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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung ist begründet und führt zur vollständigen Klageabweisung.

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Der Beklagte schuldet der Klägerin weder aufgrund vertraglicher Verpflichtung noch nach Rechtsscheinsgrundsätzen Bezahlung der am 01.07.1991 bei ihr bestellten und ausgelieferten Getränke.

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Der Beklagte wurde zunächst als Gründer einer GmbH, nämlich der H. und K. Großhandelsgesellschaft mbH, jedenfalls in Höhe der noch nicht geleisteten Einlage, maximal bis zu 2.500,00 DM, verpflichtet (vgl. BGHZ 80, 129, 135; BGH NJW 78, 1978; BGH WM 80, 955 m.w.N.). Es handelt sich um ein Geschäft im Gründungsstadium der erst am 31.10.1991 eingetragenen GmbH. Seine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft enden jedenfalls bei der Entstehung der GmbH durch Eintragung im Handelsregister.

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Da bei der Bestellung am 01.07.1991 die Frage der Person des Vertragspartners nicht angesprochen wurde, die Bestellung aber in den Geschäftsräumen des Getränkegroßhandels erfolgte, handelt es sich um ein unternehmensbezogenes Geschäft, bei dem der tatsächliche Betriebsinhaber als Vertragspartner verpflichtet wird (siehe dazu BGH NJW 90, 2678; BGH NJW 84, 1347; BGH BB 90, 86). Der erwiesene Sachverhalt rechtfertigt keine Haftung des Beklagten aus diesem Gesichtspunkt.

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Inhaberin des Getränkegroßhandels war zur damaligen Zeit die H. und K. Großhandels mbH in Gründung. Dies ergibt sich zweifelsfrei als Ergebnis der Beweisaufnahme im Zusammenhang mit den vorgelegten Unterlagen.

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Die von der Zeugin K. geschilderte Gründung einer GmbH durch ihren Ehemann und Herrn H. Ende 1990/Anfang 1991 wird durch den vorgelegten Gesellschaftsvertrag, die Gründungsurkunde vom 16.12.1990 und die Eintragung im Handelsregister des AG Kerpen bestätigt. Gegenstand dieses Unternehmens war ein Lebensmittel- und Getränkegroßhandel, den der Beklagte zunächst als Gewerbe unter seinem Namen angemeldet hatte und mit Beteiligung von Herrn H. bis Ende 1990 betrieben hat. Unter Berücksichtigung der zur Zeit der Bestellung verwendeten Firma, wie sie aus dem Bestellformular ersichtlich ist, "H. und K., Frischdienst und Getränkegroßhandel", kommt als Unternehmensträgerin des im Geschäftslokal in F., M.straße betriebenen Unternehmens nur die damals in Gründung befindliche GmbH in Betracht. Denn die Namen der Beteiligten, die Bezeichnung "Großhandel" und der Gegenstand des Geschäftsbetriebs stimmen überein. Offensichtlich handelte es sich um eine Niederlassung der zunächst in Kerpen ansäßigen GmbH, oder es wurde die erst am 06.01.1994 eingetragene Sitzverlegung nach F. tatsächlich bereits 1991 vorgenommen.

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Anhaltspunkte für eine Zuordnung des von dem Zeugen He. aufgesuchten Betriebes zu einem anderen Betriebsinhaber als der GmbH in Gründung sind nicht erkennbar. Die von der Klägerin behauptete Gründung einer zweiten GmbH in F. wurde von ihr nicht weiter konkretisiert und ist nicht belegt. Ebenso fehlt es an einem ausreichenden Sachvortrag und konkreten Hinweisen, daß der Beklagte und der Zeuge H. neben der GmbH in Gründung noch eine weitere Gesellschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder als oHG mit gleicher geschäftlicher Ausrichung betrieben haben. Der Beklagte, der bis Ende 1990 den Großhandel unter seinem Namen geführt hatte, kommt ebenfalls nicht als Betriebsinhaber in Betracht. Nach eigenen Angaben, die seine Ehefrau bestätigt hat, ruhte dieses Geschäft seit 01.01.1991. Im übrigen spricht das von dem Zeugen He. ausgefüllte Formular mit der Firma: "H. und K." gegen eine Einzelfirma spricht ebenso wie der Ort des Geschäftslokals. Sitz des vom Beklagten betriebenen Großhandels war nämlich Sp. und nicht F. (vgl. dazu die Gewerbegenehmigung vom 01.03.1990 und die Gewerbeabmeldung vom 31.01.1992). Für das Bestehen einer in diesem Zusammenhang von der Klägerin angesprochenen oHG, wohl in Fortführung der Einzelfirma des Beklagten, fehlt es bereits an der erforderlichen Eintragung ins Handelsregister, § 106 HGB. Ferner haben der sonstige Sachvortrag und die Beweisaufnahme dazu keinerlei Hinweise ergeben. Daß Betriebsinhaberin und damit Vertragspartnerin der Klägerin die GmbH in Gründung geworden ist, hat die Klägerin bereits in erster Instanz selber angenommen.

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Da die Getränkebestellung im Einverständnis mit dem Beklagten als Gründer der Gesellschaft erfolgte, was nach der Aussage der Zeugin K. angenommen werden muß, wurde dieser bis zur Eintragung der GmbH insoweit verpflichtet, als er seiner Einlagenschuld in Höhe von 2.500,00 DM noch nicht nachgekommen war. Mit Eintragung der GmbH ins Handelsregister am 31.10.1991 (vgl. AG Kerpen, HRB 1754) entfällt allerdings die Haftung der Gründer (siehe BGHZ 80, 129, 144 m.w.N.).

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Die Frage, ob der Beklagte als Handelnder gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG haftet, weil er möglicherweise wie ein Geschäftsführer aufgetreten ist und die streitgegenständliche Bestellung aufgegeben hat, kann dahinstehen, denn auch diese Haftung würde mit Eintragung der Gesellschaft erlöschen (vgl. BGH a.a.O., Seite 143 f.; BGHZ 80, 182).

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Eine neben der Gründer- und Handelndenhaftung und unabhängig von dieser in Betracht kommende Haftung aus Rechtsscheinsgrundsätzen (entsprechend § 179 BGB) kann entgegen der Meinung der Klägerin im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden.

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Zwar hat der hier für die GmbH in Gründung Handelnde - vermutlich der Zeuge H. - bei der Getränkebestellung nicht deutlich gemacht, daß der Vertrag mit einer GmbH oder einer GmbH in Gründung, also einer juristischen Person mit beschränkter Haftung, abgeschlossen wird. Ein für das Unternehmen Handelnder, sei es dessen Geschäftsführer, sei es ein Angestellter, der die Gesellschaft vertritt, haftet für die Verpflichtungen aus diesem Geschäft in vollem Umfang, wenn bei Vertragsabschluß wegen fehlenden Hinweises der Eindruck entsteht, daß mindestens ein Inhaber unbeschränkt haftet (vgl. dazu BGH NJW 90, 2678; BGH NJW 91, 2627). Das ist hier der Fall, wie die vom Vertreter He. verwendete Betriebsbezeichnung zeigt. Diese Haftung setzt weiter ein Handeln in Vertretung für das Unternehmen voraus, also ein Tätigwerden des Geschäftsführers oder eines in Vertretung handelnden Angestellten. Der Beklagte, der der Aussage der Zeugin K. zufolge bis Herbst 1991 bei der GmbH angestellt war, hat jedoch nicht als Vertreter der GmbH in Gründung mit dem Zeugen He. verhandelt. Nach Aussage des Zeugen hat ein ihm namentlich unbekannter oder jedenfalls nicht sicher bekannter Mann aus Westdeutschland die Bestellung aufgegeben, den er eventuell wiedererkennen würde. Der aus Sp. stammende Beklagte scheidet somit als Besteller aus. Es kann darüber hinaus nicht sicher festgestellt werden, daß er die zweite Person war, die bei der Bestellung anwesend war. Allein seine mitteldeutsche Herkunft reicht zu einer Identifizierung nicht aus. Die vom Kläger dazu beantragte nochmalige Vernehmung des Zeugen unter Gegenüberstellung mit dem Beklagten kam nicht in Betracht, § 398 ZPO. Die Aussage des Zeugen, der umfassend vor dem Rechtshilfegericht gehört wurde, würdigt der Senat in gleicher Weise wie das Erstgericht. Zur Identifizierung des Beklagten als anwesende zweite Person ist er ungeeignet, da er nach eigenen Angaben allenfalls den Besteller wiedererkennen würde.

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Selbst wenn zugunsten der Klägerin die Anwesenheit des Beklagten bei der Getränkebestellung unterstellt wird, fehlt es an einer ausreichenden geschäftlichen Tätigkeit seinerseits. Denn die aus Westdeutschland stammende Person hat die Bestellung aufgegeben, während der zweite Mann, dessen Stellung auch dem Zeugen He. unbekannt blieb, daneben saß, ohne selber tätig zu werden. Nachdem auch sonst keinerlei Hinweise auf eine irgendwie geartete Beteiligung dieser Person an der Bestellung oder an eventuell vorangegangenen Verhandlungen vorliegen, kann lediglich deren bloße Anwesenheit bei den Vertragsverhandlungen festgestellt werden. Selbst wenn diese mit Billigung des - unterstellt - anwesenden Beklagten geführt worden wären, stellt sich sein gesamtes Verhalten nicht als Auftreten eines Vertreters des Unternehmens und als ein Handeln für dieses da (vgl. dazu BGH NJW 91, 2627).

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Andere Anknüpfungspunkte für die von der Klägerin geltend gemachte Rechtsscheinshaftung sind nicht ersichtlich. Insbesondere liegt keine geduldete Fortführung der Einzelfirma vor, da dazu aus den bereits dargelegten Gründen kein Rechtsschein gesetzt wurde.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Klägerin: 6.221,39 DM.