E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist statthaft sowie form- und frist-gerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg.

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Dem Beklagten steht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB der mit der Widerklage geltend gemachte Rückzah-lungsanspruch in Höhe von 9.120,44 DM gegen den Kläger zu.

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Von den auf die Rechnung vom 6. März 1989 ge-leistete Zahlungen hat der Kläger dem Beklagten insgesamt 10.954,82 DM zuzüglich einer Zinsüber-

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zahlung von 187,78 DM zu erstatten. Nach Abzug des durch die Hilfsaufrechnung verbrauchten Teilbetra-ges von 2.022,16 DM verbleibt ein Rückzahlungs-anspruch des Beklagten in Höhe von 9.120,44 DM. Gegen die Rechnungskürzung wegen nicht gefertigter Implantatpfosten und wegen der Position 508 sowie wegen der Zinsüberzahlung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung nicht. Gegenstand der Prüfung im Rechtsmittelverfahren ist vielmehr allein die Frage, ob der Beklagte die Rückerstattung der in der Rechnung vom 6. März 1989 ausgewiesenen sogenannten Abdingungsdifferenz in Höhe von 8.990,30 DM verlangen kann. Die gegen einen sol-chen Erstattungsanspruch gerichteten Angriffe des Klägers sind jedoch unbegründet.

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Der Kläger hat dem Beklagten den vereinnahmten Abdingungsdifferenzbetrag aus dem Rechtsgrund der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückzugewähren, da ihm kein Rechts-anspruch auf dieses Teilhonorar zusteht. Nach § 5 Abs. 1 der Gebührenordnung für Zahnärzte vom 22. Oktober 1987 (GOZ), bemißt sich die Höhe der einzelnen Gebühren nach dem Einfachen bis Drei-einhalbfachen des Gebührensatzes. Zwar kann durch Vereinbarung zwischen Zahnarzt und Patient eine von dieser Regel abweichende Höhe der Vergütung festgelegt werden (§ 2 Abs. 1 GOZ). Gemäß § 2 Abs. 2 GOZ ist jedoch eine solche Vereinbarung zwischen Zahnarzt und Zahlungspflichtigem vor Erbringung der Leistung des Zahnarztes in einem

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Schriftstück zu treffen, das die Feststellung enthalten muß, daß eine Erstattung der Vergütung durch Erstattungsstellen möglicherweise nicht in vollem Umfang gewährleistet ist. An einer schrift-lichen Vereinbarung dieses Inhalts fehlt es vor-liegend. Der Kläger behauptet nicht einmal, sich mit dem Beklagten mündlich auf die Zahlung einer Abdingungsdifferenz geeinigt zu haben. Eine ledig-lich mündlich getroffene Abrede wäre ohnehin nicht rechtswirksam. Die Nichtigkeitsfolge einer etwai-gen mündlichen Vereinbarung ergibt sich daraus, daß § 2 Abs. 2 GOZ eine gesetzlich vorgeschriebene Form im Sinne des § 126 Abs. 1 BGB enthält (§ 125 Satz 1 BGB). Da nach Art. 2 EGBGB als Gesetz im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches jede Rechts-norm gilt, fällt auch § 2 der Gebührenordnung für Zahnärzte als eine Rechtsverordnung der Bundesre-gierung unter § 126 Abs. 1 BGB. Dabei handelt es sich auch keineswegs um eine bloße Ordnungsvor-schrift, deren Verletzung Rechtsfolgen nicht nach sich ziehen würde. Dafür spricht bereits der zwingende Wortlaut der Bestimmung ("ist...zu tref-fen"), aber auch der mit der Vorschrift erkennbar verfolgte Zweck, den Zahlungspflichtigen wegen der Risiken einer Gebührenvereinbarung vor übereilten Bindungen zu schützen (vgl. zur Warnfunktion gesetzlicher Formvorschriften Palandt-Heinrichs, BGB, 52. Auflage, § 125 Rn. 1). Soll aber durch die Formvorschrift der Zahlungspflichtige vor der unüberlegten und übereilten Zusage eines höheren als des in der Gebührenordnung für Zahnärzte

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vorgesehenen Honorars geschützt werden, so stellt § 2 Abs. 2 GOZ eine gesetzliche Formvorschrift im Sinne von § 126 Abs. 1 BGB dar mit der Folge, daß eine nur mündlich getroffene Abrede nichtig ist (so wohl auch Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arzt-rechts, § 82 Rn. 42).

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Die Rechtsauffassung des Klägers, das Rückforde-rungsrecht des Beklagten sei in entsprechender Anwendung des § 3 Abs. 1 Satz 2 BRAGO ausgeschlos-sen, vermag der Senat nicht zu teilen. In der Gebührenordnung für Rechtsanwälte ist ausdrücklich bestimmt, daß der Auftraggeber Leistungen an den Rechtsanwalt, die er freiwillig und ohne Vorbehalt erbracht hat, nicht deshalb zurückfordern kann, weil seine auf eine höhere als die gesetzliche Vergütung gerichtete Erklärung nicht der in § 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO vorgeschriebenen Form ent-spricht. Eine analoge Anwendung dieser Regelung im vorliegenden Fall scheidet schon von vornherein aus, weil es an einer Vereinbarung und damit an einer "Erklärung" des Beklagten über eine höhere als die gesetzliche Vergütung schlechthin fehlt. Eine Analogie zu § 3 Abs. 1 Satz 2 BRAGO scheitert (entgegen Schaub in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl., § 612 Rn. 215 a) auch daran, daß die Gebührenordnung für Zahnärzte eine der Ausnahmere-gelung der BRAGO entsprechende Bestimmung gerade nicht enthält und daher von einer "Nachbildung" nicht die Rede sein kann.

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Abgesehen davon sind auch die Voraussetzungen einer der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 2 BRAGO entsprechenden Regel nicht erfüllt. Eine freiwillige Leistung liegt nur dann vor, wenn der Auftraggeber bei Vornahme der Zahlung weiß, daß seine Leistungen die gesetzliche Vergütung über-steigen (Gerold/Schmidt von Eicken/Madert, BRAGO, 11. Aufl., § 3 Rn. 7). Unwidersprochen hat der Beklagte vorgetragen, die Überzahlung der Rechnung vom 6. März 1989 sei in Unkenntnis der wahren Sach- und Rechtslage geschehen.

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Eine Rückforderung des Abdingungsdifferenzbetrages ist dem Beklagten auch nicht durch § 814 BGB ver-wehrt. Der Ausschluß eines Bereicherungsanspruchs nach dieser Vorschrift setzt voraus, daß der Lei-stende die Nichtschuld gekannt oder zumindest das Bestehen der Verbindlichkeit angezweifelt und die Leistung in der erkennbaren Absicht erbracht hat, sie auch für den Fall der Nichtschuld zu bewirken (Palandt-Thomas, § 814 Rn. 3). Für Kenntnis und Zweifel des Leistenden kommt es allein auf den Zeitpunkt der Leistungserbringung an (Palandt-Tho-mas, a.a.O.). Daß der Beklagte bei den auf die Rechnung vom 6. März 1989 vorgenommenen Zahlungen am 10. und 23. März 1989 bereits Zweifel an der Berechtigung des Honoraranspruchs hatte, behauptet auch der Kläger nicht. Die zu einem späteren Zeit-punkt ohne Vorbehalt erbrachten Zahlungen auf die Rechnung vom 8. Mai 1989 sind nicht geeignet, den Ausnahmetatbestand des § 814 BGB zu erfüllen.

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Die Voraussetzungen eines Erlaßvertrages im Sinne von § 397 BGB schließlich liegen ersichtlich nicht vor. Die Teilzahlungen des Beklagten auf die weitere Rechnung vom 8. Mai 1989 können unabhän-gig davon, ob der Beklagte in der Zwischenzeit Kenntnis von seinem Rückforderungsrecht erlangt hat, nicht als konkludentes Angebot zum Abschluß eines Erlaßvertrages hinsichtlich eines die frühe-re Rechnung vom 6. März 1989 betreffenden Erstat-tungsanspruchs aufgefaßt werden.

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Demnach kann der Beklagte die Rückzahlung des Abdingungsdifferenzbetrages von 8.990,30 DM ver-langen. Die von der privaten Krankenversicherung vorgenommene Kostenerstattung hat ihn nicht seiner Fähigkeit beraubt, diesen Anspruch selbst geltend zu machen. Da die Versicherungsgesellschaft et-waige auf sie übergegangene Erstattungsansprüche an den Beklagten abgetreten hat, kann die von den Parteien aufgeworfene Frage, ob insoweit ein gesetzlicher Anspruchsübergang nach § 67 Abs. 1 Satz 1 VVG stattgefunden hat, unbeantwortet blei-ben. Dasselbe gilt für einen etwaigen Anspruchs-übergang auf die gesetzliche Krankenversicherung - die T. -. Der Kläger beruft sich darauf, daß auch die T. Erstattungen auf seine Rechnung vom 6. März 1989 vorgenommen habe, ohne jedoch im einzelnen darzulegen, welche Erstattungsbeträ-ge auf diejenigen Positionen entfallen, um die

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das Landgericht die Rechnung vom 16. März 1989 gekürzt hat. Der pauschale Hinweis in der Beru-fungsbegründung auf die Gesamtsummen der von den Krankenversicherungen auf seine beiden Rechnungen vom 6. März und 8. Mai 1989 geleisteten Zahlungen reicht dafür nicht aus. Unstreitig ist, daß die T. auf die Abdingungsdifferenz keine Leistungen erbracht hat. Inwieweit der Beklagte auch von der gesetzlichen Krankenkasse Erstattungen auf dieje-nigen Rechnungspositionen erhalten hat, deretwegen er Rückzahlungsansprüche gegen den Kläger geltend macht, läßt sich dessen Vortrag auch in Verbindung mit den Schriftsätzen des Beklagten nicht mit der gebotenen Deutlichkeit entnehmen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Überbürdung eines Teils der Rechtsmittelkosten auf den Beklagten gem. § 97 Abs. 2 ZPO kommt nicht etwa deshalb in Betracht, weil der Beklagte ohne die vorgenommene Abtretung durch die Privatversi-cherung möglicherweise zu einem Teil unterlegen gewesen wäre. Die Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO setzt voraus, daß die obsiegende Partei im frühe-ren Rechtszug eine vom Standpunkt eines vernünfti-gen und gewissenhaften Prozeßbeteiligten notwendi-gen Vortrag versäumt hat. Unabhängig von der zwi-schen den Parteien streitigen Frage der Auslegung von § 67 VVG trifft den Beklagten ein solcher Vorwurf jedenfalls deshalb nicht, weil das Land-gericht, seiner Rechtsauffassung folgend, die An-wendbarkeit von § 67 VVG verneint hat. Eine - hier

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zu erwägende - abweichende rechtliche Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht kann aber nicht kostenmäßig zu Lasten der obsiegenden Partei ge-hen (vgl. Zöller-Schneider/Herget, ZPO, 16. Aufl., § 97 Rn. 11).

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Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbar-keit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 9.120,44 DM.

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Beschwer für den Kläger: unter 60.000,-- DM