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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung hat in der Sache in Höhe von 2.786,25 DM Erfolg; insoweit ist die Klage weiter abzuweisen. Im übrigen ist die Berufung un-begründet.

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I.

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Das Landgericht hat einen Resthonoraranspruch des Klägers gegen den Beklagten aus dessen zahnärztli-cher Behandlung gemäß § 612 Abs. 2 BGB i.V.m. den Bestimmungen der GOZ 1988 rechnerisch zutreffend mit 4.149,63 DM festgestellt. Der Senat nimmt insoweit auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug und sieht gemäß § 543 Abs. 1 ZPO von der er-neuten Darstellung der Gründe ab.

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1.

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Mit seinem Einwand, der Vergütungsanspruch sei noch nicht fällig, weil der Kläger das von ihm ge-schuldete Werk nicht ordnungsgemäß hergestellt habe, dringt der Kläger nicht durch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (AHRS 0160/2), der Oberlandesgerichts Köln, 7. Zivilsenat (AHRS 0160/7) und des erkennenden Senats (Urteil vom 26.02.1992 - 27 U 115/91 -) ist der mit einer zahnprothetischen Leistung verbundene oder auf eine solche Leistung gerichtete Behandlungsvertrag nach Dienstvertragsrecht zu beurteilen (vgl. auch Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 39 Rdziff. 18 ff.). Der Zahnarzt leistet auch bei der prothetischen Versorgung seines Patienten

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überwiegend Dienste zur Diagnostik von Zahn- und Zahnbetterkrankungen sowie Fehlstellungen, sowie zu deren Behebung und Ausgleich, ohne - wie dies bei einem Werkvertrag der Fall wäre - eine Garantie für den Erfolg seiner Bemühungen übernehmen zu können. Nur soweit es um die technische Anfertigung bestimmter Teile des Zahnersatzes geht, könnte das Gewährleistungsrecht des Werkvertrages in Betracht gezogen werden. Darum geht es hier aber nicht. Der Beklagte behauptet nicht, daß die technische Anfertigung der Kronen mangelhaft gewesen sei. Auch soweit der Sachverständige Dr. S. die äußere Form der Kronen beanstandet (Bl. 66 d.A.), handelt es sich nicht um einen technischen Mangel bei der Anfertigung, sondern um eine falsche Ge-staltung, die entweder auf die zahnärztlichen Vorgaben oder bei Anfertigung durch den Zahnarzt auf die zahnärztliche Leistung selbst zurückzuführen ist.

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2.

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Der Einwand, das Landgericht habe die Versicherungsleistungen auf die Vergütungsansprüche des Klägers nicht richtig angerechnet, geht fehl. Un-streitig hat die C.-Versicherung auf die Rechnungen des Klägers dem Beklagten 75 % der Rechnungsbeträge erstattet. Mangels anderweitigen Sachvortrages ist davon auszugehen, daß die Krankenversicherung tarifgemäß jede Rechnungsposition mit 75 % erstattet hat. Die Auffassung des Beklagten, die darauf hinausläuft, die Versicherung habe die Rechnung vom 14. August 1989 zu 100 % erstattet, der Rest der Erstattungsleistungen entfalle auf die Rechnung vom 4. September 1989, ist mit den üblichen Versicherungsbedingungen, wonach die einzelnen Rechnungspositionen, soweit erstattungsfähig, mit einem bestimmten Prozentsatz oder Betrag erstattet werden, nicht in Einklang zu bringen.

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3.

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Die Auffassung des Landgerichts, der Befreiungsan-spruch des Beklagten gegen den Kläger sei gemäß § 67 VVG, der auch für die Krankenversicherung gilt (BGHZ 52, 350), in Höhe der Erstattungsleistung auf die Versicherung übergegangen, teilt der Senat dagegen nicht. Zwar können nach allgemeiner Auffassung auch Schadensersatzansprüche aus positiver Forderungsverletzung auf den Versicherer gemäß § 67 VVG übergehen (Bruck/Möller/Sieg, VVG, 8. Aufl., § 67 Anm. 32). Nach § 399 BGB, der gemäß § 412 BGB auf den Forderungsübergang kraft Gesetzes entsprechende Anwendung findet, kann jedoch eine Forderung nicht übertragen werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann. So verhält es sich hier. Der Schadensersatzanspruch des Beklagten ist auf Befreiung von der gegenüber dem Kläger bestehenden Vergütungspflicht gerichtet. Die Rechtsfolge der Befreiung ergibt sich unmittelbar aus dem Inhalt des Schadensersatzanspruchs. Der Schaden des Be-

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klagten besteht darin, das er für eine im Ergebnis unbrauchbare ärztliche Behandlung eine Vergütung zahlen soll. Der Schaden ist in der Weise zu ersetzen, daß der Kläger keine Vergütung verlangen kann (OLG Köln VersR 1987, 620). Ging der Anspruch auf die Krankenversicherung des Beklagten über, könnte sie ihn nur realisieren, wenn er sich in einen Zahlungsanspruch in Höhe der vom Beklagten dem Kläger geschuldeten Vergütung umwandelte. Das ist inhaltlich aber etwas anderes als der Anspruch des Beklagten gegen den Kläger, keine Vergütung zahlen zu müssen. Der Bundesgerichtshof hält eine auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichtete Forderung im allgemeinen für nicht abtretbar. Eine Ausnahme hiervon ist nur zuzulassen, wenn die For-derung gerade an den Kläger jener Verbindlichkeit abgetreten wird (BGHZ 12, 141; 41, 205, 206; 71, 170). Dabei wird darauf abgestellt, daß diese Ausnahme dadurch gerechtfertigt sei, daß der zu befriedigende Gläubiger ein eigenes Interesse daran habe, auf solche Weise zur Befriedigung seiner Forderung zu gelangen. Diese Fallgestaltung liegt nicht vor. Die Krankenversicherung hat keinen An-spruch gegen den Beklagten, von dem sie vom Kläger Befreiung verlangen könnte. Es gibt auch keinen anderen Gläubiger des Beklagten, an dessen Stelle die Krankenversicherung getreten ist, von dessen Forderung der Beklagten vom Kläger Befreiung ver-langen könnte. Die vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fälle der Zulässigkeit der Abtretung eines

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Befreiungsanspruchs sind mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.

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Ob man zu einer anderen Beurteilung gelangt, wenn man dem Beklagten gegen den Kläger einen Schadensersatzanspruch auf Zahlung zugesteht, mit dem er gegen den Vergütungsanspruch des Klägers aufrechnen kann, braucht nicht entschieden zu werden. Nach der Rechtsprechung des 7. Zivilsenats des OLG Köln, die der erkennende Senat fortgeführt hat, bedarf es keiner Aufrechnung, da dem Patienten in Fällen wie dem Vorliegendem, ein Anspruch dahingehend zusteht, daß der Kläger die Vergütung nicht verlangen kann. Das vom Landgericht gefundene Ergebnis, der Kläger müsse an die Krankenversiche-rung seine Vergütung bezahlen, soweit die Krankenversicherung diese dem Beklagten erstattet habe, entspricht auch nicht den praktischen Bedürfnissen. Der Beklagte ist daher von der Vergütung in Höhe von weiteren 2.786,25 DM befreit, denn auf-grund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. steht die Unbrauchbarkeit der Leistung des Klägers fest. Hiergegen hat er im Berufungsverfahren keine Einwendungen mehr erhoben.

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4.

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Der Beklagte kann sich ferner nicht mit Erfolg auf die Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB berufen. Der Kläger hat seine Leistung, wenn auch mangelhaft, erbracht. Die Mangelhaftigkeit der Leistung begründet aber nicht die Einrede des nichterfüllten Vertrages. Nach herrschender Auffassung mindert die Schlechtleistung den Vergütungsanspruch nicht, da eine Minderung wegen Schlechtleistung nur im Kauf- und Werkvertragsrecht, aber nicht im Dienstvertragsrecht vorgesehen ist (BAG AP 11, § 611 BGB, Erman/Hanau, BGB, 9. Aufl., § 611 Rdziff. 406; Palandt, 52. Aufl., § 611 Rdziff. 16; § 320 Rdziff. 9; Laufs/Uhlen-bruck, Handbuch des Arztsrechts, § 39 Rdziff. 23). Dem Patienten steht - wie ausgeführt - nach der Rechtsprechung des Senats ein Schadensersatzanspruch zu, der bei unbrauchbarer Leistung auf Befreiung von der Vergütungsverpflicht geht. Im übrigen führte die Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 322 BGB nur zu einer Zug um Zug Verurteilung, nicht aber zur Klageabweisung in vollem Umfang.

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II.

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Die Widerklage ist als sachdienlich gemäß § 530 ZPO zuzulassen, da über sie ohne Beweisaufnahme entschieden werden kann.

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Der Kläger haftet dem Beklagten gemäß §§ 831, 823 Abs. 1, 847 BGB auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes. In der unbrauchbaren Zahnbehandlung ist eine fahrlässig begangene Körperverletzung von Frau Dr. K. zu sehen. Der Kläger hat sich hinsichtlich Frau Dr. K. nicht entlastet. Diese war als seine Vertreterin in seiner Praxis seine Verrichtungsgehilfin (vgl. BGH NJW 1956, 1834, zur Frage des Praxisvertreters als Verrichtungsgehilfe).

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Der Anspruch ist indessen gemäß § 852 BGB verjährt. Dem Beklagten war bereits im Januar 1990 die Mangelhaftigkeit der Leistung des Klägers bekannt, da er unstreitig im Januar 1990 gegenüber der Zeugin Ch. die Restzahlung mit dem Hinweis auf eine Reklamation verweigert hat (Bl. 7 d.A.). Auch in seinem Schreiben vom 1. März 1990 (Bl. 21 d.A.) hat sich der Beklagte auf die Mahnung des Klägers auf erhebliche Mängel der Zahnbehandlung berufen und die Zahlung vor einer Nachbesserung verweigert. Seine Behauptung, er habe erst zu einem späteren Zeitpunkt unter Schmerzen gelitten, ist unerheblich, da es für den Beginn der Verjährung nicht auf die Kenntnis der Folgeschäden ankommt, wenn deren Eintritt nicht ganz unwahrscheinlich ist (BGH AHRS 0600/15). Der Kläger hat sich auch ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung berufen.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert des Berufungsverfahrens: 8.149,63 DM.

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Beschwer für beide Parteien unter 60.000,-- DM.