Oberlandesgericht Köln, Konsequenzen eines richterlichen Hinweises

T a t b e s t a n d

Die Firma H. AG, mit der die Klägerin seit längerem in Geschäftsverbindungen stand, trat Anfang 1988 an sie wegen der Errichtung von freistehenden Aufzugstürmen ("Panoramaaufzügen") bei den Kaufhäusern B. und He. heran. Im vorliegenden Rechtsstreit geht es um He..

Die Klägerin arbeitete seit vielen Jahren auch schon mit dem Beklagten zusammen, der Inhaber eines Stahlbauunternehmens ist. Sie leitete die Unterlagen, die sie von der Firma H. erhalten hatte, an ihn weiter. Das waren zumindest Fotografien (Bl. 52 GA), eine Beschreibung nebst technischen Vorbemerkungen (Bl. 53 ff.) und ein Plan eines Architekten. Bei einer Besprechung von Anfang Februar 1988 erklärte der Beklagte, die auf ihn entfallenen Arbeiten könne er für rund 170.000,00 DM anbieten.

Die Klägerin leitete der Firma H. Angebote vom 18. Februar 1988 und vom 10. März 1988 zu, die nicht vorliegen. Mit dem im zweiten Rechtszug eingereichten Auftragsschreiben vom 28. März 1988 (Anl. BB 1) bot die Firma H. der Klägerin den Abschluß eines Vertrages an. Zur Beschreibung der Leistung wurde auf ein Modell und auf Architektenzeichnungen verwiesen. Einige Einzelpunkte zur Beschaffenheit sind gesondert aufgezählt. Im übrigen heißt es, es liege keine detaillierte, in Einzelpositionen ausgeschriebene Leistungsbeschreibung vor. Die Vergütung sollte sich auf den Pauschalfestpreis von netto 667.894,00 DM = brutto 771.659,16 DM belaufen.

Die Klägerin nahm das Angebot mit Schreiben vom 9. Mai 1988 (Anl. BB 2) an. Mit Telefax vom 11. Mai 1988 bestätigte ihre Kölner Niederlassung dem Beklagten den Eingang seines Angebots mit einer Aufzählung von Leistungen und Preisangaben. Sie fügte hinzu, eine Bestellung erhalte der Beklagte ggf. von ihrem Stammhaus.

Am 26. Mai 1988 fand eine Besprechung statt, an der der Beklagte und Mitarbeiter der Klägerin teilnahmen (Bl. 97 ff.). Es wurden technische Einzelheiten festgelegt; Montagebeginn durch den Beklagten sollte in der 35. Kalenderwoche sein.

Am 13. Juni 1988 richtete die Klägerin an den Beklagten ein Schreiben wegen eines "Aufsetzrahmens" (Anl. K 44).

Am 29. Juni 1988 schrieb sie an ihn, der Auftrag sei bereits mündlich erteilt (Anl. K 2). Grundlage seien das Angebot vom 11. Mai 1988 sowie diverse Gespräche mit ihrem Hause und dem Architekten. Das Schreiben enthält außerdem Angaben zu einer Vertragsstrafe und zu einer Gewährleistungsfrist von 5 Jahren. Ferner heißt es:

Gesamtfestpreis DM 171.000,00

Wie telefonisch mit Ihnen vereinbart, wurde der Auftrag aus terminlichen Gründen vorab erteilt, jedoch mit dem Vorbehalt, daß nach Vorlage entsprechender Wettbewerbsangebote der Gesamtpreis endgültig festgelegt wird.

Am 12. Juli 1988 bestätigte die Klägerin dem Beklagten einen Angebotspreis von netto 17.500,00 DM für eine Pylonspitze (Bl. 163). Die Entscheidung des Bauherrn falle kurzfristig.

Am 9. August 1988 fand eine weitere Besprechung statt (Anl. K 17). Es heißt, der Beklagte beginne in der 37. Kalenderwoche mit der Montage. Ferner ist vermerkt, er habe den Montagegerüstpreis (Pos. 6 der Bestellung) ohne Kenntnis der Örtlichkeiten bilden müssen. So sei jetzt z.B. wegen Publikumsverkehrs eine zusätzliche Abschottung der Treppe erforderlich. Wegen Mehrpreis sei mit H. zu verhandeln.

Am 7. September 1988 schrieb die Klägerin an den Beklagten, zwischenzeitlich lägen ihr Wettbewerbsangebote vor (letztes Blatt im AH); sie bitte ihn, sich bezüglich der endgültigen Preisfestlegung kurzfristig mit ihr in Verbindung zu setzen, um einen Besuchstermin zu vereinbaren.

Am 14. Oktober 1988 beauftragte die Klägerin den Beklagten, für netto 26.970,00 DM eine Beleuchtungsvorrichtung anzubringen (Anl. K 4).

In einem nicht vorliegenden Schreiben vom 6. Dezember 1988 äußerte der Beklagte sich zur Abrechnung. Die Klägerin antwortete am 3. Januar 1989 (Anl. K 29), sie schlage vor, sich zu gegebener Zeit in ihrem Hause zu treffen und dann nochmals gemeinsam dieses Thema aufzugreifen. Basis sei der Liefer- und Leistungsumfang ihrer Bestellung vom 29. Juni 1988.

Nachdem es aus Gründen, die streitig sind, zu technischen Schwierigkeiten und zu Verzögerungen gekommen war, erklärte die Klägerin mit Telefax vom 17. Februar 1989 (Anl. K 5), sie entziehe dem Beklagten den Auftrag. Die Arbeiten ließ sie durch andere Unternehmen zu Ende führen.

Die Klägerin hat vorgetragen, dem Beklagten sei der Auftrag schon vor dem 29. Juni 1988 mündlich nach Maßgabe des im Schreiben vom 11. Mai 1988 wiedergegebenen Angebots und unter Einbeziehung der im Schreiben vom 29. Juni 1988 zusätzlich festgehaltenen Bedingungen erteilt worden. Der Vorbehalt bezüglich einer endgültigen Festlegung des Gesamtpreises nach Eingang von Wettbewerbsangeboten sei mündlich vereinbart worden und habe ihr die Möglichkeit geben sollen, die Vergütung herabzusetzen, wenn sich herausstellen sollte, daß der Preis von 171.000,00 DM zu hoch war. Durch die schriftliche Bestätigung habe der Preis verbindlich werden sollen.

Gegenstand des Vertrages seien die komplette Lieferung und Montage der Stahlkonstruktion, der Verkleidung der Lichterketten, des Standgerüstes und der Strahler sowie die hierzu erforderliche Statik einschließlich der Vornahme des Aufmaßes gewesen. Demgemäß sei der Statiker N., der Nebenintervenient, von dem Beklagten beauftragt worden.

Die Klägerin hat umfangreiche Ausführungen zum Verlauf der Arbeiten, zu den nach ihrer Auffassung maßgeblichen Fristen und Terminen und zu den dem Beklagten angelasteten Mängeln und Verzögerungen gemacht. Hierzu wird insbesondere auf Seite 4 - 15 der Klageschrift nebst Anlagen K 3 bis 4 32 sowie auf Seite 11 - 14 des Schriftsatzes vom 3. Juli 1992 (Bl. 71 - 74) verwiesen. Ihr habe deswegen eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden können.

Der Beklagte sei für Mehrkosten und sonstige Schäden in Höhe von 821.630,19 DM verantwortlich, woraus sich nach Abzug seines restlichen Werklohns von 147.970,00 DM eine Forderung von 673.660,19 DM ergebe. Wegen der Einzelbeträge nebst Erläuterungen wird auf Seite 16 - 30 der Klageschrift und die Anlagen K 33 bis K 43 verwiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin die Forderungen um 31.376,00 DM aus der Rechnung der Firma S. (Anl. K 37) ermäßigt.

Im ersten Rechtszug hat sie beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 673.660,19 DM zuzüglich 7,5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte und laut Protokoll vom 16. Juli 1993 auch der Nebenintervenient haben Klageabweisung beantragt.

Der Beklagte hat vorgetragen, die Klage sei unzulässig, da die Klägerin mit dem geltend gemachten Ersatzansprüchen schon in dem Rechtsstreit des Statikers N. (18 O 227/90) gegenüber dessen Honorarforderung aufgerechnet habe.

Ferner sei ihr Vorbringen zum Zustandekommen eines Vertrages unzutreffend. Die erforderliche Bestätigung durch das Stammhaus habe er nicht erhalten. Das Schreiben vom 26. Juni 1988 weiche bezüglich der Gewährleistung und einer Vertragsstrafe sowie durch die Erwähnung der Statik von den vorherigen Absprachen ab. Den zusätzlichen Bedingungen habe er nicht zugestimmt. Die Statik sei Sache der Klägerin, die schon vorher den Nebenintervinienten damit beauftragt habe. Der Preis habe nach Vorlage der erwarteten Wettbewerbsangebote endgültig festgelegt werden sollen.

Ihm selbst sei aufgrund der unzulänglichen Unterlagen, die er von der Klägerin erhalten habe, nur eine überschlägige Kalkulation möglich gewesen, was die Klägerin durch die Unterlagen veranlaßt habe und was ihre Mitarbeiter als Fachleute auch schon vor dem behaupteten Vertragsabschluß erkannt hätten. Er habe zunächst in einen ruinösen Wettbewerb getrieben werden sollen, um hinterher der Klägerin auch noch die volle Leistung der anderen Firma zu bezahlen.

Mündlich habe er darauf aufmerksam gemacht, daß sich der genannte Preis unter keinen Umständen halten lasse, da er sich bei der Kalkulation geirrt habe. Die Klägerin verhalte sich treuwidrig, wenn sie aufgrund der ihr vorliegenden Vergleichsangebote erkenne, daß er sich verkalkuliert habe, und sie ihn trotzdem an einem niedrigen Preis festhalten wolle. Er werde erst nach Vorlage der Konkurrenzangebote abrechnen und könne die übliche Vergütung beanspruchen.

Für etwaige Fehler des Statikers und dadurch bedingte Verzögerungen sei er nicht verantwortlich. Auch darüber hinaus ist der Beklagte den Behauptungen der Klägerin zu Vertragsverletzungen entgegengetreten, ebenso ihren Ausführungen zur Höhe der Mehrkosten und Schäden.

Der Nebenintervenient hat vorgetragen, die Schwierigkeiten, zu denen es gekommen sei, seien darauf zurückzuführen, daß die Klägerin sich nicht ausreichend um das Bauvorhaben gekümmert und wiederholt die Planung geändert habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen, der seinerseits auf die gewechselten Schriftsätze und Anlagen Bezug nimmt.

Nachdem das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 16. Juli 1993 darauf hingewiesen hatte, daß es den von der Klägerin behaupteten Vertrag als wucherähnlich und sittenwidrig und demgemäß als nichtig ansehe, hat es durch Urteil vom 3. September 1993 die Klage mit dieser Begründung abgewiesen. Es hat hinzugefügt, der Hinweis in der mündlichen Verhandlung genüge den Anforderungen des § 278 Abs. 3 ZPO. Sonstige Maßnahmen seien nicht angebracht gewesen, zumal die Klägerin selbst nicht einen Schriftsatznachlaß beantragt habe. Auf den weiteren Inhalt der Entscheidungsgründe wird verwiesen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 15. September 1993 zugestellte Urteil am 15. Oktober 1993 Berufung eingelegt und hat das Rechtsmittel nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 15. Dezember 1993 an diesem Tage begründet.

Sie trägt vor, das Urteil des Landgerichts sei ein Überraschungsurteil. Ihr sei nicht das rechtliche Gehör gewährt worden. Der rechtliche Gesichtspunkt des § 138 BGB sei vor der mündlichen Verhandlung durch niemanden beachtet worden. Auch der Beklagte sei ständig und noch nach der mündlichen Verhandlung von der Wirksamkeit des Vertrages ausgegangen. Auffällig sei die ausführliche Begründung des Landgerichts zur Rechtfertigung seines Vorgehens.

Für sie habe keine Veranlassung bestanden, die Konkurrenzangebote vorzulegen, die ihrem Prozeßbevollmächtigten im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch gar nicht bekannt gewesen seien.

Der Vertrag verstoße im übrigen nicht gegen § 138 BGB. Zu einem objektiven Mißverhältnis zwischen den beiderseitigen Leistungen müsse eine verwerfliche Gesinnung hinzutreten, an der es fehle. Der Beklagte habe das Angebot selbst verfaßt und lege nicht dar, worin der Kalkulationsirrtum bestehe. Einen derartigen Irrtum habe sie auch nicht erkannt. Daß der Preis des Beklagten sehr günstig gewesen sei, habe sie erst aus den nach der Kündigung eingeholten Angeboten ersehen. Sonst hätte sie nicht mit der Firma H. einen Preis von 677.000,00 DM vereinbart. Ihr eigener Leistungsanteil habe einen Wert von etwa 500.000,00 DM. Nach der Rechtsprechung des BGH führe auch ein erkannter Kalkulationsirrtum nicht zur Sittenwidrigkeit, sondern nur zu einer Hinweispflicht. Es komme ein Anfechtungsrecht in Betracht, das aber nicht ausgeübt worden sei.

Die Klägerin macht ferner noch Ausführungen zu einigen Schadenspositionen.

Die Parteien haben am 27. Januar 1994 zunächst einen außergerichltichen Vergleich abgeschlossen (Bl. 260 f.), wobei sie sich vorbehalten haben, von dieser Vereinbarung bis zum 7. Februar 1994 per Telefax, das dem jeweiligen Bevollmächtigten zugehen müsse, zurückzutreten.

Der Beklagte hat mit Anwaltsschreiben vom 1. Februar 1994 (Bl. 264) einen Widerruf erklärt.

Die Klägerin meint hierzu, der Widerruf sei unwirksam, da er entgegen der Vereinbarung im Vergleich nicht mittels Telefax erklärt worden sei. Für den Fall, daß das Berufungsbericht diese Ansicht teile, werde sie ihre Klageforderung auf die Vergleichssumme ermäßigen und den Rechtsstreit im übrigen in der Hauptsache für erledigt erklären.

Sie beantragt jedoch,

unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 642.284,19 DM nebst 7,5 % Zinsen seit dem 25. März 1992 zu zahlen, hilfsweise, das Urteil des Landgerichts aufzuheben und den Rechtsstreit zur Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,

ihr nachzulassen, eventuell erforderliche Sicherheiten auch im Wege der selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Berufung der Gegenseite zurückzuweisen, hilfsweise, jedoch nur, soweit gesetzlich zulässig, Vollstreckungsnachlaß gegen Sicherheitsleistung zu gewähren, wobei Bankbürgschaft zugelassen wird.

Er trägt vor, seine Kostenermittlung stelle angesichts der unzulänglichen Unterlagen nur eine Überschlagsschätzung dar. Das sei der Klägerin bekannt gewesen.

Von den Leistungen, für die mit der Firma H. ein Preis von 676.894,00 DM vereinbart worden sei, entfalle der Hauptteil auf seine Arbeiten. Demgemäß habe die Klägerin schon bei seiner Beauftragung von der Übervorteilung gewußt.

Weiter liege es nahe, daß auch die Klägerin sich verkalkuliert habe, als sie schon am 28. März 1988 den Auftrag der Firma H. angenommen habe.

Er habe sich auch nicht mit einer Preisanpassung nur nach unten einverstanden erklärt. Es seien Meinungsverschiedenheiten entstanden, ob sein Angebotspreis von ca. 80.000,00 DM sich auf einen Pylon oder auf zwei Pylone bezogen habe. Deshalb habe sichergestellt werden sollen, daß der Preis neu festgelegt werden könne.

Das Urteil des Landgerichts sei kein Überraschungsurteil. Er habe ständig die Übervorteilung durch die Klägerin geltend gemacht und sie zur Vorlage der Vergleichsangebote aufgefordert, was sie jedoch ignoriert habe. Ihr Prozeßbevollmächtigter habe im übrigen in der mündlichen Verhandlung ausgiebig Gelegenheit gehabt, Erklärungen abzugeben bzw. einen Schriftsatznachlaß oder Vertagung zu beantragen.

Er, der Beklagte, mache jetzt mit einem Mahnbescheid vom 23. Dezember 1993 die übliche Vergütung geltend. Er habe gearbeitet aufgrund der Zusage der Klägerin, daß die Konkurrenzangebote vorgelegt würden und daß dann ein Werklohn vereinbart werde. Die Klägerin verstoße gegen Treu und Glauben, weil sie sich daran nicht halte. Ihre Auslegung, es sei nur eine Preisanpassung nach unten vereinbart, dürfte für das Landgericht ausschlaggebend gewesen sein, den Vertrag als sittenwidrig zu beurteilen. Darauf hätte es vor der mündlichen Verhandlung hinweisen können, aber nicht müssen.

Die Auslegung der Klausel durch die Klägerin und die Verweigerung der Vorlage der Konkurrenzangebote sei ein eindeutiger Hinweis auf ihre verwerfliche Gesinnung. Er, der Beklagte, habe sich mit Schreiben vom 1. Dezember 1988 auf einen Kalkulatitonsirrtum berufen; die Kalkulation, die eine einfache Trägerkonstruktions zum Gegenstand gehabt habe, habe er beigefügt.

Die Statik habe nicht zu seinem Auftrag gehört, und für die Verzögerungen seien weder er noch der Statiker verantwortlich.

Auch der Beklagte äußert sich zu der Höhe der geltend gemachten Ansprüche. Insbesondere sei die Rechnung der Firma S. nicht prüffähig; die Klägerin habe auch gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen.

Auffällig sei, daß sie die volle, nach ihrer Ansicht vereinbarte Vergütung in Abzug bringe. Daraus müsse man schließen, daß er alle Arbeiten erbracht habe.

Der Widerruf des Vergleichs sei wirksam erklärt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte persönlich erklärt, er habe sich nicht verkalkuliert. Seine ungefähre Preisermittlung habe sich auf den damaligen Umfang des vorgesehenen Auftrags bezogen und habe überprüft werden sollen.

Der Nebenintervenient ist im zweiten Rechtszug nicht vertreten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Klägerin führt im Umfang der Anfechtung des landgerichtlichen Urteils zu dessen Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, denn es ist zu seinem Urteil aufgrund eines nicht ordnungsgemäßen Verfahrens bei der Anwendung von § 278 ZPO gelangt (vgl. § 539 ZPO).

§ 278 Abs. 3 ZPO, wonach das Gericht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt, den die Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, seine Entscheidung nur stützen darf, wenn es Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat, hat das Landgericht allerdings insofern beachtet, als es in der mündlichen Verhandlung vom 16. Juli 1993 auf die Möglichkeit einer Nichtigkeit nach § 138 BGB hingewiesen hat, wie es zweifellos geboten war. Beide Parteien hatten bei den Vertragsverhandlungen und bei der anschließenden monatelangen Zusammenarbeit eine Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit ihrer Rechtsbeziehungen nicht in Erwägung gezogen und gingen auch im Rechtsstreit trotz zahlreicher wechselseitiger Vorwürfe von der Wirksamkeit des Vertrages aus. Die Klägerin berief sich auf Vertragsverletzungen und machte vertragliche Ersatzansprüche geltend, der Beklagte trug vor, ihm stehe ein vertraglicher Werklohnanspruch zu. Daß er sich bereits darauf berufen hatte, der von der Klägerin zugrunde gelegte Preis und mehrere sonstige Vertragsbedingungen führten dazu, daß er übervorteilt werde, ändert nichts daran, daß die Möglichkeit einer Sittenwidrigkeit noch nicht angesprochen worden war.

Der Hinweis in der mündlichen Verhandlung wurde jedoch für sich allein nicht den Anforderung des § 278 ZPO gerecht, der Ausdruck der Gewährung rechtlichen Gehörs ist. Den Parteien hätte Gelegenheit gegeben werden müssen, ihr Vorbringen in tatsächlicher Hinsicht schriftsätzlich zu ergänzen.

Es kann offenbleiben, wie zu verfahren ist, wenn ausschließlich eine zuvor nicht beachtete Rechtsnorm zu erörtern ist, denn der vorliegende Fall zeichnet sich darüber aus, daß bei einer Prüfung der Schlüssigkeit unter dem Gesichtspunkt des § 138 BGB nicht nur schon vorgetragenen Tatsachen eine neue Bedeutung zukam, sondern die Grundlagen für eine abschließende Beurteilung ersichtlich unzulänglich waren und durch die Parteien ergänzt werden konnten. Jedenfalls in derartigen Fällen muß das Gericht auch hierauf hinwirken (vgl. BGH NJW 1981/1378; OLG München OLGZ 1979/355; OLG Schleswig SHAnz 1982/29; NJW 1983/347; 1986/3146; OLG Düsseldorf NJW 1989/1489; NJW-RR 1992/1404; Zöller/Greger, ZPO, 18. Aufl., § 278 Rn. 8; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO, 52. Aufl., § 278 Rn. 20).

Aufgrund des rechtlichen Hinweises wurden andere Tatsachenkomplexe bedeutsam. Das Landgericht hat auch selbst gesehen, daß die Grundlagen seiner Entscheidung lückenhaft waren und daß Ergänzungen möglich gewesen wären. So hat es bei der Annahme eines groben Mißverhältnisses zwischen den beiderseitigen Leistungen Folgerungen aus der Gegenüberstellung des Preises für die Pylone im Angebot des Beklagten in Höhe von 88.000,00 DM und in der Rechnung der Firma S. in Höhe von 532.175,13 DM gezogen. Es hat dabei zugrunde gelegt, daß eine Ersatzvornahme üblicherweise teurer wird als der ursprüngliche Vertragspreis, hat jedoch mangels näherer Anhaltspunkte eine Eingrenzung nicht vornehmen können.

Vor allem aber hat es aus dem krassen Mißverhältnis auf eine grobe Fahrlässigkeit der Klägerin und eine verwerfliche Gesinnung bei der Ausnutzung eines Kalkulationsirrtums geschlossen, wofür eine Vermutung spreche. Die Klägerin habe nichts vortragen können, um diese Vermutung zu entkräften. Alles, was das Landgericht dann weiter hierzu ausgeführt hat, beruht auf der Folgerung, die Klägerin habe sich einen von ihr erkannten oder wegen grober Fahrlässigkeit nicht erkannten Irrtum des Beklagten zunutze gemacht. Zu dem Kalkulationsirrtum hatte die Klägerin, wie das Landgericht hervorhebt, bis dahin die Ansicht vertreten, dieser gehe sie nichts an. Auch daß sie zu der Vermutung bezüglich einer verwerflichen Gesinnung und insbesondere zu ihrem Kenntnisstand im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sowie ferner zum Zustandekommen der Angebotssumme des Beklagten nichts Näheres vorgetragen hatte, beruhte offensichtlich darauf, daß sie diesen Umständen zuvor eine rechtliche Bedeutung für ihren Klageanspruch nicht beigemessen hatte, während es andererseits nicht zweifelhaft sein konnte, daß sie, jedoch nicht ihr Prozeßbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung imstande war, das Vorbringen im Hinblick auf den neuen rechtlichen Gesichtspunkt zu vervollständigen.

Auch § 278 Abs. 4 geht davon aus, daß ein neuer Termin erforderlich werden kann. Das gilt insbesondere bei Rechtsfragen, die eine umfangreiche neue Sachprüfung voraussetzen.

Es kommt hinzu, daß nach § 273 Abs. 1 Satz 1 ZPO das Gericht die erforderlichen vorbereitenden Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen hat. Dazu gehören auch diejenigen Hinweise nach § 278 Abs. 3 bzw. § 139 ZPO, zu denen sich ein Prozeßbevollmächtigter voraussichtlich ohne Vorbereitung nicht äußern kann. Der Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16. Juli 1993 war immerhin schon Ende Oktober 1992 bestimmt worden.

Wenn den Parteien nicht im ausreichenden Maße Gelegenheit gegeben wird, einem Hinweis gem. § 278 Abs. 3 ZPO Rechnung zu tragen, so wird der Streit hierüber zwangsläufig in die zweite Instanz verlagert.

Es handelt sich auch nicht um die Frage einer entsprechenden Anwendung des § 283 ZPO. Diese mag in Betracht kommen, wenn es lediglich darum geht, daß sich verschiedene Rechtsauffassungen gegenüberstehen. Rechtliche Argumente können ohnehin noch nach der mündlichen Verhandlung vorgebracht werden, und durch die Festlegung einer Frist wird für die Beratungen des Gerichts und die Abfassung der Entscheidung klargestellt, bis wann mit zusätzlichen Ausführungen zu rechnen ist.

Die Zurückweisung ist geboten, denn der Rechtsstreit ist nicht unabhängig von dem Verfahrensmangel zur Endentscheidung reif.

Der Vergleich der Parteien ist wirksam widerrufen worden. Es spricht nichts dafür, daß die Erklärung nicht durch einen Brief übermittelt werden konnte und daß ein Telefax Gültigkeitsvoraussetzung war.

Ferner kann nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens eine Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit des Vertrages der Parteien nicht ohne weiteres bejaht werden.

Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Klägerin es ausgeräumt hat, daß zwischen den beiderseitigen Leistungen ein krasses Mißverhältnis bestanden hat. Offen sind jedenfalls die subjektiven Voraussetzungen für die Annahme eines wucherähnlichen Geschäfts für den maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Es ist streitig, welche Kenntnisse die Klägerin gehabt hat, aus denen auf eine verwerfliche Gesinnung geschlossen werden könnte. Darüber hinaus wird der vom Landgericht zugrundegelegte Kalkulationsirrtum von ihm selbst in Frage gestellt.

Erst recht sind sämtliche sonstigen Streitpunkte ungeklärt.

Ein Vorgehen nach § 540 ZPO ist unter diesen Umständen nicht sachdienlich.

Die Kostenentscheidung ist vom Landgericht zu treffen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit - angebracht wegen § 775 Nr. 1 ZPO - beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer beider Parteien: 642.254,19 DM

Oberlandesgericht Köln, 11 U 223/93