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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung bleibt in der Sache selbst ohne Erfolg.

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Das Landgericht hat zu Recht der Klägerin einen Anspruch auf Ersatz der unstreitig vom Beklagten abgehobenen 30.000,-- DM zugesprochen, denn der Beklagte, der die Darlegungs- und Beweislast für den Verbleib dieser Gelder trägt, kann nicht deren auftragsgemäße Verwendung nachweisen.

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Der klägerische Anspruch beruht auf § 667 BGB. Zwischen den Parteien ist ein Auftragsverhältnis zustandegekommen, da der Beklagte sich unentgeltlich zur Besorgung der Geldgeschäfte der Klägerin bereit erklärt hat (§ 662 BGB). Seine Verpflichtung geht über ein unverbindliches Gefälligkeitsverhältnis hinaus, da er über Jahre hin sämtliche mit den Spar- und Bankkonten zusammenhängende Geschäfte der Klägerin übernommen hat. Auch die Höhe der in Frage stehenden Beträge widerspricht einer bloßen familiären Gefälligkeit des täglichen Lebens. Auf der Grundlage dieses Auftragsverhältnisses sollte der Beklagte nach Anweisungen der Klägerin Gelder abheben und verwenden.

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Als Beauftragter zur Verwaltung der auf dem Sparkonto vorhandenen Gelder hat er den Verbleib der unstreitig abgehobenen Beträge sowie deren Verwealtung in Einklang mit der Klägerin darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH NJW-RR 89, 1206; NJW 86, 1492; BGH NJW 91, 1884). Daran fehlt es im Streitfall.

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Die enge familiäre Beziehung und das jahrelange gemeinsame Haushalten haben nicht zur Folge, daß - vergleichbar der Regelung bei Eheleuten - die Klägerin verpflichtet ist, die nichtordnungsgemäße Verwendung der Gelder nachzuweisen, was eine Umkehr der Beweislast bedeuten würde (vgl. dazu BGH NJW 86, 1870). Die vom Beklagten zitierte Rechtsprechung bezieht sich ausschließlich auf die eheliche Lebensgemeinschaft und die Verwendung des gemeinsamen Familieneinkommens; sie ist deshalb nicht auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Das zeitweise Zusammenleben der Parteien begründet keine vergleichbar enge Verbindung. Es handelt sich hier nicht um eine auf Lebenszeit ausgerichtete Gemeinschaft, noch bestehen die eine Ehe kennzeichnenden, besonderen gegenseitigen Verpflichtungen persönlicher und vermögensrechtlicher Art.

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Der Beklagte kann sich zur Begründung einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast Beweislastumkehr auch nicht auf Beweisvereitelung oder -erschwerung durch die Klägerin berufen. Ein ihm gegenüber dem Auftraggeber zustehender Herausgabeanspruch hinsichtlich vorhandener Unterlagen zum Verbleib der Gelder hilft ihm im konkreten Fall nicht, da nach seinen eigenen Angaben fast alle Gelder in bar und ohne Quittung gezahlt wurden. Auch ist nicht streitig, daß der Beklagte für die Klägerin Rechnungen getilgt und an die Zeugin G. Barbeträge gegeben hat. Uneinigkeit besteht über die Herkunft der Gelder, nämlich von welchen Konten sie abgehoben wurden.

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Ebensowenig stellt sich das Verhalten der Klägerin, zunächst nicht die Kontoauszüge des Girokontos ....... Kreissparkasse H. vorzulegen, als Beweisvereitelung dar, denn weder verweigerte die Klägerin später nach Aufforderung die Vorlage der Unterlagen, noch handelt es sich um Belege, mit denen der Beklagte den Verbleib der Beträge unmittelbar erklären könnte. Denn die Kontoauszüge geben naturgemäß keine Auskunft über die Verwendung der abgehobenen Beträge.

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Der Beklagte hat die von ihm behauptete Verwendung der Ersparnisse im Einvernehmen mit der Klägerin schon nicht schlüssig dargelegt. Er hat keine stimmige und mit den Abhebungen korrespondierende Aufstellung vorgelegt und dies auch nach Vorliegen der Gründe des landgerichtlichen Urteils nicht in der Berufungsinstanz nachgeholt. Er hat einzelne Beträge erwähnt, die einmalig oder regelmäßig auf Wunsch der Klägerin ausgezahlt worden sein sollen: 9.000,-- DM für Grabpflege; 8.000,-- DM als Zuschuß zum Autokauf der Schwester und jährlich ca. 2.400,-- DM für die Haushaltsführung der Schwester und ca. 1.300,-- DM für Heizöl. Während er die Auszahlung des Betrages von 9.000,-- DM auf das Jahr 1994 datierte, konnte er bereits den Zuschuß zum Autokauf nicht mehr zeitlich genau einordnen (vermutlich zwischen 1983 und 1985). Daß sich diese Angaben zu den Grabpflegekosten und dem Autokaufzuschuß nicht mit den Auszahlungen vom Sparkonto in Einklang bringen lassen, hat das Landgericht eingehend und zutreffend ausgeführt, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird (S. 7 des Urteils). Auch die vom Beklagten behaupteten laufenden Ausgaben (zweimal jährlich 1.200,-- DM und einmal jährlich für Heizöl ca. 1.300,-- DM) spiegeln sich nicht in den abgebuchten Beträgen wider. Hierzu wird im Urteil erster Instanz zutreffend auf die unregelmäßigen, zum Teil niedrigeren und unter den Angaben des Beklagten liegenden Auszahlungen und das Fehlen jeglicher Abbuchungen in den Jahren 1985, 1990 und 1991 hingewiesen. Auch in zweiter Instanz hat der Beklagte zu diesen Unstimmigkeiten keine Erklärung abgegeben.

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Bis auf die den Grabpflegekosten über 9.000,-- DM teilweise zugeordnete Abhebung von 13.000,-- DM im Januar 1984 hat der Beklagte keinen weiteren Auszahlungsvorgang im einzelnen erläutern können. Sein Einwand, ohne weitere Unterlagen könne er wegen des Zeitablaufs keine konkreten Angaben mehr machen, überzeugt nicht. Es handelt sich hier um größere, für einen Durchschnittsverdiener nicht unerhebliche Beträge, die in zeitlich größeren Abständen abgehoben wurden. Deshalb ist zu erwarten, daß hinsichtlich der Beträge von 2.000,-- DM oder darüber zumindest im Regelfall Anlaß der Auszahlung und deren Verwendung noch erinnerlich sind (wie z.B. zur Anschaffung besonderer Güter oder zur Finanzierung besonderer Ereignisse). Eine solche Darlegung zu den Einzelauszahlungen legt der Beklagte auch nicht im Ansatz vor. Soweit er sich darauf beruft, daß zum Teil die laufende Lebenshaltung auch über dieses Konto finanziert wurde, wenngleich der größere Teil der Lebenshaltungskosten von dem Girokonto bestritten worden sein soll, fehlt wiederum eine plausible und nachprüfbare Aufstellung. Weder gibt er die durchschnittlich erforderlichen monatlichen Kosten an, noch versucht er eine Aufteilung dieser Kosten auf die verschiedenen Konten unter Zugrundelegung des üblichen Ablaufs.

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Auch hier kann er sich nicht auf Unkenntnis zurückziehen, denn unbestritten hatte er Vollmacht zu allen Konten und hat von dieser im Einverständnis mit der Klägerin durch wiederholte Abhebungen regelmäßig Gebrauch gemacht.

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Aus den vorgelegten Kontoauszügen zum Girokonto ....... ist ersichtlich, daß die Klägerin regelmäßige monatliche Einnahmen hatte, die 1983 noch ca. 750,-- DM betrugen, kontinuierlich anstiegen über 800,-- DM im Jahre 1986 auf 1.000,-- DM ab 1988 und zuletzt im Dezember 1991 1.250,-- DM betrugen. Damit ist sein Vorbringen, die Klägerin habe monatlich nur über eine Rente von ca. 600,-- DM verfügt, widerlegt. Bei mietfreiem Wohnen und sparsamer Lebensführung der Klägerin, deren laufende Kosten (Telefon, Strom, Zeitung) von ca. 130,-- DM bis maximal 150,-- DM pro Monat vom Girokonto abgebucht wurden, blieb durchaus die Möglichkeit, neben den Lebenshaltungskosten noch Beträge für besondere Zahlungen (wie Heizöl) zurückzulegen. Tatsächlich wurde im April 1986 eine Rechnung der Firma Wi. (wohl über Heizöl) vom Girokonto bezahlt.

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Auch auf der Grundlage des Beklagtenvortrags, daß die laufenden Kosten im wesentlichen durch das Girokonto beglichen und die erwähnten Sonderbeträge über das Sparkonto bei der Volksbank abgewickelt wurden, ergibt sich kein den Kontenbewegungen entsprechendes Bild. Denn die dementsprechend zu erwartenden regelmäßigen Abhebungen von zweimal jährlich 1.200,-- DM (oder etwas darüberliegend) und von einmal jährlich ca. 1.200,-- -DM bis 1.500,-- DM (Heizöl) sind, wie schon dargelegt, nicht festzustellen.

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Mangels einer stimmigen Darlegung zum Verbleib der Gelder kommt es auf das Ergebnis der Beweisaufnahme letztlich nicht an.

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Daß die Zeugen im übrigen die Angaben des Beklagten nicht bestätigt haben, hat das Landgericht in seiner Urteilsbegründung (S. 5, 6) umfassend dargelegt, worauf wiederum zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird. Unergiebige oder wenig glaubhafte Zeugenaussagen, wie sie hier möglicherweise vorliegen, könnten zwar im Rahmen der Gesamtwürdigung (§ 286 ZPO) zugunsten des Beklagten durch andere wesentliche Umstände ersetzt oder überlagert werden. Für deren Vorliegen fehlen hier allerdings jegliche Anhaltspunkte. Daß die Darstellung des Beklagten selber nicht geeignet ist, eine gewisse Wahrscheinlichkeit für ihre Richtigkeit zu erbringen, ergibt sich bereits aus den vorherigen Überlegungen. Ferner hätte auch eine negative Bewertung der Glaubwürdigkeit der Zeugen noch nicht zur Folge, daß damit positive Indizien für die Version des Beklagten festgestellt werden können.

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Der Beklagte kann sich gegenüber dem klägerischen Anspruch nicht mit Erfolg auf Verwirkung berufen (§ 242 BGB). Zwar hat der Beklagte seit 1983 wiederholt Gelder von dem klägerischen Sparkonto abgehoben, die Klägerin hat den Zahlungsanspruch erst im März 1993 geltend gemacht - also nach 10 Jahren -, wobei sie jedenfalls seit 1991 Kenntnis von den Abhebungen hatte und seitdem das Sparbuch allein verwaltet. Dieses Verhalten steht jedoch der Geltendmachung des auf § 667 BGB gestützten Anspruchs nicht entgegen.

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Soweit die Rechtsprechung den Verwirkungsgedanken im Auftragsverhältnis anwendet, handelt es sich dabei um den Anspruch auf Rechnungslegung, der nach Ablauf von etlichen Jahren entfallen kann, wenn der Auftraggeber bisher nie Rechnung verlangt hat (BGHZ 39, 87, 92, 93; RG LZ 23, 324; RG Warn Rspr. 1915, 277; LAG Bremen VersR 65, 1069). Dem Gläubiger, für den ein kokludenter Verzicht auf Rechnungslegung angenommen wird, steht in diesen Fällen aber weiterhin ein Auskunftsanspruch oder ein Anspruch auf Schlußrechnung zu (vgl. RG LZ a.a.O.; RG Warn Rspr., a.a.O.).

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Ob die Klägerin stillschweigend auf ihren Rechnungslegungsanspruch verzichtet hat, kann dahinstehen, da dieser nicht streitgegenständlich ist. Als Verzicht auf den Herausgabeanspruch oder einen möglichen Schadensersatzanspruch kann ihr jahrelanges Stillhalten jedoch nicht ausgelegt werden, wenn der familiäre Hintergrund und ihr Alter (jetzt 87 Jahre) in Betracht gezogen werden. In vergleichbaren Fällen ist es regelmäßig so, daß erst ein besonderer Anlaß (wie hier die Einzahlung von 30.000,-- DM im Jahre 1991) die Aufmerksamkeit auf das Sparkonto lenkt, während sie sich die Jahre vorher damit nicht beschäftigt hat. Der Klägerin ist im weiteren eine Überlegungszeit für ihr Vorgehen gegenüber ihrem Sohn zuzubilligen, so daß es ihr nicht zum Nachteil gereichen kann, daß sie erst nach 2 Jahren Klage erhoben hat.

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Die Berufung war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für den Beklagten: 30.000,-- DM