T a t b e s t a n d

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Firma E.. Die Beklagte war die Hausbank der Gemeinschuldnerin. Sie hat gegen die Gemeinschuld-nerin Forderungen in Höhe von über 1,4 Millionen DM, deren Anmeldung zur Konkurstabelle der Kläger anerkannt hat. Die Gemeinschuldnerin unterhält bei der Beklagten ein Wertpapierdepot. Zu dem Depot gehören die im Tenor bezeichneten Wertpapiere. Diese lagern bei den Emittenten in der S. bzw. in C. jeweils in einem Sammeldepot, wie im Berufungs-verfahren unstreitig geworden ist. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, daß weder die Gemeinschuldnerin noch die Beklagte Eigentümer der Wertpapiere sind, sondern das lediglich schuld-rechtliche Ansprüche der Gemeinschuldnerin gegen die Beklagte, der Beklagten gegen die W. und der W. gegen die ausländische Verwahrerin auf Übertragung der Papiere bestehen. Gegenüber dem Verlangen des Klägers auf Übertragung der Wertpapiere auf sein Depotkonto der D. Bank zur freien Verfügung beruft sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 369 HGB und Nr. 21 Abs. 5 AGB -Sparkassen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dem Zurückbehaltungsrecht nach § 369 Abs. 1 HGB stehe Abs. 3 HGB entgegen. Das Zurückbehaltungsrecht ste-he wirtschaftlich dem Pfandrecht gleich. Nach § 21 Abs. 2 AGB -Sparkassen unterlägen aber im Ausland ruhende Wertpapiere nicht dem Pfandrecht nach Nr. 21 Abs. 1 AGB- Sparkassen.

Die Beklagte ist der Rechtsauffassung des Klägers entgegengetreten und hat sich auf ein Zurückbehal-tungsrecht berufen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Be-gründung hat es ausgeführt, der Beklagten stehe ein nach § 49 Abs. 1 Nr. 4 Konkursordnung konkursfestes Zurückbehaltungsrecht nach § 369 Abs. 1 HGB zu. Dieses sei durch § 369 Abs. 3 HGB in Verbindung mit den AGB- Sparkassen nicht ausgeschlossen. Nr. 21 Abs. 2 AGB -Spakassen finde auf das Zurückbehal-tungsrecht keine Anwendung.

Gegen das ihm am 6. November 1992 zugestellte Ur-teil hat der Kläger am 7. Dezember 1992, einem Mon-tag, Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 7. Februar 1993 am 8. Februar 1993, einem Montag, begründet hat.

Er vertritt weiter die Auffassung, die Voraus-setzungen des § 369 Abs. 1 HGB seien nicht gege-ben. Das Zurückbehaltungsrecht nach Nr. 21 Abs. 5 AGB -Sparkassen sei dagegen nicht konkursfest.

Er beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, unter Abänderung des am 28. Oktober 1992 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln, - 2O O 129/92 - den ihr gegenüber der W. zu den Wertpapieren

1. 56 W. Schweizerische Versicherung Partizipationsscheine, Wertpapier Kenn-Nr.: O97465,

2. 15.OOO Anleihen Gouvernment of C., fällig im Jahre 2OO3, verzinslich zu

9,5%, Wertpapier Kenn-Nr.: 469721,

zustehenden Lieferanspruch an den Kläger in seiner Eigeschaft als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma E. Film- und Medienpro-duktion GmbH mit Sitz in K., abzu-treten,

hilfsweise,

die vorgenannten Wertpapiere auf das Depotkonto des Klägers, Depot- Kto. -Nr.: 43845O7 bei der

D. Bank, BLZ XXX zur

freien Verfügung zu übertragen,

hilfsweise,

ihm zu gestatten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheits- leistung auch in der Form einer Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse abzuwenden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung entgegen.

Wegen aller übrigen Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache auch hinsichtlich des Hilfsantrages Erfolg.

1.

Die im Hauptantrag liegende Klageänderung ist gemäß § 263 ZPO als sachdienlich zuzulassen. Der Antrag ist aber unbegründet. Ein Anspruch auf Abtretung der Lieferansprüche der Beklagten gegen die W. läßt sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen. Die Tatsache, daß die Gemeinschuldnerin Ansprüche auf Übertragung der Wertpapiere gegen die Beklagte hat, begründet keinen Anspruch auf Abtretung von deren Ansprüchen gegen die W.. Der Beklagten bleibt es unbenommen, wie sie ihrer Verpflichtung zur Übertragung nachkommt, insbesondere ob sie sich die Wertpapiere auf andere Weise als durch Geltendma-chung ihrer Ansprüche gegen die W. verschafft.

2.

Dagegen hat der Hilfsantrag Erfolg.

Die Beklagte ist aufgrund des Depotvertrages mit der Gemeinschuldnerin - sieht man von dem Zurückbe-haltungsrecht ab - verpflichtet, dem Kläger Wertpa-piere in der angegebenen Art und Zahl zu liefern, also das Eigentum und den Besitz daran zu über-tragen.

Diese Verpflichtung schließt den Antrag des Klägers ein, ihm die Wertpapiere auf sein Depotkonto bei der D. Bank zur freien Verfügung zu übertragen.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf ein konkursfestes Zurückbehaltungsrecht im Sinne des § 49 Nr. 4 Konkursordnung berufen.

Da unstreitig die Gemeinschuldnerin das Eigentum an den Wertpapieren nicht erworben hat, scheidet ein Zurückbehaltungsrecht nach § 369 Abs. 1 Satz 1 HGB aus. Dies setzt voraus, daß es sich um Wertpapie-re des Schuldners (Schuldner = Gemeinschuldnerin) handelt, also um Wertpapiere, die in dessen Eigen-tum stehen (Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 26. Auflage, § 369 Anm. 3 B).

Ebensowenig liegen die Voraussetzungen des § 369 Abs. 1 Satz 2 HGB vor. Denn unstreitig ist das Eigentum an den Wertpapieren nicht von einem Dritten für den Schuldner auf den Gläubiger, hier die Beklagte übertragen worden. Ebensowenig wie die Gemeinschuldnerin hat die Beklagte das Eigentum an den Wertpapieren erhalten. Das aber ist Voraus-setzung für das Zurückbehaltungsrecht nach § 369 Abs. 1 Satz 2. Nach ihrem eigenen Vortrag hat die Beklagte gegen die W. nur einen Anspruch auf Liefe-rung der Wertpapiere.

Nicht entscheidend ist, wie die Beklagte offenbar meint, daß sie einen Anspruch auf Eigentumsübertra-gung gegen die W. hat. Selbst wenn durch die Über-tragung der Wertpapiere von der W. auf die Beklagte die Voraussetzungen des § 369 Abs. 1 Satz 2 zweite Alternative HGB eintreten würden, könnte sich die Beklagte gemäß § 15 Konkursordnung hierauf nicht berufen, da das der Forderung der Gemeinschuldnerin aus dem Depotvertrag - als ein zur Konkursmasse gehörender Gegenstand - entgegen gehaltene Zurück-behaltungsrecht erst nach Konkurseröffnung ent-standen wäre. Die Geltendmachung des Zurückbe-haltungsrecht nach § 369 Abs. 1 HGB setzt aber voraus, daß alle Entstehungsvoraussetzungen bereits vor Konkurseröffnung erfüllt waren (Jaeger/Henckel, Konkursordnung, 9. Auflage § 15 Rn. 23; 8. Auflage § 49 Rn. 45; Obermüller, die Bank im Konkurs ihres Kunden, Seite 178). Die von den Beklagten ange-führte Rechtsprechung des BGH (NJW 1979, 310) ist nicht einschlägig. Dort ging es um die Abgrenzung von Konkursforderungen zu Masseschulden, während es hier um die Frage geht, ob der Konkursgläubiger sich gegenüber einer Forderung des Gemeinschuldners auf ein nach Konkurseröffnung entstehendes Zurück-beahltungsrecht entgegen § 15 Konkurseröffnung be-rufen kann.

Ob der Beklagten ein vertragliches Zurückbehal-tungsrecht nach Nr. 21 Abs. 5 HGB- Sparkassen zusteht, kann dahinstehen, denn dieses fällt nicht unter § 49 Abs. 1 Nr. 4 Konkursordnung (BGH WM 1965, 4O8, 41O; Liesecke WM 1969, 555; Ca-naris, Bankvertragsrecht, 3. Bearbeitung, Rn. 2694; Krebs, Kommentar zu dem AGB der Sparkassen und Pri-vatbanken, Nr. 19 AGB -Banken Rn. 21/1O).

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 7O8 Nr. 1o, 711 ZPO.

Da der Hilfsantrag des Klägers keinen höheren Wert als der Hauptantrag hat und der Kläger mit diesem obsiegt, sind der Beklagten die Kosten aufzuer-legen.

Beschwer der Beklagten: über 6O.OOO,OO DM