T A T B E S T A N D :

Der Eigentümer der im Grundbuch des Amtsgerichts Köln von Müngersdorf Blatt ... verzeichneten Grundstücke Flur ... Flurstücke ... A. N., ließ im Frühjahr 1988 2 Eigentümergrundschulden über ins-gesamt 1.000.000,00 DM nebst 18 % Zinsen jährlich sowie 40.000,00 DM einmalige Nebenkosten im Grund-buch eintragen. Er trat - nach Teilung des unter Nr. ... eingetragenen Rechts in 2 Grundschulden - die Grundschulden zunächst an den Dipl.-Kaufmann W. D. ab. Im April 1990 wurden die Grundschulden an die Privatbank S. abgetreten, die sie ihrer-seits im Dezember 1991 an die Beklagten abtrat. Diese hatten N. mehrere über die O. Privatbank fi-nanzierte Darlehen gewährt.

Mit notariellem Vertrag vom 15. März 1991 verkauf-te N. die Grundstücke an die Klägerin, für die am 7. Juni 1991 eine Eigentumsübertragungsvormer-kung im Grundbuch eingetragen wurde. In einer am 12. November 1991 notariell beurkundeten Ergänzung zum Kaufvertrag heißt es unter anderem: "Der Ver-käufer tritt hiermit seinen zukünftigen Anspruch auf Rückgewähr der im Grundbuch des Amtsgerichts K. von M. Abteilung III unter lfd. Nrn ... einge-tragenen Grundschulden (Anspruch auf Übertragung oder Löschung oder Verzicht) an den dies annehmen-den Käufer ab".

Nachdem sie zunächst dem Bankhaus O. Zahlung auf die Grundschulden angeboten hatte, forderte die Klägerin die Beklagten vergeblich unter Fristset-zung zur Mitteilung auf, ob diese zur Herausgabe der Grundschuldbriefe Zug um Zug gegen Zahlung von 1.000.000,00 DM zuzüglich 18 % Zinsen jährlich und 40.000,00 DM einmalige Nebenleistungen bereit sei.

Die Klägerin hat behauptet, die angebotene Zahlung auf die Grundschulden erfolge im Einverständnis N.s für dessen Rechnung und im Innenverhältnis zu ihm unter Anrechnung auf den Kaufpreis. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund der notariellen Vereinbarung vom 12. November 1991 sowie nach §§ 1192 Abs. 1, 1150, 268 Abs. 3 Satz 1 BGB zur Ablösung der Grundschulden berechtigt zu sein.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verur-teilen, zu ihren Händen die im Grundbuch des Amtsgerichts K. von M., Blatt ... in der Ab-teilung III unter laufender Nummer ... einge-tragenen Grundschulden zurückzugewähren, Zug um Zug gegen Zahlung von 1.000.000,00 DM zuzüglich 18 % Zinsen per anno hierauf seit dem 27. April 1990 und 40.000,00 DM einmalige Nebenleistungen auf die oben genannten Grund-schulden.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, N. schulde ihnen Darlehens-rückzahlungen von insgesamt 5 - 6 Mio. DM, und den Standpunkt eingenommen, durch die notarielle Ver-einbarung vom 12. November 1991 seien der Klägerin Rechte nur gegenüber dem Bankhaus O. abgetreten worden. Darüber hinaus gelte auch im Verhältnis zur Klägerin eine dem beurkundenden Notar von der Bank erteilte Treuhandauflage des Inhalts, daß dieser sich ihrer Löschungsbewilligung nur gegen Zahlung von 2.660.065,02 DM zuzüglich 11,5 % Zinsen pro Jahr ab dem 21. Mai 1991 bedienen dürfe. Zum Ausgleich ihrer Verbindlichkeiten gegenüber der Bank in Höhe von 2.808.199,02 DM könnten sie den gesamten Erlös aus dem Grundstücksverkauf beanspruchen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben mit der Begründung, der Klageanspruch folge entweder aus §§ 1192 Abs. 1, 1144, 267 BGB oder aus §§ 241, 305 BGB, jeweils in Verbindung mit der notariellen Abtretung. Die Klägerin sei gem. § 267 BGB berech-tigt, auf die Grundschulden zu zahlen, da N. dem nicht widersprochen habe. Ein etwaiger Ausschluß des Rechts zur Kündigung der Grundschulden sei von den Beklagten nicht schlüssig vorgetragen. Auch die Vor-aussetzungen für Einwendungen im Sinne von § 404 BGB seien nicht hinreichend dargetan.

Gegen das ihnen am 29. Oktober 1992 zugestellte Ur-teil, auf das im übrigen Bezug genommen wird, haben die Beklagten am Montag, dem 30. November 1992, Be-rufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis zum 30. Januar 1993 mit am Montag, dem 1. Februar 1993 eingegangenem Schriftsatz begründet haben.

Die Beklagten begehren die Abweisung der Klage. Sie halten diese für unschlüssig, weil im Fall der Zahlung eine Eigentümergrundschuld entstehe und der Anspruch auf Herausgabe der Briefe nicht abtretbar sei. Außerdem habe N. nur den aus der Sicherungsver-einbarung resultierenden schuldrechtlichen Rückge-währanspruch an die Klägerin abgetreten. Im übrigen seien sie - die Beklagten - aufgrund entsprechender mit N. getroffener Sicherungsvereinbarungen zur Herausgabe der Grundschuldbriefe, zur Erteilung einer Löschungsbewilligung oder zur Übertragung der Grundschuldrechte nur Zug um Zug gegen Zahlung von 2.660.065,02 DM nebst Zinsen verpflichtet. Darauf sei die Klägerin auch schon vor dem Abschluß der notariellen Vereinbarung vom 12. November 1991 hin-gewiesen worden.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des am 14. Oktober 1992 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln - 20 O 29/92 - die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

ihnen zu gestatten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Form einer Bürg-schaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse abzuwenden.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

sowie vorsorglich,

anstelle der Zurückgewährung der Grundschulden die Grundschuldbriefe an sie herauszugeben.

Sie vertritt die Ansicht, gem. § 267 BGB und § 268 BGB sowie aufgrund der notariellen Vereinbarung vom 12. November 1991 stehe ihr ein dinglicher Anspruch auf Rückgewähr der Grundschulden Zug um Zug gegen die angebotene Zahlung zu. Überdies sei zwischen N. und dem Beklagten eine Sicherungsvereinbarung nur wegen eines Darlehens in Höhe von 890.000,00 DM zu-züglich Zinsen und Kosten wirksam zustande gekommen. Die von den Beklagten bezifferten Verbindlichkeiten gegenüber der Bank bestreite sie ferner der Höhe nach.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst An-lagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist statthaft sowie form- und fristge-recht eingelegt und begründet worden und damit zu-lässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg.

Die Klägerin kann gem. §§ 268 Abs. 3 Satz 1, 421, 1144, 1150, 1192 Abs. 1 BGB von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Herausgabe der Grundschuld-briefe zu den streitbefangenen Grundschulden Zug um Zug gegen Zahlung von 1.000.000,00 DM zuzüglich 18 % Jahreszinsen seit dem 26. April 1990 sowie 40.000,00 DM einmalige Nebenleistungen verlangen.

Dem aus der Klagebegründung ersichtlichen Begehren der Klägerin entsprechend war der Ausspruch im erstinstanzlichen Urteil dahin zu korrigieren, daß die Beklagten nicht die Grundschulden "zurückzu-gewähren", sondern die Grundschuldbriefe auszuhän-digen haben. Eine Verpflichtung zur "Rückgewähr" einer Grundschuld hätte keinen vollstreckungsfähi-gen Inhalt. Das Gesetz kennt keine "Rückgewähr" von Grundpfandrechten, sondern lediglich die Auf-hebung (§ 1183 BGB), die Abtretung (§ 1154 BGB), den Verzicht (§ 1168 BGB) sowie die Aushändigung des Hypotheken-/Grundschuldbriefs und der sonstigen zur Berichtigung des Grundbuchs oder zur Löschung des Grundpfandrechts erforderlichen Urkunden (§ 1144 BGB). Auf welche dieser im Gesetz vorgesehenen Al-ternativen sich das Klagebegehren richtet, ist durch Auslegung des Vorbringens der Klägerin zu ermitteln. Da die Klägerin zwar Inhaberin einer Auflassungs-vormerkung, aber noch nicht Grundstückseigentümerin ist, ist ihr weder mit einer Aufhebung noch mit einem Verzicht auf die Grundschulden, der den Erwerb der Grundpfandrechte durch den Eigentümer zur Folge hätte (§ 1168 BGB), gedient. Auch die Formulierung ihres Antrags "zu Händen der Klägerin ... zurückzu-gewähren" zeigt, daß die Klägerin die Grundschulden selbst erlangen will. Ein Anspruch auf Abtretung der Grundschulden wiederum wäre allein schuldrechtlicher Natur und nur aus einer den Grundschuldbestellun-gen zugrundeliegenden Sicherungsvereinbarung zwi-schen N. und den Beklagten herzuleiten; denn aus dem Sicherungsvertrag erwächst dem Sicherungsgeber gegen den Sicherungsnehmer ein durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingter Anspruch auf Rückgewähr des nicht mehr valutierten Teils der Grundschuld (BGH NJW 1985, 801; Z 104, 29; NJW-RR 1990, 1202). Ein solcher Rückgewähranspruch, der abgetreten werden kann (BGHZ 104, 29; NJW 1990, 576; 1991, 1821), richtet sich - nach Wahl des Sicherungsgebers - auf Rückabtretung, Verzicht oder Löschung (BGH NJW 1985, 801; Z 104, 29; NJW-RR 1990, 1202). Würde die Klägerin allein einen schuldrecht-lichen Rückgewähranspruch geltend machen, so käme es allerdings auf den Inhalt etwaiger zwischen N. und den Beklagten getroffener Sicherungsvereinbarun-gen an. Dem Vorbringen der Klägerin ist indessen zu entnehmen, daß diese sich nicht auf schuldrechtliche Ansprüche beschränken will, sondern ihr Begehren auf alle in Betracht kommenden Rechtsgründe stützt. So hat sie etwa in der Berufungserwiderung den - jeden-falls auch - dinglichen Charakter des erhobenen An-spruchs hervorgehoben und durch die vorsorgliche Er-gänzung ihres Antrags in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dahin, daß anstelle der Zurückgewäh-rung der Grundschulden die Grundschuldbriefe an sie herauszugeben seien, ihr Klageziel nochmals klarge-stellt. Dieses Ziel besteht in dem Erwerb der Grund-schulden gegen Zahlung der von der Klägerin angebo-tenen Summe.

Grundlage des angestrebten dinglichen Rechtsüber-gangs ist freilich nicht § 267 in Verbindung mit §§ 1144, 1192 BGB. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß auch solche dritte Personen, die kein eigenes gesetzliches Ablösungsrecht haben, den Grundschuldgläubiger durch Zahlung auf die Grund-schuld befriedigen können. Dabei kann offen bleiben, ob dieses Recht aus einer entsprechenden Anwendung des § 267 BGB auf die Grundschuld folgt (so etwa OLG Saarbrücken, OLGZ 1967, 104; wohl auch BGH WM 1970, 1517 - ausdrücklich offen gelassen von BGH NJW 1969, 2238), oder allgemein für den Fall anzunehmen ist, daß alle Beteiligten darüber einig sind, daß die Zahlungen des Dritten auf die Grundschuld ange-rechnet werden (so BGH NJW 1969, 2238; 1983, 2504). In solchen Fällen kann der Dritte nämlich die Grund-schuld nicht unmittelbar selbst erwerben, sondern lediglich deren Umwandlung in eine Eigentümergrund-schuld bewirken (BGH NJW 1969, 2238; 1983, 2503; OLG Saarbrücken OLGZ 1967, 104).

Das Begehren der Klägerin rechtfertigt sich jedoch aus §§ 268, 1150, 1192 BGB. Nach diesen Vorschriften geht die Grundschuld auf den leistenden Dritten über, wenn diesem ein Ablöserecht zusteht (BGH NJW 1983, 2503; OLG Saarbrücken a.a.O.; Eickmann in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl., § 1191 Rn. 66). Zahlt der ablösungsberechtigte Dritte auf die Grundschuld, so kann er gem. §§ 1144, 1192 Abs. 1 BGB die Aushändigung des Grundschuld-briefs verlangen (Palandt-Bassenge, BGB, 52. Aufl., § 1150 Rn. 6; Soergel-Konzen, BGB, 12. Aufl., § 1150 Rn. 9). Die Voraussetzungen für das Recht der Klä-gerin, die Grundschulden über 1.000.000,00 DM nebst Zinsen und 40.000,00 DM einmalige Nebenleistungen abzulösen, sind sämtlich erfüllt.

§ 1150 BGB gewährt ein Ablösungsrecht schon dann, wenn der Gläubiger Befriedigung aus dem Grundstück verlangt. Dafür genügt aber auch bereits die bloße Fälligkeit der Grundschuld, sofern sich der Eigentü-mer der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, da auch in diesem Fall die Gefahr der Zwangs-vollstreckung so nahe liegt, daß ein Interesse des Gefährdeten, den Eintritt der Gefahr abzuwenden, anerkannt werden muß (Eickmann a.a.O. § 1150 Rn. 2; Soergel-Konzen § 1150 Rn. 3). Die Grundschulden sind, wie mangels abweichender Bestimmungen für die Fälligkeit des Grundschuldkapitals erforderlich (§ 1193 Abs. 1 BGB), gekündigt worden. In ihrem Schriftsatz vom 4. Juni 1993 hat die Klägerin unwi-dersprochen vorgetragen, die Beklagten hätten die Grundschuld spätestens mit Schreiben vom 28. Novem-ber 1991 gekündigt. Auf das Schreiben des erstin-stanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten vom 28. November 1991 an N. ist auch im Anwaltsschreiben der Beklagten vom 6. Januar 1992 an die Bevollmäch-tigten der Klägerin hingewiesen. Im übrigen ist auch - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - in dem anwaltlichen Schreiben der Klägerin vom 28. November 1991, spätestens aber in ihrem Schrei-ben vom 17. Dezember 1991 an das Bankhaus O. als damalige Grundschuldgläubigerin eine Kündigung der Grundschulden zu sehen. Das ausdrückliche Angebot der Zahlung auf die Grundschulden und die Aufforde-rung, eine Löschungsbewilligung zu erteilen, ist bei verständiger Würdigung zugleich als Kündigung der Grundpfandrechte aufzufassen. Zwar steht nach § 1193 Abs. 1 Satz 2 BGB das Kündigungsrecht ausschließlich dem Grundstückseigentümer und dem Grundschuldgläubi-ger zu. Der ausdrückliche Hinweis in dem Schreiben vom 17. Dezember 1991 darauf, daß die Zahlung mit Willen des Verkäufers und derzeitigen Eigentümers erfolge, ist aber als Kündigung der Grundschulden - jedenfalls auch - im Namen N. s zu verstehen. Zur Kündigung bevollmächtigt worden war die Klägerin in der notariellen Vereinbarung vom 12. November 1991, in welcher ihr das ausdrückliche Recht eingeräumt worden ist, den Anspruch des Verkäufers auf Rückge-währ der Grundpfandrechte gegenüber der Bank geltend zu machen. Ausweislich der vorgelegten Grundschuld-briefe, in welchen auf die Vollstreckbarkeit nach § 800 ZPO hingewiesen ist, hat sich der Eigentümer N. auch der sofortigen Zwangsvollstreckung unter-worfen.

Die Klägerin ist schließlich ein ablösungsberechtig-ter Dritter im Sinne der §§ 268, 1150 BGB. Danach hat derjenige ein Ablösungsrecht, der Gefahr läuft, durch die Zwangsvollstreckung ein dingliches Recht an dem Pfandgrundstück oder den Besitz zu verlieren (Eickmann a.a.O. § 1150 Rn. 7). Da die Auflassungs-vormerkung einem dinglichen Recht in wesentlichen Punkten angenähert ist, ist auch der durch eine Vormerkung gesicherte Grundstückskäufer ablösungsbe-rechtigt (Eickmann a.a.O. § 1150 Rn. 8; Soergel-Kon-zen § 1150 Rn. 6). Für die Klägerin ist am 7. Juni 1991 eine Eigentumsübertragungsvormerkung im Grund-buch eingetragen worden. Demnach kann die Klägerin gem. §§ 1144, 1192 Abs. 1 BGB gegen Befriedigung der Beklagten wegen ihrer - dinglichen - Grundschuld-rechte die Aushändigung der Grundschuldbriefe ver-langen.

Auf mit dem Grundstückseigentümer als Darlehens-schuldner getroffene Sicherungsvereinbarungen können sich die Beklagten gegenüber dem Herausgabeanspruch nach § 1144 BGB nicht mit Erfolg berufen. Die Vorschrift des § 1144 BGB, die auf Grundschulden entsprechende Anwendung findet, gewährt dem Eigentü-mer ein uneingeschränktes Recht auf Aushändigung der Urkunden bzw. Erteilung der Löschungsbewilligung. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen anderer persönlicher Ansprüche würde den vom Gesetz nicht gewollten tatsächlichen Erfolg haben, daß der Gläubiger wegen solcher Rechte durch die Grundschuld eine Art Si-cherung erhielte (BGH NJW 1988, 3261). Daher kommt es hier nicht darauf an, ob den Beklagten über die Grundschuldsumme hinausgehende Forderungen gegen den Grundstückseigentümer zustehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Berufungsstreitwert wird entsprechend dem Beschluß vom 1. März 1993 endgültig auf 1.040.000,00 DM festgesetzt.

Beschwer für die Beklagten: über 60.000,00 DM