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T a t b e s t a n d

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Am 16.02.1990 eröffnete die Klägerin der B. P. GmbH ##blob##amp; Co KG das Konto, das bei der Filiale K. geführt wurde, deren Leiter damals der Streithelfer war.

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Komplementärin der KG war die P. ##blob##amp; Co V. GmbH, deren Geschäftsführer war T. P..

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Gesellschafter der GmbH und Kommanditisten der KG waren in jenem Zeitpunkt P. und der Beklagte. Der Beklagte schied jedoch im Juli 1992 aus der GmbH und der KG aus.

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Nachdem der Beklagte zunächst am 05.03.1990 eine Höchstbetragsbürgschaft zur Sicherung der Forderungen der Klägerin aus der Geschäftsbeziehung zu der KG übernommen hatte, übernahm er am 03.04.1990 eine unbegrenzte selbstschuldnerische Bürgschaft zur Sicherung aller bestehenden und zukünftigen Ansprüche gegen die KG.

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Mit Schreiben vom 16.07.1992 stellte die Klägerin der KG einen (weiteren) Barkredit über 200.000,00 DM bis 01.02.1995 zur Verfügung, der mit 6.667,00 DM monatlich ab 01.09.1992 zu tilgen war. Der Betrag wurde dem Unterkonto belastet und dem Hauptkonto gutgeschrieben.

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Die Monatsraten von September 1992 bis Dezember 1992 wurden dem Kreditkonto gutgeschrieben, so daß der Kredit am 16.12.1992 noch mit 173.332.00 DM valutierte.

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Aufgrund festgestellter Scheckreiterei des Geschäftsführers P. kündigte die Klägerin der KG sämtliche Kredite und unterrichtete hiervon den Beklagten.

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Im Februar 1993 beantragte der Geschäftsführer P. die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der KG.

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Da der Beklagte der Aufforderung der Klägerin, aufgrund der Bürgschaft Zahlung zu leisten, nicht nachkam, hat diese mit der Klage einen Teilbetrag von 100.000,00 DM des Kredits auf dem Unterkonto geltend gemacht und beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 100.000,00 DM nebst Zinsen auf diesen Betrag in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Bundesbankdiskontsatz ab 16.12.1992 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat behauptet, schon seit März 1990 habe P. Scheckreiterei verübt und zwar in Kenntnis und im Zusammenwirken mit dem Streithelfer. Hiervon hätten dessen Vorgesetzte auch im Sommer 1992 erfahren. Der Streithelfer habe ihn im übrigen im Oktober 1992 aus der Bürgschaftshaftung entlassen. Grund hierfür sei gewesen, daß er als Gesellschafter der KG ausgeschieden sei.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Einwendungen des Beklagten für nicht durchgreifend erachtet. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Mit der Berufung begehrt der Beklagte weiterhin Klageabweisung und im Wege der Widerklage Freistellung von einer Verbindlichkeit, hilfsweise nur Verurteilung Zug um Zug gegen Freistellung von dieser Verbindlichkeit hilfsweise im Wege der Widerklage, die Klägerin zur Zahlung von 100.000,00 DM an ihn zu verurteilen.

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Mit der auf Freistellung einer Verbindlichkeit gerichteten Widerklage hat es folgende Bewandtnis:

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Ihr liegt zugrunde, daß der Beklagte auf Klage der D. AG durch Urteil des Landgerichts Köln vom 08. Juni 1994 - 20 O 247/93 - als Bürge zur Zahlung von 378.332,05 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist. Die D. hatte im Rahmen eines sogenannten Zentralregulierungsvertrages Forderungen der Lieferanten der P. KG befriedigt. Zur Sicherung der Ansprüche der D. gegen die KG hatte der Beklagte ebenfalls die Bürgschaft übernommen. Die D. hat den Beklagen infolge Ausfalls mit ihren Ansprüchen gegen die P. KG aus der Bürgschaft in Anspruch genommen.

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Der Beklagte macht geltend, die Klägerin sei verpflichtet gewesen, die D. auf die Liquiditätsprobleme der P. KG hinzuweisen, damit diese die ihrerseits der KG eingeräumte Kreditlinie habe streichen oder reduzieren können. In diesem Fall wäre es auch nicht zu seiner Inanspruchnahme aus der Bürgschaft gekommen.

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Da die Klägerin sich in Höhe von ca. 225.000,00 DM bereits an die D. abgetretene Forderungen der P. KG gegen deren Abnehmer erneut habe abtreten lassen und diese Forderungen auch eingezogen habe, müsse sie jedenfalls in diesem Umfang ihn von seiner Verbindlichkeit gegenüber der

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D. freistellen und den Betrag an die D. zahlen. Der Klägerin sei der Umstand der Doppelzession bekannt gewesen. Jedenfalls sei die Klägerin verpflichtet gewesen, einen am 14.12.1992 zu Lasten des Kontos der P. KG gezogenen Scheck über 145.900,17 DM, den diese der D. zum Einzug eingereicht habe, noch einzulösen, denn der Streithelfer habe die Einlösung dem Geschäftsführer P. zugesagt, so daß er mindestens in Höhe dieses Betrages Freistellung verlangen könne.

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Der Beklagte beantragt daher,

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unter Abänderung des am 02.02.1994 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln die Klage abzuweisen;

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und im Wege der Widerklage

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die Klägerin zu verurteilen, ihn von seinen Verpflichtungen aus Bürgschaft gegenüber der D. betreffend die Verpflichtungen der Hauptschuldnerin B. P. GmbH ##blob##amp; Co KG aus dem Vertrag über Zentralregulierung vom 23.02.1990 freizustellen;

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hilfsweise ihn zur Erfüllung der Klageforderung nur Zug um Zug gegen Freistellung von der vorgenannten Bürgschaftsverbindlichkeit zu verurteilen;

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hilfsweise im Wege der Widerklage

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die Klägerin zu verurteilen, an ihn 100.000,00 DM nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz

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der Deutschen Bundesbank seit dem 16.12.1992 zu zahlen.

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Die Klägerin und ihr Streithelfer beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin macht geltend, sie sei weder verpflichtet gewesen, die D. auf Liquiditätsprobleme der KG hinzuweisen, noch den Scheck vom 14.12.1992 einzulösen. Der Vortrag zur Doppelzession sei rechtlich unbeachtlich und treffe auch tatsächlich nicht zu. Aus einer möglichen Doppelzession habe sie maximal 18.322,21 DM eingezogen.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung ist hinsichtlich der auf Freistellung gerichteten Widerklage entscheidungsreif, so daß insoweit durch Teilurteil zu entscheiden war, § 301 Abs. 1 ZPO. Der Klage und der erstmalig im zweiten Rechtszug erhobenen Widerklage liegen unterschiedliche Streitgegenstände zugrunde, wie im Hinblick auf die Anträge und die unterschiedlichen Klagegründe keiner näheren Begründung bedarf.

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Die Widerklage ist gem. § 530 Abs. 1 ZPO zulässig, weil die Klägerin in ihre Erhebung eingewilligt hat, §§ 523, 267 ZPO.

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Sie ist jedoch unbegründet.

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Ein Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin auf Freistellung von seiner Bürgschaftsverpflichtung gegenüber der D. kann sich nur aus einem Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung ergeben. Ein solcher Anspruch setzt voraus, daß die Klägerin gegenüber dem Beklagten eine schuldhafte Vertragsverletzung begangen hat. Denn nur in diesem Fall kann ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aus eigenem Recht bestehen.

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Ob aufgrund der von dem Beklagten vorgetragenen Umstände eine Schadensersatzverpflichtung der Klägerin gegenüber der D. in Betracht kommt, ist für die Widerklage ohne rechtliche Bedeutung, denn ein solcher Anspruch stünde allein der D. zu, nicht aber dem Beklagten, der auch nicht vorträgt, die D. habe ihm einen derartigen Anspruch abgetreten.

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Nur vorsorglich weist der Senat darauf hin, daß er eine rechtliche Verpflichtung der Klägerin, die D. auf Liquiditätsprobleme der Hauptschuldnerin P. GmbH ##blob##amp; Co KG hinzuweisen, nicht zu erkennen vermag.

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Der zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestehende Bürgschaftsvertrag verpflichtete die Klägerin nicht, auch dafür Sorge zu tragen, daß der Beklagte aus einem anderen Bürgschaftsvertrag mit einem anderen Gläubiger der Hauptschuldnerin nicht in Anspruch genommen werden würde oder daß das Risiko aus letzterem Vertrag zu Lasten des Beklagten nicht ausgeweitet würde. Der Gläubiger eines Bürgschaftsvertrages ist rechtlich nicht verpflichtet, umfassend die Vermögensinteressen des Bürgen wahrzunehmen. Für die Annahme einer solchen Verpflichtung bietet das Gesetz keinen Anhalt.

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Den Bürgschaftsvertrag mit der D. hatte der Beklagte abgeschlossen, ohne daß die Klägerin hieran in irgendeiner Weise mitgewirkt oder auf das Zustandekommen des Vertrages Einfluß genommen hätte. Es war deshalb Sache des Beklagten selbst, seine vertraglichen Interessen wahrzunehmen und insbesondere sein Bürgschaftsrisiko gegenüber der D. fortlaufend zu prüfen.

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Ebensowenig bestand eine Verpflichtung der Klägerin gegenüber dem Beklagten, einen Scheck vom 14.12.1992 zu Lasten des bei ihr geführten Kontos der P. GmbH ##blob##amp; Co KG noch einzulösen und die Schecksumme an die D. auszuzahlen. Es ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich, die dem Beklagten einen Anspruch hierauf geben könnte. Der Bürgschaftsvertrag zwischen ihm und der Klägerin gibt dafür nichts her.

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Ob gegenüber der D. eine solche Verpflichtung bestand, ist unerheblich, weil daraus jedenfalls kein Anspruch des Beklagten selbst folgt, dessen schuldhafte Verletzung zu einer Schadensersatzpflicht der Klägern führen könnte.

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Die Widerklage ist schließlich auch nicht teilweise aus dem Vortrag des Beklagten begründet, die Klägerin habe sich bereits an die D. abgetretene Forderungen der P. GmbH ##blob##amp; Co KG gegen deren Kunden erneut abtreten lassen und eingezogen.

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Der Bürgschaftsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten ergibt nicht, daß die Doppelzession sich gegenüber dem Beklagten als schuldhafte Vertragsverletzung darstellt. Auch insoweit ist eine Rechtsgrundlage weder aus dem Gesetz noch aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ersichtlich.

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Ob die Einziehung von bereits an die D. abgetretener Forderungen dieser gegenüber eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung darstellt, muß außer Betracht bleiben, weil der Beklagte daraus keine eigenen Ansprüche herleiten kann.

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Streitwert der Berufung bis zum 15. September 1994: 478.332,05 DM

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Wert des Teilurteils und Beschwer des Beklagten: 378.332,05 DM

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