Oberlandesgericht Köln, 7 U 115/92

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin vertreibt gewerbsmäßig mit Filmen bespielte Videokassetten an den Einzelhandel, ins-besondere an Kaufhäuser und Videotheken. Sie ist u. a. Inhaberin der Nutzungsrechte an dem seit 1988 in der Bundesrepublik Deutschland zum Kauf bzw. zur Miete angebotenen Videofilm "R III", bei dem es sich um die Videoversion des 1987 in den USA produzierten gleichnamigen Kinospielfilms han-delt. Hauptperson des Films ist der V.-Veteran R., der im Alleingang einen früheren Kriegskameraden aus s.er Gefangenschaft in A. befreit. Im vorlie-genden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklag-te auf Schadensersatz in Höhe von ca. 1,926 Mil-lionen DM in Anspruch (und begehrt zudem die Fest-stellung der weitergehenden Ersatzverpflichtung der Beklagten) mit der Begründung, die Freigabe des Videofilms gemäß § 7 des Gesetzes zum Schutz der Jugend in der Öffentlichkeit (JöSchG) durch die Freiwillige Selbstkontrolle der Filmwirtschaft (FSK) habe sich verzögert, was auf eine schuld-hafte Amtspflichtverletzung des Vorsitzenden der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften (BPS) zurückzuführen sei. Dem liegt im wesentli-chen folgender Sachverhalt zugrunde:

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Durch Bescheid des Arbeitsausschusses der FSK vom 28.06.1988 wurde der Kinofilm R III für Jugend-liche ab 16 Jahren freigegeben; auf Rechtsmittel änderte der Rechtsausschuß der FSK die Entschei-dung am 09.09.1988 ab in "nicht freigegeben unter 18 Jahren". Der von der Klägerin vertrie-bene Videofilm mit demselben Inhalt wurde durch Bescheid der BPS vom 11.05.1989 als jugendgefähr-dend indiziert. Am 18.12.1989 ordnete das Verwal-tungsgericht Köln die aufschiebende Wirkung der von der Klägerin gegen die Indizierung erhobenen Anfechtungsklage an, das OVG Münster änderte den Beschluß des Verwaltungsgerichs am 16.03.1990 ab und lehnte vorläufigen Rechtsschutz ab. Am 08.06.1990 beantragte die Klägerin bei der FSK, die von ihr jetzt vorgelegte Version des Video-films, die gegenüber dem im Jahre 1988 vorgeleg-ten Kinofilm um 57 Szenen (ca. sieben Minuten) geschnitten worden war, ab 16 Jahre freizugeben. Die Indizierung der ursprünglichen Version des Videofilms durch die BPS wurde am 19.06.1990 vom Verwaltungsgericht Köln aufgehoben. Mit Schreiben vom 27.06.1990 teilte die FSK der Klägerin jedoch mit, ihr Antrag vom 08.06.1990 könne nicht bear-beitet werden, solange die Ursprungsversion des Films noch indiziert sei; gleichzeitig bat sie die Klägerin, eine Bestätigung der BPS vorzulegen, daß diese die geschnittene Fassung für wesentlich geändert halte und nicht beabsichtige, sie bei einer eventuellen Freigabe nach § 18 a GjS in die Liste aufzunehmen. Daraufhin übersandte die Kläge-rin am 23./30.07.1990 die geschnittene Version des Videofilms an die BPS mit der Bitte um Prüfung ob diese mit dem indizierten Film inhaltsgleich gemäß § 18 a GjS sei. Am 04./07.09.1990 beantragte die Klägerin beim Verwaltungsgericht Köln den Erlaß einer einstweiligen Anordnung gegen die BPS, um diese zur Bearbeitung ihres Antrags vom 23.07.1990 zu veranlassen. Am 13.09.1990 traf der Vorsitzende der BPS eine Entscheidung dahingehend, daß die gekürzte Version mit der indizierten inhaltsgleich sei. Nachdem die Klägerin gegen diesen Bescheid Anfechtungsklage beim Verwaltungs-gericht Köln erhoben hatte (der Bescheid enthielt eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung), hob die Bundesprüfstelle im Verhandlungstermin vor dem Verwaltungsgericht am 15.07.1991 die Entscheidung vom 13.09.1990 auf. Die FSK erteilte daraufhin der Klägerin am 16.08.1991 die beantragte Freiga-be der geschnittenen Version für Jugendliche ab 16 Jahren. Berufung und Revision der Beklagten in dem Verfahren betreffend die Indizierung der Ur-sprungsversion des Videofilms hatten keinen Erfolg (Urteile des OVG Münster vom 31.10.1991 und des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.11.1992).

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Die Klägerin ist der Auffassung, die Entschei-dung des Vorsitzenden der Bundesprüfstelle vom 13.09.1990 sei ohne Rechtsgrundlage ergangen. Sie habe zur Folge gehabt, daß sich die Freigabe der geschnittenen Version des Videofilms durch die FSK bis August 1991 verzögert habe. Hierdurch sei ihr erheblicher Schaden in Form entgangenen Gewinns entstanden.

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Wegen der von der Klägerin in erster Instanz ge-stellten Anträge wird auf den Tatbestand des land-gerichtlichen Urteils Bezug genommen.

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Die Beklagte, die Klageabweisung beantragt hat, hat die Auffassung vertreten, etwaige Schadenser-satzansprüche seien nicht gegen die BPS, sondern gegen die FSK zu richten, da diese für die Frei-gabe des Videofilms zuständig gewesen sei. Die Rechtsgrundlage für die Mitwirkung des Vorsitzen-den der BPS an der Freigabeentscheidung ergebe sich zudem aus einem Schreiben des rheinlandpfäl-zischen Ministeriums für Soziales und Familie vom 21.12.1987, das als Verwaltungsvereinbarung anzu-sehen sei.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das ange-fochtene Grundurteil Bezug genommen, durch das der auf Leistung von beziffertem Schadensersatz ge-richtete Klageantrag dem Grunde nach für gerecht-fertigt erklärt worden ist.

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Gegen dieses ihr am 07.07.1992 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 24.07.1992 einge-gangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die nach Fristverlängerung bis zum 16.11.1992 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet worden ist.

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Die Beklagte, die in ihrer Berufungsbegründung den Ablauf der Freigabe- bzw. Indizierungsverfahren nach § 7 JöSchG einerseits und dem GjS anderer-seits und das dabei erforderliche Zusammenwirken der beteiligten Bundes- und Landesbehörden schil-dert, vertritt die Auffassung, der Vorsitzende der BPS sei aufgrund der seinerzeit bestehenden Verwaltungsvereinbarung lediglich dazu berufen ge-wesen festzustellen, ob die gekürzte Fassung von "R III" gegenüber der ursprünglichen Fassung we-sentlich oder unwesentlich verändert worden war. Diese Entscheidung habe er unter dem 13.09.1990 sachlich richtig getroffen; daß er sich an die Verwaltungsvereinbarung gehalten habe, könne ihm nicht zum persönlichen Vorwurf gemacht werden. Darüber, ob eine Aufnahme der gekürzten Version in die Liste der indizierten Schriften gemäß § 18 a GjS zu erfolgen habe, habe er seinerzeit nicht entschieden; hierzu habe auch kein Anlaß be-standen. Soweit der Bescheid vom 13.09.1990 in die Form eines Verwaltungsakts gekleidet sei, handele es sich um einen bloßen Formfehler, der für den von der Klägerin behaupteten Schaden nicht ursäch-lich gewesen sei. Eventuelle Verzögerungen bei der Freigabe des Films durch die FSK seien von dieser bzw. den zuständigen Landesbehörden zu vertreten, nicht jedoch von der BPS.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit das Landgericht über sie entschieden hat;

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der Beklagten zu gestatten, zulässige oder erforderliche Sicherheiten auch durch Bürg-schaft einer im Währungsgebiet ansässigen Bank oder öffentlichen Sparkasse zu er-bringen.

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Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung.

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Sie ergänzt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und tritt den Ausführungen der Beklag-ten entgegen.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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Die Akten des Verfahrens 17 L 1391/90 VG Köln (Verfahren betreffend den Bescheid des Vorsitzen-den der BPS vom 13.09.1990) sind vom Senat zu In-formationszwecken beigezogen worden.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch nicht begründet. Das Landgericht hat den Klagean-trag zu 1) zu Recht dem Grunde nach für gerecht-fertigt erklärt.

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In ihrer Klageschrift hat die Klägerin u. a. auch gerügt, es sei bereits fehlerhaft gewesen, daß die BPS den Videofilm in seiner ursprünglichen Fassung am 11.05.1989 indiziert habe. Sie hat jedoch nachfolgend klargestellt, daß sie aus die-ser (inzwischen rechtskräftig für rechtswidrig er-klärten) Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit Schadensersatzansprüche nicht herleiten will, sich solche Ansprüche vielmehr vorbehält. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens soll - nach dem in-soweit maßgebenden Willen der Klägerin, in deren Hand es liegt, den Streitgegenstand zu bestimmen - nur der Gewinnausfall sein, der ihr dadurch entstanden ist, daß der Vorsitzende der BPS am 13.09.1990 die Inhaltsgleichheit des gekürzten Films mit dem bereits indizierten festgestellt hat. Es kommt somit vorliegend nur darauf an, ob dem Vorsitzenden der BPS eine schuldhafte Amts-pflichtverletzung beim Erlaß dieser Entscheidung vorzuwerfen und ob hierdurch der von der Klägerin geltend gemachte Schaden entstanden sein kann. Diese Voraussetzungen sind zu bejahen.

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Zuständig für die Entscheidung über die von der Klägerin am 08.06.1990 beantragte sogenannte 16er-Freigabe sind gemäß § 7 Abs. 1 JöSchG die für den Jugendschutz zuständigen Obersten Landesbehör-den. Um eine möglichst bundeseinheitliche Hand-habung zu erreichen haben die Bundesländer eine Vereinbarung getroffen (BAnz 1988, 4111; Abdruck auch bei Scholz, Jugendschutz, 2. Aufl., S. 123 und von Hartlieb, Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 3. Aufl., S. 56) in deren Art. 1 bestimmt ist, daß sich die Obersten Landesbehörden bei der Freigabeentscheidung der Prüftätigkeit der Prüfausschüsse der FSK als gutachterlicher Stelle bedienen. Die Prüfungsvoten der FSK sind von den Obersten Landesbehörden als eigene Entscheidung übernommen und die Filme dementsprechend gekennt-zeichnet, soweit nicht eine Oberste Landesbehörde für ihren Bereich ausdrücklich eine abweichende Entscheidung trifft.

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Diese Vereinbarung ist als öffentlich-rechtlicher Vertrag einzuordnen. Es besteht in der Literatur Einvernehmen darüber, daß durch diesen Vertrag eine Übertragung von Hoheitsrechten im Wege der Delegation auf die FSK nicht erfolgt ist. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, der FSK sei ein Mandat übertragen worden (Weides NJW 1987, 224, 227), zum Teil wird die Tätig-keit der FSK als rein gutachterlich qualifi-ziert (von Hartlieb a. a. O., S. 58 und 62; ders. NJW 1985, 830, 832: Erfüllungsgehilfe der Lan-desbehörden). Dies kann jedoch letztlich dahin stehen. Denn jedenfalls ist festzuhalten, daß § 7 JöSchG ein generelles Verbot mit individuellem Erlaubnisvorbehalt enthält und die Videofirmen ei-nen notfalls gegenüber den Obersten Landesbehörden verwaltungsgerichtlich einklagbaren Anspruch auf Freigabe und Kennzeichnung ihrer Filme haben (Wei-des a. a. O., S. 226 und von Hartlieb, Handbuch, S. 30, 31, 58, 61).

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Eine Mitwirkung der BPS oder ihres Vorsitzenden bei dem Verfahren nach § 7 JöSchG sehen weder das JöSchG noch das GjS vor. Die Zuständigkeiten der BPS einer- und der Obersten Landesbehörden bzw. der FSK andererseits sind jedoch miteinan-der verzahnt. So bestimmt § 7 Abs. 5 JöSchG, daß auf Bildträger, die von den Obersten Landesbe-hörden für Jugendliche freigegeben worden sind, §§ 1 und 11 GjS keine Anwendung finden, d. h. daß sie nicht in den in diesen Vorschriften angespro-chenen Verfahren von der BPS indiziert werden können. Eine Indizierung kann somit im sogenannten Antragsverfahren nur dann noch erfolgen, wenn der Film entweder überhaupt nicht oder erst ab 18 Jah-ren freigegeben worden ist. Widersprüchliche Ent-scheidungen der BPS und der FSK werden in diesem Bereich verhindert.

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Da der Videofilm in seiner ursprünglichen Fas-sung am 12.10.1988 erst ab 18 Jahren freigegeben worden war, war die BPS nicht gehindert, ihn am 11.05.1989 zu indizieren. Nach § 18 a GjS hat nach erfolgter Indizierung eines Werks der Vorsitzende der BPS zu prüfen, ob weitere auf dem Markt erscheinende Ausgaben ganz oder im wesentlichen inhaltsgleich mit der indizierten Fassung sind und bejahendenfalls auch diese Ausgabe in die Liste der indizierten Schriften aufzunehmen. Wenn der FSK eine veränderte Fassung eines bereits indizierten Werks mit dem Antrag auf Freigabe für Jugendliche vorgelegt wird, besteht somit die Mög-lichkeit widersprüchlicher Entscheidungen. Die FSK kann nämlich zu dem Ergebnis gelangen, die verän-derte Fassung könne für Jugendliche freigegeben werden, wohingegen der Vorsitzende der BPS sich auf den Standpunkt stellen kann, die veränderte Fassung sei mit der indizierten inhaltsgleich und deshalb ebenfalls in die Liste der indizierten Schriften aufzunehmen. Diese - im Interesse der Filmwirtschaft und der beteiligten Behörden we-nig sachgerechte - Situation ist darauf zurückzu-führen, daß in der bereits erwähnten Vorschrift des § 7 Abs. 5 JöSchG nur die §§ 1 und 11 GjS und somit nur das durch Antrag der Jugendbehörden eingeleitete Indizierungsverfahren für unanwendbar erklärt werden, wenn die FSK eine Freigabe für Jugendliche verfügt hat. Die von einem Antrag nicht abhängige Entscheidungsbefugnis der BPS bzw. ihres Vorsitzenden nach § 18 a GjS wird in § 7 Abs. 5 JöSchG jedoch nicht erwähnt und ist damit nicht eingeschränkt. Es kann folglich nach § 18 a GjS eine veränderte Fassung auch dann noch indiziert werden, wenn die FSK sie für Jugendliche freigegeben hat. Um derartige widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden, haben der für die BPS zuständige Bundesminister für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit und die Obersten Landesbe-hörden sowie die FSK am 28.01.1988 vereinbart, daß die FSK solche Bildträger nicht zur Prüfung annimmt, von denen eine andere Fassung bereits von der BPS indiziert worden ist, solange nicht abgeklärt worden ist, ob der Vorsitzende der BPS die neu vorgelegte Fassung als ganz oder wesent-lich inhaltsgleich mit der indizierten Fassung erachtet (vgl. hierzu auch von Hartlieb a. a. O., S. 39 und Scholz a. a. O., § 18 a GjS Anm. 1). Hierauf ist es zurückzuführen, daß der ständige Vertreter der Obersten Landesbehörden bei der FSK der Klägerin auf deren Antrag vom 08.06.1990 unter dem 27.06.1990 mitgeteilt hat, sie möge eine Bescheinigung vorlegen, aus der sich ergebe, daß die BPS die zur Prüfung vorgelegte Fassung für wesentlich geändert gegenüber der indizierten halte und deshalb nicht nach § 18 a GjS verfahren wolle (Bl. 174 GA). Über den daraufhin unter dem 23./30.07.1990 von der Klägerin gestellten Antrag hat der Vorsitzende der BPS durch den Bescheid vom 13.09.1990, der Gegenstand des vorliegenden Ver-fahrens ist, entschieden.

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Der Vorsitzende der BPS ist als Leiter einer Bun-desoberbehörde im Rang eines leitenden Regierungs-direktors nicht nur Beamter im staatsrechlichen Sinn, sondern er hat bei Erlaß der Entscheidung vom 13.09.1990 auch ein ihm anvertrautes öffentli-ches Amt ausgeübt im Sinne des Art. 34 GG, nämlich gerade die ihm durch das GjS bzw. die erwähnte Verwaltungsvereinbarung zugedachte Funktion als Vorsitzender der BPS. Dabei oblagen ihm auch Amts-pflichten gegenüber der Klägerin. Der Umstand, daß - wie vorstehend dargestellt - die von der Kläge-rin beantragte 16er-Freigabe nach den Vorschriften des GjS und des JöSchG nicht in seinen Zuständig-keitsbereich fiel, sondern in den der Obersten Landesbehörden, steht der Bejahung einer Amts-pflicht im Verhältnis zur Klägerin nicht entgegen. Seine aufgrund der zitierten Vereinbarung erfolgte Beteiligung im Freigabeverfahren diente zwar vor-nehmlich öffentlichen Zwecken, nämlich einer Koor-dinierung und Abstimmung der auf dem Gebiet des Jugendschutzes tätigen Behörden. Auch erscheint es zweifelhaft, ob seine Erklärung materiell als Ver-waltungsakt eingestuft werden kann oder ob es sich nicht lediglich um eine rein verwaltungsinterne Mitwirkung bei einer von einer anderen Behörde zu treffenden Entscheidung handelt, z. B. vergleich-bar der Erklärung des Einvernehmens der Gemeinde nach § 36 BBauG bzw. BauGB. Denn all dies steht der Bejahung von Amtspflichten im Verhältnis der intern mitwirkenden Stelle zu dem Antragsteller, der sich an die zur verbindlichen Entscheidung mit Außenwirkung berufene Behörde wendet, nicht entgegen. Die rechtliche Situation ist vorliegend derjenigen im Baugenehmigungsverfahren ähnlich. In beiden Rechtsbereichen besteht ein generelles prä-ventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt; sind die erforderlichen Voraussetzungen gegeben, besteht ein Anspruch auf Erlaubniserteilung. Die Erteilung der Freigabeerklärung macht die zuständige Behör-de in Fällen wie dem vorliegenden aufgrund der erwähnten Verwaltungsvereinbarung davon abhängig, daß der Vorsitzende der BPS eine "Unbedenklich-keitsbescheinigung" erteilt dahingehend, daß er eine Aufnahme in die Liste gemäß § 18 a GjS nicht für angezeigt hält. An diesem Verfahren beteiligt sich die BPS aufgrund der getroffenen Vereinba-rung. Ihr ist bekannt, daß bis zur Vorlage des Bescheids ihres Vorsitzenden das Freigabeverfahren von der FSK nicht gefördert und bei negativem Bescheid die Freigabe nicht erklärt wird. Im Hin-blick auf den Erlaubnisanspruch des Videovertrei-bers ist die BPS deshalb gehalten, ihre Erklärung richtig, d. h. nach Maßgabe der einschlägigen Ge-setze abzugeben.

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In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, daß aufgrund der gleichartigen Rechtssituation der von der Baubehörde gemäß § 36 BBauG (BauGB) zu beteiligenden Gemeinde bei ihrer Mitwirkung gegenüber der Baubehörde auch im Verhältnis zum Antragsteller die Amtspflicht obliegt, ihr Ein-vernehmen nicht fehlerhaft zu verweigern (grund-legend BGHZ 65, 182 = NJW 1976, 184, 185; seitdem ständig, zuletzt BGH NJW 1992, 2691, 2692; siehe auch Kreft, Öffentlich-rechtliche Ersatzleistun-gen, § 839 BGB Rdnr. 253). Zwar ist die Baubehörde gesetzlich verpflichtet, die Gemeinde in den in § 36 BBauG (BauGB) genannten Fällen zu beteiligen, um es dieser zu ermöglichen, ihren Planungsabsich-ten Geltung zu verschaffen. Eine vergleichbare ge-setzliche Verpflichtung der Obersten Landesbehör-de, vor einer Freigabeerklärung eine Stellungnahme des Vorsitzenden der BPS einzuholen, besteht hin-gegen nicht. Diese Verpflichtung ist sie vielmehr im Rahmen der erwähnten Verwaltungsvereinbarung freiwillig eingegangen. Dies rechtfertigt aber keine abweichende Beurteilung hinsichtlich der der BPS obliegenden Amtspflichten. So ist für das Bau-recht anerkannt, daß es nicht darauf ankommt, ob die Baubehörde die Gemeinde gemäß § 36 BBauG (Bau-GB) beteiligen mußte, sondern nur, ob sie sie tat-sächlich beteiligt hat (BGH NJW 1980, 387, 388/9). Hat sie dies getan, so ist die Gemeinde verpflich-tet, sich im Rahmen ihrer Mitwirkung so zu verhal-ten, daß die nachgesuchte Baugenehmigung nicht aus ihr zurechenbaren Gründen zu Unrecht verweigert wird. Vorliegend kann nichts anderes gelten. Kann oder will sich die BPS an dem Verfahren gemäß der Verwaltungsvereinbarung nicht mehr beteiligen, so mag sie die Vereinbarung aufkündigen. Solange sie sich an dem vereinbarten Verfahren beteiligt, muß sie sich auch im Interesse des Unternehmers, der den Antrag gemäß § 7 JöSchG gestellt hat, recht-mäßig verhalten. In diesem Zusammenhang ist ergän-zend darauf hinzuweisen, daß die BPS auch nicht etwa gegen ihren Willen in das Mitwirkungsverfah-ren hineingezogen worden ist. Wie sich aus dem Schreiben des Ministeriums für Soziales und Fami-lie Rheinland-Pfalz vom 21.12.1987 (Bl. 143 GA) ergibt, ist das fragliche Verfahren vielmehr gera-de auf Wunsch des für die BPS zuständigen Bundes-ministeriums und gegen die abweichende Rechtsauf-fassung der Länderministerien eingeführt worden. Aber selbst dann, wenn die Initiative zur Herbei-führung einer solchen Vereinbarung von den Ländern ausgegangen wäre, würde letztlich nichts anderes gelten können, da sich die BPS und das zuständige Bundesministerium auch dann freiwillig an diesem Verfahren beteiligen.

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Die ihm gegenüber der Klägerin obliegende Amts-pflicht zu rechtmäßigem Verhalten hat der Vorsit-zende der Bundesprüfstelle verletzt. Dabei kann es allerdings dahinstehen, ob die Entscheidung des Vorsitzenden zutreffenderweise in Form eines Ver-waltungsakts ergangen ist oder ob nicht eine ande-re Form richtig gewesen wäre, denn ein solch bloß formeller Fehler wäre erkennbar nicht schadensur-sächlich gewesen. Die Amtspflichtverletzung liegt vielmehr darin, daß der Vorsitzende der BPS über-haupt die fragliche Entscheidung getroffen hat.

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Nach § 18 a Abs. 1 GjS nimmt der Vorsitzende ein Werk in die Liste der indizierten Gegenstände auf, wenn es ganz oder im wesentlichen mit dem bereits indizierten inhaltsgleich ist. Ist es zweifelhaft, ob die Voraussetzungen des Abs. 1 vorliegen, hat der Vorsitzende gemäß Abs. 2 der Vorschrift die Entscheidung der BPS, d. h. des mit 12 Personen besetzten Gremiums gemäß § 9 Abs. 3 GjS herbeizu-führen. Diese Aufgabenverteilung zwischen dem Vor-sitzenden und dem Prüfgremium ist vorliegend nicht beachtet worden.

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Ob eine Inhaltsgleichheit vorliegt, hängt davon ab, ob die zu vergleichenden Ausgaben ganz oder im wesentlichen, also in den Teilen, die für die frü-here Indizierung maßgebend waren, übereinstimmen (allgemeine Meinung; OVG Münster NJW 1973, 385; VG Köln NJW 1989, 418 und Beschluß vom 26.11.1990 - 17 L 1391/90 -; Steindorf in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, J 214 § 18 a Anm. 1; Löffler, Presserecht, Band I S. 416). Die vom Vorsitzenden der BPS hierzu getroffene Entschei-dung ist in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar (OVG Münster und VG Köln a. a. O. sowie von Hart-lieb, Handbuch, S. 39). Gegenstand des Verfahrens nach § 18 a Abs. 1 GjS ist grundsätzlich nur die Frage der Inhaltsgleichheit der beiden Medien (so auch Stefen in seinen Erläuterungen in Das deutsche Bundesrecht VG 50 S. 30). Er ist nicht befugt, eine wertende Entscheidung darüber zu treffen, ob trotz vorgenommener Änderungen an den für die Indizierung maßgeblichen Stellen noch ei-ne Eignung zur Jugendgefährdung vorliegt (VG Köln a. a. O.). Wenn in den für die frühere Indizierung maßgebenden Partien des Werks nicht nur völlig belanglose Kürzungen vorgenommen worden sind, so ist es im Regelfall zumindest zweifelhaft, ob noch von wesentlicher Inhaltsgleichheit ausgegan-gen werden kann; es muß dann die Vorlage gemäß Abs. 2 der Vorschrift an das ordentliche Prüfgre-mium erfolgen (Steindorf a. a. O.; in diesem Sinn auch das Schreiben des Berichterstatters des OVG an die Parteien vom 31.01.1991 in dem Verfahren 17 L 1391/90 VG Köln = 20 B 114/91 OVG Münster).

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Für eine solch eng begrenzte Prüfungskompe-tenz des Vorsitzenden spricht auch der Ver-gleich mit seinen sonstigen Aufgaben. Abge-sehen von seiner Tätigkeit als Vorsitzender des Prüfgremiums und der damit zusammenhängen-den Organisations- und Belehrungspflichten (et-wa §§ 4 Abs. 1, 6, 7, 10 und 12 Abs. 2 DVO GjS) erschöpft sich seine Zuständigkeit darin, die Liste der von der BPS indizierten Werke zu füh-ren (§ 16 GjS), durch rechtskräftiges Strafurteil als pornographisch oder gegen § 131 StGB versto-ßend eingestufte Werke in die Liste einzutragen (§ 18 Abs. 1 GjS) und für die Veröffentlichungen der Listeneintragungen im Bundesanzeiger sowie in gesammelter Form Sorge zu tragen (§ 19 GjS und § 13 DVO). Hierbei handelt es sich um den bloßen Vollzug oder die verwaltungsmäßige Abwick-lung von Entscheidungen, die von anderen Gremien getroffen worden sind. Eine eigene Entscheidungs-kompetenz hat der Vorsitzende hier nicht; er unterliegt insoweit auch der Dienstaufsicht des zuständigen Bundesministers (vgl. Scholz a. a. O., § 10 und 11 Anm. 1). Hiermit wäre es jedoch nicht zu vereinbaren, wenn dem Vorsitzenden im Rahmen seiner Tätigkeit nach § 18 a GjS die Befugnis zu-erkannt würde, auch dann, wenn in einer Neufassung eines Films Schnitte von nicht unerheblicher Länge vorgenommen worden sind, allein darüber zu befin-den, ob Inhaltsgleichheit besteht.

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Gegen diesen Grundsatz hat der Vorsitzende vorlie-gend verstoßen. Es war eine Kürzung in Form von 14 Schnitten erfolgt, die 57 Szenen betrafen. Die Laufzeit des Films wurde hierdurch um ca. 7 Mi-nuten verkürzt. Das Verwaltugnsgericht Köln hat in seinem Beschluß vom 26.11.1990 im Verfahren 17 L 1391/90 im einzelnen dargelegt, daß es sich bei den Stellen, die die Klägerin herausgenommen hat, gerade um solche gehandelt hat, die für die Indizierung der Urfassung entscheidend waren. Dem hat die Beklagte weder im verwaltungsgerichtlichen Verfahren noch im vorliegenden Rechtsstreit etwas entgegenzusetzen vermocht. Es kann deshalb auf die entsprechenden Ausführungen, die den Parteien des Rechtsstreits bekannt sind, Bezug genommen werden. Die Frage, ob von der gekürzten Fassung noch eine Jugendgefährdung ausging, konnte dann richtigerweise aber nicht vom Vorsitzenden allein, sondern nur vom Prüfgremium entschieden werden. Hinzu kommt, daß auch der Inhalt des Bescheids vom 13.09.1990 belegt, daß der Vorsitzende seine Kom-petenzen überschritten hat. In dem Bescheid wird nämlich nicht etwa, wie richtigerweise zu erwarten gewesen wäre, ausgeführt, welche Szenen geschnit-ten worden sind und daß diese für die Indizierung nicht maßgebend waren oder welche von den für die Indizierung maßgebenden Szenen trotz der Schnitte noch vorhanden sind. Die Begründung besteht viel-mehr in einer wertenden Gesamtbeurteilung des nach den Schnitten verbliebenen Werks mit dem Ergebnis, daß Jugendgefährdung nach wie vor bejaht wird. Eine solche wertende Entscheidung fällt aber aus-schließlich in den Zuständigkeitsbereich des 12er-Gremiums.

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Die Amtspflichtverletzung ist auch schuldhaft er-folgt. Bei Beachtung der in den vorstehend zitier-ten zeitlich früher ergangenen Entscheidungen des OVG Münster und VG Köln aufgestellten Grundsätze wäre sie zu vermeiden gewesen.

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Die Kausalität der schuldhaften Amtspflichtverlet-zung für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden ist zu bejahen, da davon auszugehen ist, daß bei ordnungsgemäßem Vorgehen des Vorsitzenden der BPS der Schaden nicht eingetreten wäre, weil die FSK dann alsbald die 16er-Freigabe erklärt hätte.

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Wie sich aus Vorstehendem ergibt, hätte der Vor-sitzende der BPS der FSK mitteilen müssen, daß ei-ne unzweifelhafte Inhaltsgleichheit von ihm gemäß § 18 a Abs. 1 GjS nicht festgestellt werden kann. Eine andere Möglichkeit bestand nicht, da eine Indizierung der gekürzten Fassung durch das Prüf-gremium nach Abs. 2 der Vorschrift nicht herbeige-führt werden konnte. Denn selbst wenn das Gremium nach erfolgter Prüfung zu dem Ergebnis gekommen wäre, auch die gekürzte Fassung sei jugendgefähr-dend, hätte gleichwohl eine Indizierung unterblei-ben müssen, weil ein "Fall von geringer Bedeutung" gemäß § 2 GjS vorlag. Geringe Bedeutung ist zum Beispiel dann zu bejahen, wenn eine Schrift bereits vom Markt verschwunden ist und nur unter besonderen Schwierigkeiten von Jugendlichen über-haupt beschafft werden könnte (Scholz a. a. O., § 2). Eine vergleichbare Situation war hier gege-ben. Die gekürzte Version war nämlich noch nicht auf dem Markt, sondern existierte nur in wenigen Exemplaren, insbesondere den der FSK und der BPS vorgelegten Prüfexemplaren (so ausdrücklich die Beschwerdebegründung der Beklagten vom 14.01.1991 im Verfahren 17 L 1391/90 VG Köln = 20 B 114/91 OVG Münster, Bl. 103 GA, woraus sie ausdrücklich herleitet, daß eine Indizierung durch die BPS nicht erfolgen sollte). Diese Exemplare waren für Jugendliche nicht zugänglich. Die BPS soll nach dem Auftrag des GjS die Jugendlichen aber nicht vor Werken schützen, die noch nicht auf dem Markt sind und von denen noch offen ist, ob sie überhaupt einmal auf den Markt kommen werden, sondern nur bereits auf dem Markt befindliche Werke Vertriebsbeschränkungen unterwerfen. Die "Zugangskontrolle" zum Markt obliegt den Obersten Jugendbehörden gemäß § 7 JöSchG. Diese Vorschrift bestimmt, daß bespielte Videokassetten Jugendli-chen in der Öffentlichkeit nur zugänglich gemacht werden dürfen, wenn sie von den Obersten Landes-behörden freigegeben worden sind. Diese Kontrolle erfolgt vor der Markteinführung. Dem kann und soll die BPS nicht vorgreifen.

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Wie die FSK dann verfahren wäre, wenn ihr der Vorsitzende der BPS mitgeteilt hätte, er kön-ne eine unzweifelhafte Inhaltsgleichheit gemäß § 18 a Abs. 1 GjS nicht feststellen, ergibt sich ohne weiteres aus dem späteren Geschehensverlauf. Nachdem der Vorsitzende der BPS am 15.07.1991 seine Entscheidung vom 13.09.1990 aufgehoben hat-te, hat die FSK nämlich das bei ihr anhängige Prüfungsverfahren zügig weiter gefördert und die 16er Freigabe bereits am 06.08.1991, also nach drei Wochen und einem Tag, verfügt. Es liegt auf der Hand, daß bei einer Mitteilung des Vorsit-zenden der BPS im September 1990 des Inhalts, er könne eine unzweifelhafte Inhaltsgleichheit nicht feststellen und deshalb auch eine Aufnahme in die Liste gemäß § 18 a GjS nicht verfügen, bei der FSK in der Sache dieselbe Entscheidung gefallen wäre, zumal auch damals schon das Urteil des VG Köln vorlag, durch das selbst die Indizierung der Urfassung aufgehoben wurde. Ob die FSK auch damals nur drei Wochen oder vielleicht einen etwas längeren Zeitraum für ihre Entscheidung benötigt hätte, kann dahinstehen, da die Aufträge, für die die Klägerin vorliegend entgangenen Gewinn geltend macht, erst aus Januar 1991 stammen und keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, daß die FSK nicht jedenfalls bis zum Jahresende 1990 ihre Ent-scheidung getroffen hätte.

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Auch dann, wenn entgegen den Ausführungen unter vorstehend 4. eine Überschreitung der Kompetenz des Vorsitzenden gemäß § 18 a Abs. 1 GjS nicht zu bejahen wäre, wäre die von ihm am 13.09.1990 ge-troffene Entscheidung gleichwohl rechtswidrig. Die Entscheidung ist auch deshalb zu beanstanden, weil sie etwas ausspricht, was im Gesetz nicht vorgesehen ist. § 18 a Abs. 1 GjS bestimmt, daß der Vorsitzende eine Schrift bzw. einen nach § 1 Abs. 3 GjS gleichgestellten Gegenstand von Amts wegen in die Liste der indizierten Gegenstän-de aufnimmt, wenn er ganz oder im wesentlichen inhaltsgleich mit einem bereits indizierten Gegen-stand ist. Dies hat der Vorsitzende der Bundes-prüfstelle am 13.09.1990 aber nicht getan. Er hat lediglich festgestellt, die gekürzte Version sei mit der indizierten inhaltsgleich; eine Aufnahme der gekürzten Version in die Liste ist jedoch weder zu diesem Zeitpunkt noch später erfolgt. Wenn die Kassette seinerzeit bereits auf dem Markt gewesen wäre, hätte konsequenterweise eine Auf-nahme in die Liste erfolgen müssen. Dies hat der Vorsitzende der BPS aber nicht getan und wohl auch bewußt nicht tun wollen, weil die Voraussetzungen für eine Indizierung - wie vorstehend ausgeführt - nicht vorlagen, worauf die Beklagte wie ebenfalls bereits erwähnt im Verfahren vor dem OVG selbst ausdrücklich hingewiesen hat. Eine deklaratorische Entscheidung derart, wie sie am 13.09.1990 getrof-fen worden ist, die nur besagt, daß dann, wenn die Kassette auf dem Markt wäre, der Vorsitzende der BPS sie in die Liste der indizierten Gegenstände aufnehmen würde, sieht das Gesetz jedoch nicht vor. Die Entscheidung greift aber in die Rechte der Klägerin ein, denn aufgrund der getroffenen Verwaltungsvereinbarung bewirkt sie, daß die FSK die beantragte Freigabe nach § 7 JöSchG nicht erklärt. Für eine solche belastende Maßnahme fehlt die gesetzliche Grundlage. Nach dem Gesetz haben die Obersten Landesbehörden alle mit der Freiga-beentscheidung nach § 7 JöSchG zusammenhängenden Fragen eigenverantwortlich zu entscheiden. Sie können sich nicht in eine Abhängigkeit zu einer anderen Behörde begeben, die dazu führt, daß die andere Behörde letztlich darüber entscheidet, ob ein bei ihnen anhängiges Verwaltungsverfahren, das durch den Antrag eines Bürgers in Gang gesetzt worden und für diesen von erheblicher wirtschaft-licher Bedeutung ist, weiter betrieben wird oder nicht und ob eine positive Bescheidung des Antrags aufgrund der Stellungnahme der zugezogenen Behörde abgelehnt wird. Durch seine im Gesetz nicht vor-gesehene Entscheidung hat der Vorsitzende der BPS eine positive Entscheidung der FSK über den Antrag der Klägerin über längere Zeit verhindert. Dies war mangels entsprechender Rechtsgrundlage rechts-widrig.

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Der Vorsitzende der BPS hat bei der von ihm ge-troffenen Entscheidung auch schuldhaft gehandelt. Als Leiter einer Bundesoberbehörde hätte er bei Anwendung der zu erwartenden Sorgfalt erkennen können und müssen, daß für die von ihm getroffene die Klägerin belastende Entscheidung eine gesetz-liche Ermächtigungsgrundlage fehlte.

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Selbst dann, wenn ein Verschuldensvorwurf gegen-über dem Vorsitzenden der BPS daran scheitern wür-de, daß er sich an die Verwaltungsvereinbarung ge-halten hat, die von dem aufsichtsführenden Bundes-ministerium abgeschlossen worden ist, würde dies an der grundsätzlichen Schadensersatzverpflichtung der Beklagten nicht ändern. Die Beklagte hat haftungsrechtlich nämlich nicht nur für ein Fehl-verhalten des Vorsitzenden der Bundesprüfstelle, sondern auch für dasjenige der Bediensteten des Bundesministeriums einzustehen. Wie bereits ausge-führt, ist die fragliche Verwaltungsvereinbarung vom Bundesministerium veranlaßt oder zumindest mit abgeschlossen worden. Durch die Vereinbarung wird der BPS jedoch eine Kompetenz eingeräumt, die ihr nach dem Gesetz nicht zukommt. Es war damit gera-dezu vorprogrammiert, daß der Vorsitzende der BPS rechtswidrige Entscheidungen treffen würde. Dies hätte von den Bediensteten des Ministeriums er-kannt werden können, da entsprechende Rechtskennt-nisse vorauszusetzen sind.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Beschwer der Beklagten und Berufungsstreitwert: 1.926.000,00 DM.