Oberlandesgericht Köln, 5 U 156/92

T A T B E S T A N D :

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Die Klägerin ist Gesellschafterin der Beklagten und mit 9 % an deren Stammkapital beteiligt. Sie gehört zur Gesellschaftergruppe "E. W.". Dieses Familienkonsortium verfügt zusammen mit den in der Gesellschaftergruppe "M. F." zusammengeschlossenen Gesellschaftern über insgesamt 49,238 % der Stimm-anteile, während der Gesellschafterstamm "W. W. sen.", dem auch die Geschäftsführer der Beklagten angehören, 50,762 % an Stimmanteilen besitzen. Zwischen den Minderheitsgesellschaftern der Grup-pen "E. W." und "M. F." einerseits und den Gesell-schaftern der Gruppe "W. W. sen." andererseits hat sich ein Zerwürfnis entwickelt, das zu meh-reren gerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen Gesellschaftern der Minderheitsgruppen und der Be-klagten bzw. deren Geschaftsführern geführt hat.

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Im vorliegenden Rechtsstreit greift die Klägerin mit der am 09.11.1990 eingereichten Klage den Jahresabschluß 1989 an, der von der Treuhand KG H. und R. ...gesellschaft geprüft und dem unter dem 18.07.1990 der uneingeschränkte Bestätigungsver-merk erteilt worden ist. Der Jahresabschluß bein-haltet einen Jahresüberschuß von 325.875,08 DM und schließt - einschließlich Gewinnvortrag aus dem Vorjahr - mit einem Bilanzgewinn von 326.358,83 DM ab. Der Jahresabschluß 1989 ist von der Ge-sellschafterversammlung am 09.10.1990 mit 50,7 % gegen 49,3 % der Stimmen festgestellt worden. Mit derselben Mehrheit ist beschlossen worden, den Bi-lanzgewinn von 326.358,83 DM in Höhe von 70 % aus-zuschütten und in Höhe von 30 % den Gewinnrückla-gen zuzuführen.

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Die Beklagte hat Tochtergesellschaften sowohl in der Rechtsform der Personengesellschaft als auch in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft. Die Be-teiligungserträge aus 1989 der Tochtergesellschaf-ten in der Rechtsform der Personengesellschaft sind im Jahresabschluß 1989 der Beklagten akti-viert worden. Die Erträge von Tochtergesellschaf-ten in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft sind dagegen phasenverschoben vereinnahmt worden; im Ergebnis 1989 sind die Beteiligungserträge des Jahres 1988 enthalten.

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Die Klägerin hat diese Art der Bilanzierung von Gewinnen der Tochtergesellschaften in der Rechts-form der Kapitalgesellschaft erstmals mit Schrift-satz vom 19.08.1991 beanstandet und die Auffassung vertreten, die Beklagte sei in Fällen von Mehr-heitsbeteiligungen verpflichtet, die Gewinne pha-sengleich zu vereinnahmen, sofern der Jahresab-schluß der Tochtergesellschaft vor Beendigung der Prüfung des Jahresabschlusses der Beklagten fest-gestellt sei und über die Verwendung des Gewinns bei der Tochtergesellschaft bereits ein Beschluß der Gesellschafterversammlung vorliege. Diese Ver-pflichtung bestehe schon kraft Gesetzes, jeden-falls aber aufgrund von § 12 Abs. 3 der Satzung der Beklagten, der wie folgt lautet:

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"Wird in einem Körperschaftssteuerbe-scheid des Finanzamtes der festgestell-te Jahresabschluß in abgeänderter Form zugrunde gelegt, so gilt der Jahres-abschluß in der abgeänderten Form mit der Rechtskraft des Bescheides als von der Gesellschafterversammlung festge-stellt."

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Zudem folge die Verpflichtung zur phasengleichen Vereinnahmung der Töchtergewinne aus dem für die Beklagte nach wie vor geltenden Vollausschüttungs-gebot gem. § 29 GmbHG a.F..

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Die Klägerin hat die Richtigkeit des Jahresab-schlusses 1989 erstinstanzlich darüberhinaus mit einer Reihe weiterer Beanstandungen angegriffen, von denen im zweiten Rechtszug nur noch folgender Komplex im Streit ist: Die Klägerin hat vorgetra-gen, unter der Position "Rechts- und Beratungsko-sten" sei eine Ausgabe in Höhe von 14.250,00 DM verbucht worden, für die eine betriebliche Veran-lassung nicht ersichtlich sei. Es handele sich um die Rechnung einer "V. C." vom 18.12.1989 über die Erstellung von statischen Berechnungen und Beweh-rungsplänen. Eine Auskunft beim zuständigen Gewer-beaufsichtsamt habe ergeben, daß die Firma C. mit Textilien und Maschinen aller Art handele sowie Büromaterial und Büromaschinen vertreibe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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festzustellen, daß die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 09.10.1990, mit denen a)

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der Jahresabschluß 1989 der Beklag-ten, der einen Jahresüberschuß von 325.875,08 DM ausweist, festgestellt worden ist und

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nach denen der Bilanzgewinn 1989 von 326.358,83 DM in Höhe von 70 % auszu-schütten und in Höhe von 30 % den Ge-winnrücklagen zuzuführen ist,

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nichtig sind;

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hilfsweise, die Beschlüsse der Gesell-schafterversammlung der Beklagten vom 09.10.1990, mit denen

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der Jahresabschluß 1989 der Beklag-ten, der einen Jahresüberschuß von 325.875,08 DM ausweist, festgestellt worden ist und

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nach denen der Bilanzgewinn 1989 von 326.358,83 DM in Höhe von 70 % auszu-schütten und in Höhe von 30 % den Ge-winnrücklagen zuzuführen ist,

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für nichtig zu erklären;

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die Beschlüsse der Gesellschafterver-sammlung vom 09.10.1990, durch die den Geschäftsführern G. W. und W. W. Entla-stung erteilt worden ist, für nichtig zu erklären.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat zur Frage des Zeitpunktes der Vereinnah-mung von Töchtergewinnen die Ansicht vertreten, es bestehe im Rahmen der Erstellung der Handelsbilanz ein Wahlrecht, die Gewinne zeitkongruent oder phasenverschoben zu aktivieren. Demgemäß sei sie mit Einführung des Bilanzrichtliniengesetzes, also seit dem Jahresabschluß 1987, dazu übergegangen, die Beteiligungserträge phasenverschoben zu ver-einnahmen. Zu einer zeitgleichen Aktivierung der Töchtergewinne verpflichte auch nicht das Vollaus-schüttungsgebot, so es überhaupt bestehe, da der Zeitpunkt der Vereinnahmung der Gewinne die Frage ihrer Verwendung nicht berühre. Was § 12 Abs. 3 der Satzung betreffe, sei diese Bestimmung nach dem Inkrafttreten des Bilanzrichtliniengesetzes als nichtig anzusehen, da die Änderung eines Jah-resabschlusses nunmehr zwingend die Durchführung einer Nachtragsprüfung erfordere und nicht mehr rechtswirksam allein durch einen (fingierten) Be-schluß der Gesellschafterversammlung herbeigeführt werden könne.

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Zum Komplex "C." hat die Beklagte behauptet, diese Firma habe im Auftrag ihrer 100%igen Tochterge-sellschaft T. GmbH durch den Architekten A. eine im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben "K." in H. er-forderliche Statik für eine Betongleitwand erstel-len lassen. Da die Firma T. gegen sie, die Beklag-te, eine Gegenforderung gehabt habe, sei die Rech-nung "C." unter zutreffender Verrechnung beider Forderungen von ihr beglichen worden.

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Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme, unter anderem auch zum Komplex "C.", durch das angefochtene Urteil, auf dessen Einzelheiten in vollem Umfang Bezug genommen wird, der Klage bezüglich des Antrags zu Ziffer 2. b (Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses) stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Zu den beiden noch im Streit befindlichen Beanstandungen der Klägerin hat es zur Begründung ausgeführt: Die phasenverschobene Vereinnahmung der Gewinne der in der Rechtsform der GmbH betriebenen Tochtergesell-schaften sei zulässig gewesen; eine Verpflichtung zur zeitgleichen Aktivierung bestehe nicht; weder folge sie aus dem Vollauschüttungsgebot, das von der Frage der Aktivierungspflicht zu trennen sei, noch aus § 12 Abs. 3 der Satzung. Was die Verbuchung der Rechnung "C." angehe, liege zwar ein Fehler insoweit vor, als die Aktivierung einer entsprechenden Erstattungsforderung der Be-klagten gegen die Firma T. unterlassen worden sei und es auch keine betriebliche Veranlassung für die Begleichung der Rechnung gegeben habe; die aus dem Fehler resultierende Unterbewertung sei jedoch betragsmäßig derart unbedeutend, daß sie weder di Nichtigkeit des den Jahresabschluß feststellenden Gesellschafterbeschlusses bewirke noch Anlaß gebe, diesen für nichtig zu erklären.

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Gegen das ihren Prozeßbevollmächtigten am 25.06.1992 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 16.07.1992 Berufung eingelegt, die sie am 09.10.1992 begründet hat.

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Sie wiederholt und vertieft zur Frage der Verein-nahmung der Gewinne der Tochtergesellschaften und zum Komplex "C." ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: Es entspreche einhelliger Auffassung, daß jedenfalls in Fällen, in denen bei den Tochtergesellschaften bereits Gewinnver-wendungsbeschlüsse und nicht lediglich Gewinnver-wendungsvorschläge vorlägen, eine gesetzliche Ver-pflichtung bestehe, die Gewinne zeitgleich zu ak-tivieren, um dem Grundsatz der Bilanzwahrheit ge-mäß § 264 Abs. 2 HGB zu entsprechen.

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Eine Aktivierungspflicht ergebe sich auch aus § 12 Abs. 3 der Satzung. Diese Bestimmung sei nicht et-wa unwirksam, weil § 316 Abs. 3 HGB bei Änderungen des Jahresabschlusses eine Nachtragsprüfung vor-schreibe. Eine solche Prüfung sei zum einen ohne weiteres in § 12 Abs. 3 der Satzung "einzubauen", in dem man die Bestimmung entsprechend gesetzskon-form interpretiere; zum anderen finde § 316 Abs. 3 HGB von seinem Sinn und Zweck her auf Änderungen des Jahresabschlusses durch staatliche Behörden, wie etwa die Finanzverwaltung, keine Anwendung.

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Letztlich folge eine Aktivierungspflicht aber auch aus dem Willkürverbot. Angesichts des für die Beklagte geltenden Vollauschüttungsgebotes sei eine nicht zeitkongruente Aktivierung der Gewinne der Tochtergesellschaften als willkürlich zu be-trachten.

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Zur Entscheidung des Landgerichts im Hinblick auf die fehlerhafte Verbuchung der Rechnung "C." ver-tritt die Klägerin die Auffassung, daß auch Ver-stöße von nur geringem Gewicht eine Anfechtung des Jahresabschlusses einer GmbH rechtfertigten. Eine Beschränkung des Anfechtungsrechts, wie sie in § 257 Abs. 1 Satz 2 AktG für die Aktiengesellschaft bestehe, gebe es für die GmbH nicht.

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Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des

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landgerichtlichen Urteils

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festzustellen, daß der Beschluß der Ge-sellschafterversammlung der Beklagten vom 09.10.1990, mit dem der Jahresab-schluß 1989 der Beklagten, der einen Jahresüberschuß von 325.875,08 DM aus-weist, festgestellt worden ist, nichtig ist;

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hilfsweise, den Beschluß der Gesell-schafterversammlung der Beklagen vom 09.10.1990, mit dem der Jahresabschluß 1989 der Beklagten, der einen Jahres-überschuß von 325.875,08 DM ausweist, festgestellt worden ist, für nichtig zu erklären;

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die Beschlüsse der Gesellschafterver-sammlung vom 09.10.1990, durch die den Geschäftsführern G. W. und W. W. Entla-stung erteilt worden ist, für nichtig zu erklären;

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äußerst hilfsweise, im Falle des voll-ständigen oder teilweisen Unterliegens der Klägerin nachzulassen, Sicherheit auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbrin-gen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen und ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse leisten zu können.

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Auch sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzli-ches Vorbringen und trägt weiter vor: Mit dem Vor-wurf der nichtzeitkongruenten Bilanzierung der Ge-winne der Tochterunternehmen sei die Klägerin schon deshalb ausgeschlossen, weil sie insoweit die An-fechtungsfrist versäumt habe; die phasenverschobene Vereinnahmung der Beteiligungserträge bei Tochter-gesellschaften sei schon lange vor der erstmals mit Schriftsatz vom 19.08.1991 erhobenen Beanstandung bekannt gewesen. Die Berücksichtigung der Erträge der Tochtergesellschaften in der Rechtsform der Ka-pitalgesellschaft erst in der Bilanz des Jahres, in dem die Jahresabschlüsse der Tochtergesellschaften festgestellt worden sind, sei auch der Sache nach deshalb richtig, weil sie, die Beklagte, schon seit 1987 so verfahren sei und der Grundsatz der Bilanz-kontinuität es gebiete, für das Jahr 1989 ebenso zu verfahren.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Vortrags der Par-teien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen Be-zug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung hat in der Sache selbst keinen Erfolg.

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Das Landgericht hat zurecht eine Pflicht zur zeit-kongruenten Aktivierung der Gewinne der Tochterge-sellschaften in der Rechtsform der Kapitalgesell-schaft verneint und auch die fehlerhafte Verbuchung der Bezahlung der Rechnung der Firma "C." zutref-fend nicht zum Anlaß genommen, den Klageanträgen zu Ziff. 1 a, 2 a und 3 (= Berufungsanträge zu Ziff. 1 bis 3) stattzugeben.

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Zur Begründung des Nichtbestehens einer Pflicht zur zeitkongruenten Aktivierung der Tochtergewinne nimmt der Senat zunächst auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Ur-teil Bezug (§ 543 Abs. 1 ZPO).

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Die mit der Berufung hiergegen vorgebrachten Ein-wände geben dem Senat keinen Anlaß, das Urteil ab-zuändern.

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Das Vorbringen der Klägerin zur Frage der phasen-gleichen Aktivierung der Töchtergewinne ist aller-dings entgegen der Auffassung der Beklagten nicht schon deshalb unbeachtlich, weil es der Klägerin wegen Ablaufs der Anfechtungsfrist verwehrt wäre, die betreffenden Beschlüsse der Gesellschafterver-sammlung aus Gründen eines Fehlers bei der Aktivie-rung der Gewinne der Tochterunternehmen anzufech-ten. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, gilt für die Anfechtung von Be-schlüssen der Gesellschafterversammlung einer GmbH nicht die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG, sondern eine nach den Umständen des Einzelfalles zu bestimmende angemessene Frist, da das Bedürfnis an Rechtssicherheit bei einer GmbH wesentlich ge-ringer ist als im Aktienrecht (vgl. BGH NJW 1990, 2625). Im Streitfall geht es im übrigen nicht um eine verspätete Erhebung der Anfechtungsklage an sich, sondern nur um die Frage der Zulässigkeit des Nachschiebens von Anfechtungsgründen nach Kla-geerhebung. Da die Anfechtungsfrist der Rechtssi-cherheit wegen einzuhalten ist und der Bestand von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung bis zum rechtskräftigen Abschluß des Prozesses in Frage steht, kann das Nachschieben eines Anfechtungsgrun-des innerhalb des vorliegenden Prozesses so lange nicht unzulässig sein, wie es hierdurch nicht zur Verzögerung des Rechtsstreits kommt, was vorliegend nicht der Fall ist (so auch Scholz, GmbHG, 6. Auf-lage, § 45 Randnummer 86, der nur bei "formalisier-ten" Anfechtungsfristen eine Präklusion nachgescho-bener Anfechtungsgründe vertritt, die es aber bei der GmbH im Gegensatz zum Aktienrecht gerade nicht gibt).

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Geht man im Streitfall zutreffenderweise von einer angemessenen Frist aus, ist eine Versäumung dieser Frist durch die Klägerin nicht ersichtlich. Die an-gemessene Frist kann, anders als die formalisierte Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG, erst mit Kennt-nis des Anfechtungsgrundes zu laufen beginnen. Wann genau die Klägerin von den Zeitpunkten der Gewinn-verwendungsbeschlüsse bei den Tochterunternehmen erstmals Kenntnis erlangt hat, trägt die Beklagte nicht vor; auf die Kenntnis dieser Zeitpunkte kommt es aber an, nicht etwa, wie die Beklagte meint, auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung davon, daß in der Bilanz der Beklagten Töchtergewinne aus 1989 noch nicht erfaßt sind. Denn eine zeitkongru-ente Aktivierung ist überhaupt nur zulässig, wenn die Gewinnverwendungsbeschlüsse bei den Tochterun-ternehmen zeitlich vor dem Abschluß der Prüfung des Jahresabschlusses der Muttergesellschaft liegen (BGHZ 65, 230 ff.). Aus der Angabe der Klägerin selbst, sie habe im Juli 1991 von den entsprechen-den Beschlüssen der Tochtergesellschaften erfahren, ergibt sich noch nicht eine Versäumung der Anfech-tungsfrist; der Schriftsatz vom 19.08.1991, mit dem die Klägerin erstmals die unterbliebene Aktivierung der Gewinne aus 1989 beanstandet, ist am 20.08.1991 bei Gericht eingegangen und damit angesichts einer der Klägerin zuzubilligenden angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist rechtzeitig.

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Das Vorbringen der Klägerin führt aber in der Sache selbst nicht zum Erfolg. Eine Rechtspflicht zur phasengleichen Aktivierung von Beteiligungserträgen bei Tochtergesellschaften in der Rechtsform einer GmbH (nur um solche Gesellschaften handelt es sich vorliegend) besteht hinsichtlich der hier in Rede stehenden Handelsbilanz auch dann nicht, wenn be-reits vor Beendigung der Prüfung des Jahresabschlu-sses der Muttergesellschaft entsprechende Gewinn-verwendungsbeschlüsse seitens der Tochtergesell-schaften vorliegen. Eine solche Verpflichtung läßt sich weder aus dem Gesetz noch für den vorliegenden Fall aus der Satzung der Beklagten oder dem Will-kürverbot herleiten.

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Eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung über eine zeitkongruente Aktivierung von Töchtergewinnen, die zwar in dem Jahr, für das die Bilanz der Mutter-gesellschaft erstellt wird, erwirtschaftet worden sind, die aber, wie es bei Kapitalgesellschaften der Fall ist, erst aufgrund eines entsprechen-den Gewinnverwendungsbeschlusses der Tochtergesell-schaft im darauffolgenden Wirtschaftsjahr bei der Muttergesellschaft anfallen, fehlt. Es ist daher auf die in Rechtsprechung und Schrifttum entwik-kelten Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung und Bilanzierung abzustellen. Insoweit ist zunächst vom sogenannten Realisationsprinzip auszugehen, wo-nach Beteiligungserträge grundsätzlich nur dann vereinnahmt bzw. bilanziert werden dürfen, wenn sie spätestens bis zum Bilanzstichtag der be-teiligten Gesellschaft (hier der Beklagten) als "realisiert" anzusehen sind, was im allgemeinen erst der Fall ist, wenn der Gewinnverwendungsbe-schluß bei der Beteiligungsgesellschaft (hier der Tochtergesellschaft) gefaßt worden ist; erst in diesem Zeitpunkt entsteht eine Forderung der be-teiligten Gesellschaft und damit ein bilanzfähiger selbständiger Vermögenswert (vgl. nochmals BGHZ 65, 230 ff., 233/234; Schulze-Osterloh, Besprechung der vorgenannten Entscheidung, ZGR 1977, 104 ff., 106 f.; Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteu-errecht, 7. Auflage, § 5 VI 2. a) = Seite 201; Volkeri/Schneider, Betriebsberater 1979, 964 ff.). Dem Realisationsprinzip entsprechend hat also die beteiligte Gesellschaft ihren Anspruch auf den Ge-winn der Beteiligungsgesellschaft regelmäßig zeit-versetzt erst in der Bilanz desjenigen Geschäfts-jahres zu aktivieren, das dem Geschäftsjahr der Beteiligungsgesellschaft nachfolgt, sofern es sich bei dieser um eine Kapitalgesellschaft handelt (so vom Grundsatz her auch BFH BStBl. 1989, Teil II, Seite 714 ff., 717). Etwas anderes kann nur in Ausnahmefällen gelten. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint die Annahme einer zeitkongruenten Akti-vierungspflicht in Fällen, in denen bei den Toch-tergesellschaften schon vor Beendigung der Prüfung des Jahresabschlusses der Muttergesellschaft Ge-winnverwendungsbeschlüsse vorliegen, schon deshalb bedenklich, weil sie das Regel- Ausnahmeverhältnis umkehrt. Insofern kann nach Meinung des Senats die bereits zitierte Entscheidung des BGH vom 03.11.1975 (BGHZ 65, 230 ff.), die für das Gebiet des Aktienrechts ergangen und, soweit ersichtlich, bislang vereinzelt geblieben ist, nur eingeschränkt dahin interpretiert werden, daß es bei wirtschaft-licher Betrachtung grundsätzlich als zulässig anzu-sehen ist, unter den genannten besonderen Umständen eine zeitkongruente Aktivierung der Beteiligungs-erträge vorzunehmen (auf den Ausnahmecharakter der BGH-Entscheidung weisen zutreffend auch Knob-be-Keuk, a. a. O., und Volkeri/Schneider, a. a. O. Seite 967, nachdrücklich hin). Maßgebend bleiben aber auch bei der Ausübung des Aktivierungswahl-rechtes stets die überkommenen Grundsätze ordnungs-mäßiger Bilanzierung, insbesondere die Grundsätze der Bilanzklarheit (worauf auch der BGH in der genannten Entscheidung ausdrücklich hinweist; a. a. O. Seite 237) und der Bilanzkontinuität. Im Streit-fall erscheint letzterer Grundsatz von besonderer Bedeutung. Gemäß dem von der Klägerin nicht sub-stantiiert bestrittenen Vortrag der Beklagten hat diese seit dem Geschäftsjahr 1987 die Töchtergewin-ne erst im darauffolgenden Jahr aktiviert. Aus der Sicht von Gesellschaftern, wie hier der Klägerin, werden nun aber "Brüche" bei der Bilanzierung von Töchtergewinnen weit eher zu Verwirrung und Irrtümern führen als die fehlende zeitkongruente Aktivierung, die in gleicher Weise schon in den Jahren vorher gegeben war. Gerade eine plötzliche Änderung der Bilanzierungsgepflogenheiten kann bei Gesellschaftern in besonderem Maße die von der Klä-gerin betonte Aussagefähigkeit einer Bilanz beein-trächtigen und zu einer Verzerrung des Bilanzbildes führen. Jedenfalls in solchen Fällen kann eine Aktivierungspflicht keinesfalls bejaht werden (ge-gen eine Aktivierungspflicht auch Hachenburg GmbHG, 7. Auflage, Randnummer 84 zu § 42; Knobbe-Keuk, a. a. O.; Volkeri/Schneider, a. a. O., Seite 969; a. A. Schulze-Osterloh, a. a. O. Seite 115; derselbe in Baumbach/Hueck, GmbHG, 15. Auflage, Randnummer 141 zu § 42, allerdings mit Beschränkung auf den Regelfall: "Dividendenansprüche gegen Tochterge-sellschaften sind "idR" zu aktivieren, wenn Ergeb-nisverwendungsbeschluß gefaßt ist").

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Eine Aktivierungspflicht folgt im Streitfall auch nicht aus § 12 Abs. 3 der Satzung der Beklagten.

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Es kann letztlich dahinstehen, ob diese Bestimmung nach Einführung der Nachprüfungspflicht gem. § 316 Abs. 3 HGB überhaupt noch Bestand hat oder nicht (klarstellend sei zum Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.02.1993, Seite 2 zu Ziff. 1 a = Blatt 946 bemerkt, daß der Senat in der mündlichen Verhandlung weder zur Frage der Wirksamkeit noch zum Inhalt der Bestimmung eine definitive Aussage gemacht hat). Die Klägerin hat schon die tatsächli-chen Voraussetzungen der Satzungsbestimmung nicht schlüssig dargetan. Sie behauptet ausdrücklich, daß die Beklagte auch für das Wirtschaftsjahr 1989 ihrer Körperschaftssteuererklärung eine beson-dere Steuerbilanz, jedenfalls eine für steuerliche Zwecke überarbeitete Handelsbilanz zugrunde gelegt und beigefügt habe und demgemäß das Finanzamt die entsprechende steuerrechtliche Behandlung durch die Beklagte nicht beanstandet habe (vgl. Seite 2 bis 5 des nachgelassenen Schriftsatzes vom 15.02.1993; vgl. ferner schon Seite 21 der Berufungsbegründung und Seite 3 des Schriftsatzes vom 22.01.1993). Damit liegt aber nach Auffassung des Senats kein Sachverhalt vor, der unter die Bestimmung des § 12 Abs. 3 der Satzung fällt. Mit dieser gesellschafts-vertraglichen Regelung wird erkennbar der Zweck verfolgt, Ansätze und Buchungen im Jahresabschluß der Beklagten, die von Seiten des Finanzamts in steuerrechtlicher Hinsicht beanstandet worden sind, einer Berichtigung zuzuführen. Dagegen würde es über den Sinn und Zweck der Bestimmung hinausgehen, sie auch in Fällen anzuwenden, in denen lediglich eine - steuerrechtlich unbeachtliche - Divergenz zwischen Handelsbilanz und "Steuerbilanz" vorliegt, wenn letztere dem Körperschaftssteuerbescheid unbe-anstandet zugrunde gelegt wurde. Dies würde darauf hinauslaufen, handelsrechtlich bestehende Bilanzie-rungswahlrechte, von denen in steuerrechtlich irre-levanter Weise Gebrauch gemacht worden ist, zu be-schneiden, nur um eine steuerrechtlich nicht erfor-derliche Harmonisierung zwischen Handelsbilanz und Körperschaftssteuerbescheid zu erreichen. Auch die steuerrechtliche Rechtsprechung und Literatur hat gerade im Hinblick auf das hier in Rede stehende Aktivierungswahlrecht bei Töchtergewinnen betont, daß es aus der Sicht des Steuerrechts nicht darauf ankommt und die steuerrechtlich vertretene Auffas-sung über eine Aktivierungspflicht nicht davon ab-hängt, ob auch in handelsrechtlicher Beziehung eine Aktivierungspflicht besteht bzw. vertreten wird (vgl. nochmals BFH BStBl. 1989, Teil II, Seite 718; Schmidt, EStG, 11. Auflage, Anmerkung 31 zu § 5 "Dividendenansprüche"; vgl. zur Rechtsprechung des BFH im übrigen auch die Kritik von Scholz, GmbHG, 8. Auflage, Randnummer 98 im Anhang zu § 42 a). Sofern also dem Körperschaftssteuerbescheid eine in steuerrechtlicher Hinsicht zutreffende "Steuerbi-lanz" zugrunde gelegt wird und nicht der nach han-delsrechtlichen Grundsätzen "festgestellte Jahres-abschluß in abgeänderter Form", wie es in § 12 Abs. 3 der Satzung heißt, findet diese Bestimmung von vornherein keine Anwendung. Sie bedeutet, worauf die Beklagte zurecht hingewiesen hat (Seite 18 der Berufungserwiderung = Bl. 886), nicht, daß die han-delsrechtliche Bilanzierung steuerrechtlichen Bi-lanzierungsgrundsätzen folgen muß.

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Auch der Vorwurf der Willkür ist nicht begründet. Da es sich bei der Handhabung der Vereinnahmung der Töchtergewinne im Jahre 1989 um die Fortsetzung ei-ner schon in den beiden vorangegangenen Jahren ge-übten Verhaltensweise gehandelt hat, kann von Will-kür keine Rede sein. Auch das Vollausschüttungs-gebot zwingt nicht zu einer quasi rückwirkenden Aktivierung der Töchtergewinne. Dieses verpflichtet nur dazu, die Töchtergewinne, wenn sie einmal ver-einnahmt sind, auch voll auszuschütten. Es enthält aber keine Regelung darüber, in welchem Jahr die Gewinne zu aktivieren und damit zu vereinnahmen sind.

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II.

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Was den Komplex "C." betrifft, hat das Landgericht, wie erwähnt, zurecht diesen Vorgang nicht zum Anlaß genommen, die Beschlüsse der Gesellschafterversamm-lung über die Feststellung des Jahresabschlusses 1989 und die Entlastung der Geschäftsführer für nichtig zu erklären oder gar ohne weiteres für nichtig anzusehen.

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Allerdings hat die vor dem Landgericht durchge-führte Beweisaufnahme auch nach Ansicht des Senats zweifelsfrei ergeben, daß die Ausweisung des an die Firma "C." mittels Verrechnungscheck bezahlten Betrages von 14.250,00 DM netto unter der Position "Rechts- und Beratungskosten" objektiv falsch war, weil für ein solches Passivum keine betriebliche Veranlassung bestand, da die Tochterfirma T. Schuldnerin dieses Betrages war. Desgleichen steht fest, daß die Beklagte jedenfalls eine entsprechen-de Ausgleichs- oder Erstattungsforderung gegen die Firma T. hätte aktivieren müssen, auch wenn nach der Aussage des Zeugen B. die T. eine etwa gleich-hohe Gegenforderung gegen die Beklagte gehabt haben sollte. Durch eine entsprechende Umbuchung (=Aus-gleichung) entfiel angesichts des Verrechnungsver-bots gem. § 246 Abs. 2 HGB nicht eine Bilanzie-rungspflicht hinsichtlich der beiderseitigen Vor-gänge.

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Daraus folgt aber nicht zwingend, daß allein wegen dieses Buchungsfehlers der Klage stattgegeben wer-den müsste. Auch nach Meinung des Senats ist es nicht gerechtfertigt, den Bestand eines Jahresab-schlusses und die Entlastung der gesetzlichen Ver-treter einer Kapitalgesellschaft allein von einem Fehler bei der Verbuchung eines relativ unbedeuten-den Einzelpostens abhängig zu machen. Zwar ist der Berufungsbegründung zuzugeben, daß in Literatur und Rechtsprechung der Gesichtspunkt der Schwere und wirtschaftlichen Bedeutung des Bilanzierungsfehlers bei der Frage diskutiert wird, ob Jahresabschlüsse nichtig oder nur anfechtbar sind (vgl. BGHZ 83, 341 ff., 347; Baumbach/Hueck, a. a. O., Randnummer 33 zu § 42 a; Zöllner in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 1. Auflage, Randnummer 25 zu § 256; Beck`scher Bilanzkommentar, 1986, Randnummer 58 zu § 264; auch Hachenburg, a. a. O., Anhang zu § 47 Randnummer 91, bezieht sich wohl auf diese Unter-scheidung). Nach Auffassung des Senats gilt der Gedanke der Verhältnismäßigkeit aber auch im Rahmen der Anfechtung und kann vom Anfechtungsgegner im Wege des Einwands des Rechtsmißbrauches geltend gemacht werden. Ein Rechtsmißbrauch in diesem Sinne liegt vor, wenn der Anfechtungsgrund selbst relativ unbedeutend erscheint und dieser der einzige Grund wäre, den Jahresabschluß für nichtig zu erklären. Ein solcher Fall ist hier gegeben. Die falsche Ver-buchung der Rechnung "C." ist für sich genommen re-lativ unbedeutend; der Betrag macht etwa 4,4 % des Bilanzgewinns aus, an dem die Klägerin mit 9 % be-teiligt ist. Würde allein der Fehler bezüglich der Verbuchung der Rechnung "C." zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses führen, müßte der Jahresabschluß neu erstellt, festgestellt und geprüft werden. Dies würde zu Kosten führen, die den Nutzen eines neuen Jahresabschlusses bei weitem übersteigen würden.

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III.

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Nach alledem verhelfen auch die im zweiten Rechts-zug noch im Streit befindlichen Beanstandungen der Klägerin bzgl. des Jahresabschlusses der Beklagten für das Jahr 1989 der Klage nicht zum Erfolg, so daß die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen war.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbar-keit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für die Klägerin: 100.000,00 DM