon bleibt auch bei an sich ordnungsgemäßer Installation die Möglichkeit des anschließenden Defekts. Die Verantwortlichkeit auch hierfür nach dem Beweis des ersten Anscheins hat die Klägerin nicht auszuräumen vermocht, da ein solcher Mangel dem Gefahrenbereich der Klägerin als Werkunternehmerin zuzuordnen ist.

Die Klägerin kann auch aus der erfolgten TÜV-Abnahme der Anlage nicht zuverlässig herleiten, daß diese ordnungsgemäß funktioniert hat. Die TÜV-Abnahme bedeutet insoweit nämlich nur, daß bei der amtlichen Prüfung keine Mängel festgestellt worden sind; eine Zusicherung, daß Mängel nicht vorhanden sind, liegt hierin nicht (vgl. BGH NJW 1988, 1378, 1379). Es kommt im übrigen hinzu, daß auch bei technischen Prüfungen durch hierzu berufene amtliche anerkannte Sachverständige Fehleinschätzungen, Irrtümer und andere Fehlerquellen nicht auszuschließen sind. Deshalb kann aus einer TÜV-Abnahme nicht auf eine in jeder Richtung fehlerfreie Ausführung der Werkleistungen geschlossen werden (vgl. zur TÜV-Abnahme bei Kraftfahrzeugen OLG Hamm NJW 1980, 2200).

Soweit die Klägerin anführt, die Anlage sei schon vier Wochen vor dem Ölunfall störungsfrei gelaufen und ein Fehler in der Justierung hätte, wenn er denn überhaupt vorgelegen habe, bei jedem Füllstand bemerkt werden müssen, solche Meßfehler seien jedoch dem Beklagten niemals aufgefallen, so läßt sich hieraus nichts zu Gunsten der Klägerin herleiten. Wenn sich hieraus überhaupt etwas in irgendeiner Richtung herleiten läßt, dann doch nur zur Entlastung des Beklagten. Wären diesem oder seinen Mitarbeitern nämlich Meßfehler aufgefallen, dann wäre ihm der Vorwurf eines Sorgfaltsverstoßes zu machen, wenn er sich gleichwohl ohne weitere Nachprüfung auf die Richtigkeit der Meßangabe des Füllstandsanzeigers verlassen hätte. Die Klägerin behauptet indes - wie unten in anderem Zusammenhang auch noch auszuführen ist - selbst nicht, daß dem Beklagten bereits vorher ein Meßfehler aufgefallen ist.

Für diese möglichen Ursachen - Falschjustierung bzw. Defekt des Füllstandsanzeigers - hat die Klägerin als Werkunternehmerin mithin einzustehen. Sie handelte auch schuldhaft. In entsprechender Anwendung des § 282 BGB trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast, daß sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. hierzu zuletzt BGH VersR 1994, 569, 570). Den ihr hiernach obliegenden Beweis des Nichtverschuldens hat die Klägerin nicht zu führen vermocht.

Den aus dem Ölunfall sich ergebenden Schaden kann der Beklagte von der Klägerin in voller Höhe ersetzt verlangen, denn bei der Entstehung des Schadens hat kein dem Beklagten gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB zurechenbares Verschulden seines Sohnes bei der Befüllung des Tankes mitgewirkt.

In Anlehnung an die Rechtsprechung, die zu den Verkehrssicherungspflichten von Ölanlieferern an private Besteller entwickelt worden ist (vgl. BGH NJW 1983, 11o8, 1109; BGH NJW 1982, 1049; OLG Köln NJW-RR 1990, 927 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 1178, 1179; Giese, WHG, 6. Aufl., § 19 k Rdnr. 4 und 6) sind allerdings auch an die Sorgfaltspflichten der einen eigenen Öltank befüllenden Personen strenge Anforderungen zu stellen, weil es durch Auslaufen größerer Ölmengen zu schweren (Umwelt-)Schäden kommen kann und es Sache des Befüllers ist, als Fachmann alle zumutbaren Vorsichtsmaßnahmen zu ergreifen, um solche Schäden zu vermeiden. Diese strengen Maßstäbe, die zwar in erster Linie in Fällen eines Ölunfalles beim Befüllen eines Heizöltanks bei einem privaten Besteller entwickelt worden sind, weil der Öllieferant als Fachmann die Gefahren des Betankens von Heinzölanlagen kennt und sie in aller Regel besser beherrschen kann als der Besteller, gelten mit Rücksicht auf die großen Gefahren, die mit einer Überfüllung des Tanks verbunden sind, auch für die Sorgfaltspflichten der einen eigenen Öltank befüllenden Personen. Auch diese haben alle zumutbaren Vorsichtsmaßnahmen zu ergreifen, um solche Schäden zu vermeiden. Dem trägt auch die Vorschrift des § 19 k WHG Rechnung, die ausdrücklich bestimmt, daß, wer eine Anlage zum Lagern wassergefährdender Stoffe befüllt, diesen Vorgang "zu überwachen und sich vor Beginn der Arbeiten vom ordnungsgemäßen Zustand der dafür erforderlichen Sicherheitseinrichtungen zu überzeugen" hat. Ein Verstoß gegen diese ihm obliegenden strengen Sorgfaltspflichten ist dem Sohn des Beklagten beim Befüllen der Tankanlage am 28.9.1990 indes nicht anzulasten.

Zwar hat sich der Fahrer, der das Öl anliefert und einfüllt, zunächst zu vergewissern, ob die vorhandenen Tanks ungefähr die in Aussicht genommene Menge Öl fassen können (so BGH NJW 1983, 11108, 1109; BGH NJW 1982, 1049, unter Aufgabe der geringeren Anforderungen, die insoweit noch vom BGH NJW 1978, 1576, gestellt worden waren). Es kann dahingestellt bleiben, ob der Sohn des Beklagten dies hier getan hat, wie der Beklagte behauptet, indem er vor Beginn des Einfüllvorganges, den er über die Befüllstation vornahm, welche eine eigene -vom Tankwagen unabhängige - Pumpe hat, die durch den elektronischen Füllstandsanzeiger überwacht wird, den Tankinhalt anhand der Füllstandanzeige kontrolliert hatte und hierbei eine Befüllung von 63 Prozent festgestellt hatte, so daß das Fassungsvermögen der insgesamt 140.000 Liter umfassenden Anlage für die einzufüllenden 30.000 Liter in jedem Falle ausreichen mußte, wie der Beklagte meint. Denn selbst wenn der Sohn des Beklagten sich vor dem Einfüllgang nicht anhand des Füllstandsanzeigers von dem Tankinhalt überzeugt haben sollte, dann wäre sein Versäumnis für den Schadenseintritt nicht ursächlich geworden, wie sich bereits allein daraus ergibt, daß die Füllstandsanzeige nach dem Unfall einen Befüllungsgrad von lediglich 68 Prozent anzeigte.

Einen Verstoß gegen die ihm obliegende Sorgfaltspflichten hat der Sohn des Beklagten entgegen der Ansicht der Klägerin nicht dadurch begangen, daß er vor der Befüllung der Tankanlage nicht mittels der vorhandenen Peilstäbe den Tankinhalt manuell ermittelte. Soweit angesichts der großen Gefahren, die mit dem Austritt von Öl aus der Anlage verbunden sind, vom Personal mit Recht gefordert wird, sich vor der Befüllung ein eigenes Bild über den Füllstand der Tanks zu machen (vgl. OLG Köln NJW-RR 1990, 927, 928; Giese, WHG, 6. Aufl., § 19 k Rdnr. 6), so kann hieraus nicht die zusätzliche Pflicht des Sohnes des Beklagten hergeleitet werden, neben der von ihm vorgenommenen -Sichtkontrolle des elektronischen Füllstandsanzeigers noch eine zusätzliche manuelle Peilung vorzunehmen. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine manuelle Peilung deswegen nahezu unzumutbar ist, weil die Oberkante der unterirdischen Tanks etwa 1,50 Meter unterhalb der Erdoberfläche liegt und der Schacht, in den man einsteigen müßte, mit einer schweren Stahlplatte bedeckt ist, die ohne Hilfswerkzeuge nicht entfernt werden kann, wie der Beklagte geltend gemacht hat (Blatt 375 und 376 d.A.). Denn auch wenn die Durchführung eine manuellen Peilung weniger mühsam sein sollte, so gehörte deren Vornahme angesichts der gerade installierten modernen Sicherung der Tankanlage durch den elektronischen Füllstandsanzeiger nicht zu den unabdingbaren Obliegenheiten des Sohnes des Beklagten. Im Zusammenhang mit dem Sicherungsinstrument "Grenzwertgeber", der am Tankwagen den Befüllvorgang der dort befindlichen Pumpe beim Erreichen eines Grenzwertes abbricht, hat der BGH zwar seinen ursprünglichen Standpunkt, diese technische Sicherheit mache ein Peilen gänzlich entbehrlich (BGH NJW 1978, 1576) aufgrund zwischenzeitlich bekannt gewordener Störungen dieser Abschaltautomatik durch Verschleißerscheinungen und technische Fehler dahingehend präzisiert, daß eine vorherige Überprüfung der Tankkapazität aber dann erforderlich sei, wenn die konkret eingesetzte Überfüllsicherung in - nicht nur sehr seltenen Fällen versagen kann (BGH NJW 1982, 1049: l050; OLG Köln NJW-RR 1990, 927, 928; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 1178, 1179). Nach den Feststellungen des Sachverständigen S. in seinem Gutachten vom 20.8.1993 (Blatt 408 f. d.A.) übernimmt bei der von der Klägerin gelieferten Tankanlage die elektronische Füllstandsanzeige, die bei Erreichen einer Tankfüllung von 90 Prozent die Pumpe der Befüllstation abschaltet, anstelle des üblicherweise verwendeten Grenzwertgebers die Sicherung vor Überfüllungsschäden, ohne daß es eines Anschlusses des Grenzwertgebers bedarf, der auch an dem größeren 80.000 Liter Tank nicht vorhanden ist. Darauf, daß, diese moderne Technik versagen kann, beruft sich die Klägerin selbst nicht; sie weist vielmehr gerade im Gegenteil darauf, daß die verwendete Abschaltautomatik dem technisch möglichen und gesetzlich vorgeschriebenen Sicherheitsstandard entspricht. Da die Füllstandsanzeige zudem noch nicht einmal zwei Monate vor dem Schadensereignis eingestellt worden war und es auch keine Unregelmäßigkeiten hinsichtlich des Meßvorganges gegeben hatte, bestand für den Sohn des Beklagten auch aus Zumutbarkeitserwägungen keine Veranlassung, der modernen Technik zu mißtrauen und auf das manuelle Peilen zurückzugreifen.

Die Entscheidung, wie weitgehend eine Prüfungspflicht des Befüllers zu gehen hat, orientiert sich nämlich im wesentlichen an Zumutbarkeitsgesichtspunkten.

Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, daß er sich keine nach den neuesten Regeln der Technik konstruierte Füllstandsanzeige mit großem technischen und finanziellem Aufwand hat einbauen lassen, um sodann diese selbst - außer über die Besichtigung der Skala der Füllstands-anzeige - ständig mittels manueller Peilung auf ihre Funktionsfähigkeit überprüfen zu müssen. Wenn er sich bei jedem Befüllvorgang vom einwandfreiem Funktionieren der Füllstandsanzeige durch eine zusätzliche manuelle Peilung hätte überzeugen müssen, hätte der Beklagte sich das verhältnismäßig teure Meßinstrument in der Tat sparen können.

Ein weiterer Gesichtspunkt kommt noch hinzu. Wenn tatsächlich noch eine zusätzliche manuelle Peilung bei jedem Befüllvorgang zur Sicherheit erforderlich ist, dann hätte die Klägerin als Lieferant und Einrichter der Anlage den Beklagten hierauf hinweisen müssen. Daß sie den Beklagten darauf hingewiesen hat, daß ihre teure Füllstandsanzeige nicht ausreichend sei, um zuverlässig den Tankinhalt zu ermitteln, sondern vor jedem Befüllvorgang zusätzlich noch eine manuelle Peilung hätte vorgenommen werden müssen, macht die Klägerin indes selbst nicht geltend.

Da dem Befüller nicht zuzumuten ist, bei jedem Befüllvorgang die komplette Tankanlage vollständig bis in jede Einzelheit auf ihre Sicherheit zu untersuchen, ist unter den maßgebliche Zumutbarkeitsgesichtspunkten ausschlaggebend die visuelle Erkennbarkeit des Mangels an der Tankanlage, die den Befüller erst zu weiteren intensiveren Prüfungen verpflichtet (vgl. BGH NJW 1984, 233, 234; vgl. auch Fell, VersR 1988, 1222, 1224, 1228, der auf das entscheidende Zumutbarkeitskriterium der "visuellen Erkennbarkeit" abstellt). Für den Sohn des Beklagten war im vorliegenden Fall beim Befüllen der Tankanlage kein Fehler der Füllstandsanzeige erkennbar. Es gab auch in den wenigen Wochen der erst neu installierten Anlage hinsichtlich des Meßinstrumentes keine Veranlassung, der modernen Technik zu mißtrauen. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß derjenige, der seine Tankanlage durch einen ordnungsgemäßen Fachbetrieb hat errichten lassen, bereits deswegen darauf vertrauen darf, daß die Anlage fehlerfrei ist. Daß in der kurzen Zeit bereits Meßfehler vorgekommen sind, welche den Beklagten zu intensiveren Prüfungen hätten verpflichten können, macht die insoweit für ein Mitverschulden des Beklagten darlegungs- und beweispflichtige Klägerin selbst nicht geltend. Vielmehr trägt sie auf Seite 6 ihrer Berufungsbegründung (Blatt 461 d.A.) im Gegenteil vor, daß "Meßfehler ... dem Beklagten niemals aufgefallen" seien. Auch für den Schadenstag selbst macht die Klägerin in keiner Richtung geltend, daß der Beklagte oder dessen Sohn Anlaß gehabt hätten, der Anzeige zu mißtrauen. Gerade mit Rücksicht auf das Vorbringen des Beklagten, sein Sohn habe vor dem Befüllen den Stand der Anzeige mit 63 Prozent abgelesen und einige Zeit später, bevor er in das Büro gegangen sei, mit 68 Prozent, woraus er auf ein ordnungsgemäßes Funktionieren der Anlage habe schließen können, hätte für die Klägerin um so mehr Anlaß bestanden, substantiiert darzulegen, weshalb der Sohn des Beklagten angesichts dieser Veränderung des Füllstandes Anlaß zu Zweifeln an der Funktionstüchtigkeit der Füllstandsanzeige hätte haben können.

Die Klägerin kann in diesem Zusammenhang auch nicht geltend machen, daß der Sohn des Beklagten den Füllstand der Tanks durch eine überschlägige Gegenüberstellung der in die Tanks eingelassenen und der aus ihnen abgezogenen Mengen hätte ermitteln müssen. Das ist -worauf der Beklagte zu Recht hinweist - für einen Betrieb, der einen Mineralölhandel betreibt, lebensfremd. Wie der Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat (Blatt 492 d.A.), sind in der Woche vor dem Schadenstag aus dem Tank des Beklagten etwa 250 Kunden bedient worden. Vor diesem Hintergrund sind die Unsicherheiten und der Aufwand zu groß, wenn bei ständig wechselnden Personen beim Befüllen und Entnahmen der jeweilige Füllstand der Tanks vorab - wenn auch nur überschlägig - berechnet werden soll. Es wäre vielmehr im Gegenteil geradezu grob fahrlässig, unter Zuhilfenahme der Belege über die Befüll- und Ablaßvorgänge den Füllstand der Tanks zu kontrollieren. Im übrigen wäre eine derartige Kontrolle nicht zumutbar. Daß dem Sohn des Beklagten die konkreten Befüll- und Ablaßvorgänge der Menge jeweils bekannt waren, aus denen er ohne weiteres auf den Füllstand der Tanks hätte schließen können, macht die Klägerin im übrigen selbst nicht geltend.

Soweit die Klägerin dem Sohn des Beklagten auch in der Berufung vorwirft, er habe den Grenzwertgeber, der am zweiten Tank angeschlossen ist, nicht genutzt, verkennt die Klägerin, daß der Schaden gerade nicht durch den (kleinen) Grenzwertgeber, sondern dadurch verursacht worden ist, daß die elektronische Füllstandsanzeige ihre Funktion nicht erfüllte. Unabhängig hiervon kommt der Grenzwertgeber nicht zum Einsatz, wenn die Tanks - wie hier geschehen - über die eigens eingerichtete Befüllstation betankt werden. Die Befüllstation hat eine eigene - vom Tankwagen unabhängige - Pumpe; eines Grenzwertgebers, der die Pumpe am Tankwagen "begrenzt" und meldet, daß die "Grenze" des Tanks erreicht ist, bedarf es daher nicht, da die Pumpe des Tankwagens bei einem Befüllen der Tanks über die Befüllstation nicht benötigt wird. Der Grenzwertgeber, der auch nur am kleinen Tank installiert ist, gibt ein Signal an den Tankwagen und die dort befindliche Pumpe und Ventil; eines Anschlusses bedarf es daher nur, wenn nicht die Ladestation benutzt wird, sondern die Tankwagen unmittelbar in den kleinen Tank einfüllen wollen. Der Sohn des Beklagten hat jedoch am Schadenstag die Ladestation benutzt, die ausschließlich mit der "modernen" elektronischen Füllstandsanzeige ausgestattet ist und welche die Pumpe am Tankwagen nicht benötigt und ausschließlich die eigene - durch die Füllstandsanzeige gesicherte - Pumpe benutzt. Wenn die Klägerin vor diesem Hintergrund geltend macht, ein ordnungsgemäßes Anschließen des Grenzwertgebers hätte den Ölschaden verhindert (Blatt 207, 469 d.A.), versteht sie die Funktionsweise ihrer eigenen Anlage nicht. Auch der Sachverständige S. hatte in seinem zuerst erstatteten Gutachten vom 8.4.1993 (Blatt 387 ff d.A.) die Funktion der Anlage zunächst nicht recht verstanden, dies aber dann in seinem ergänzenden Gutachten vom 20.8.1993 (Blatt 408 ff d.A.) "korrigiert", welches er nach Ortsbesichtigung erstattet hat. Wie der Sachverständige darin klargestellt hat, ist lediglich der kleinere Tank von 60.000 Litern mit dem früher üblichen Grenzwertgeber ausgestattet, weil es möglich bleiben sollte, diesen Tank zur Vorhaltung von Reservemengen eventuell gesondert mittels eines Tankwagens und dessen Pumpe zu befüllen. Die ständige Befüllung geschieht indes über die "moderne und auch bequeme" Befüllanlage, die besondere Ladestation, und deren eigene Pumpe, so daß ein Grenzwertgeber überflüssig ist, der dann auch folgerichtig am Tank von 80.000 Litern nicht installiert ist. Insoweit dient zur Sicherung der eigenen Pumpe der Ladestation deren eigens installierte Füllstandsanzeige.

Die Klägerin kann dem Sohn des Beklagten auch nicht vorwerfen, daß er während des Befüllvorganges nicht am Tankwagen bzw. am Befüllort geblieben sei, vielmehr für drei Minuten das Büro aufgesucht hat. Zwar muß der Befüller angesichts der mit dem Ölaustritt regelmäßig verbundenen schweren Schäden den Befüllvorgang ständig überwachen, (BGH NJW 1983, 11098, 1109). Dies bedeutet jedoch nicht, daß die Tankanlage ohne jede Unterbrechung ständig beobachtet werden muß, vielmehr darf der Befüller jedenfalls dann den unmittelbaren Tankbereich für kurze Zeiträume verlassen, wenn bei unvorhergesehenen Störungen des Einfüllvorganges aufgrund der technischen Sicherheitseinrichtungen für eine sofortige Unterbrechung der weiteren Ölzufuhr gesorgt ist (BGH NJW 1983, 1108, 1109). Gerade dies sollte hier aus der Sicht des Befüllers durch den elektronischen Füllstandsanzeiger gewährleistet sein, der bei einem Füllgrad von 90 Prozent die Pumpe abschaltet sowie optische und akustische Warnsignale aussendet. Desweiteren befindet sich im Büro, in dem sich der Sohn des Beklagten für etwa drei Minuten aufhielt, auch ein Notschalter, so daß er bei Ertönen der akustischen Warnsignale, die im übrigen auch nicht funktioniert haben, die Anlage ebenso schnell abschalten konnte, wie bei einer Anwesenheit an der Befüllstation. Allein die Einrichtung des Notschalters im Büro belegt, daß auch die - kurze -Anwesenheit dort "eingeplant" war. Unabhängig hiervon macht der Beklagte sogar Blatt 510 geltend, daß er, wäre er unmittelbar an der Ladestation geblieben, die Überfüllung (das Heraussprudeln aus dem Belüftungsrohr der Tanks) erst später bemerkt hätte als vom Büro aus, da der unmittelbare Blick von der Ladestation zu dem Entlüftungsrohr durch den zu entladenden Tankwagen versperrt war, demgegenüber der Blick vom Bürogebäude zum Entlüftungsrohr frei war. Dieses Vorbringen wird bestätigt durch die bei den Akten befindliche Planskizze Blatt 258 und auch durch das Foto Nr. 14 Blatt 86 sowie durch das Gutachten des Sachverständigen B vom 29.1.1991 (Blatt 94), wonach vom Büro aus die Umfüllstation sehr gut einsehbar ist und dies mit Einschränkungen auch auf das Belüftungsrohr für die beiden Tanks gilt. Hiernach fehlt es auch an dem Ursachenzusammenhang zwischen einer dem Sohn des Beklagten vorwerfbaren Pflichtverletzung deswegen, weil er kurz das Büro aufgesucht hat, und dem eingetretenen Schadensumfang.

Was die Höhe der nach alledem dem Beklagten zustehenden Schadensersatzanspruches gegen die Klägerin angeht, so wendet sich die Berufung lediglich gegen die in Position 1.7 der Rechnung des Sachverständigen Bär vom 12.12.1991 dem Beklagten berechneten allgemeinen Verwaltungskosten von insgesamt 2.350,67 DM. Auch insoweit hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg. Denn auch diese vom Sachverständigen berechneten und in seiner Liquidation über insgesamt 29.981,91 DM enthaltenen Verwaltungskosten sind jedenfalls durch das in Rede stehende Schadensereignis adaequat verursacht worden und deswegen von der Klägerin zu ersetzen. Nach alledem bemißt sich die berechtigte Schadensersatzforderung des Beklagten auf den vom Landgericht in richtiger Weise auf 84.291,35 DM ermittelten Betrag. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug auf die zutreffenden Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil. Ausgehend von einem Werklohnanspruch der Klägerin wegen des Einbaus der Tankanlage in Höhe von 102.376,42 DM beläuft sich die ihr nach Aufrechnung mit dem dem Beklagten zustehenden Schadensersatzanspruch in Höhe von 84.291,35 DM (§§ 387, 388, 389 BGB) noch offenstehende Forderung auf nur noch 18.085,07 DM, die sich aufgrund der Anschlußberufung des Beklagten im Ergebnis indes sogar noch weiter vermindert, wie nachstehend ausgeführt wird.

II.

Die - unselbständige - Anschlußberufung des Beklagten hat demgegenüber in vollem Umfang Erfolg.

Die restliche Vergütung der Klägerin vermindert sich -wie der Beklagte zu Recht geltend macht - um weitere 3.300.- DM wegen eines vereinbarten Skontos von drei Prozent bei Zahlung innerhalb von 14 Tagen nach Rechnungserhalt, so daß der Klägerin gegen den Beklagten lediglich eine Restforderung in Höhe von 14.785,07 DM zusteht. Die in Rede stehende Akontoforderung der Klägerin datiert vom 17.7.1990. Die zugehörige Abschlagszahlung des Beklagten über ll0.000.- DM erfolgte am 27.7.1990, wie sich aus der vorgelegten Rechnung der Klägerin vom 8.l.1990 (Blatt 522 d.A.) ergibt, auf der die Daten der Zahlungen vermerkt sind, und damit fristgemäß innerhalb der vereinbarten Frist von 14 Tagen.

Der vom Beklagten im Rahmen seiner Anschlußberufung im Wege der Widerklage geltend gemachte Antrag auf Freistellung ist gemäß den § 53 Abs. 1, 264 ZPO zulässig. Die Geltendmachung eines derartigen Anspruches erachtet der Senat als sachdienlich, da der Antrag geeignet ist, den Streit der Parteien hierüber endgültig und alsbald auszuräumen.

Dem Beklagten steht gegen die Klägerin der mit der Anschlußberufung im Wege der Widerklage gegen die Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Freistellung von der Forderung des OKD des Kreises A. gemäß dem Bescheid vom 2.6.1993 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30.9.1993 auf Gebührenzahlungen wegen der Entsorgung des durch den Ölunfall vom 28.9.1990 verseuchten Erdreiches zu. Grundlage hierfür ist der bereits oben angeführte Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung. Soweit bislang der Gebührenbescheid des OKD des Kreises A. vom 2.6.1993 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30.9.1993 über 160.180,50 DM (Blatt 514 bis 517 d.A.) vorliegt, so ist hierüber das verwaltungsgerichtliche Klageverfahren noch anhängig. Dem hat der Senat durch die entsprechende Tenorierung Rechnung getragen.

Da der geltend gemachte Freistellungsanspruch der Klägerin seine Grundlage nach den obigen Augführungen unter Ziffer I ebenfalls aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung findet, für welchen die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB gilt, bleibt die von der Klägerin erhobene Verjährungseinrede ohne

Erfolg. Anhaltspunkte für den ferner erhobenen Einwand der Verwirkung sind weder vorgetragen noch gar sonst ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nummer l0, 711, 108 ZPO.

Berufungsstreitwert: 245.662,42 DM (91.182,37 DM 163.480,05 DM)

Berufung der Klägerin: 91.182,37 DM (109.267,44 DM - 18.085,07 DM)

Anschlußberufung des Beklagten: 163.480,05 DM (3.300,- DM Antrag zu 11 und 160.180,05 DM Freistellungsantrag zu 2)).