Oberlandesgericht Köln, 22 U 47/93

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der zulässigen Berufung des Klägers ist in der Sa-che selbst der Erfolg versagt.

Die angefochtene Entscheidung ist zutreffend. Die Ausführungen der Berufung rechtfertigen keine andere Beurteilung und machen auch eine weitere Sachaufklärung nicht erforderlich.

Die Beklagte ist zur Herausgabe der Bürgschaftsur-kunde nur Zug-um-Zug gegen Zahlung von 8.333,05 DM verpflichtet.

Die Beklagte hat die Gewährleistungsbürgschaft gemäß § 17 Nr. 8 VOB/B zurückzugeben, weil die Gewährleistungsfrist verstrichen ist. Nach § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B hat sie indes ein Zurückbehal-tungsrecht, soweit ihre Gewährleistungsansprüche nicht erfüllt sind, und zwar in Höhe der Nach-besserungskosten für die bei der 2. Abnahme vom 07.09.1989 neu gerügten Mängel, wie im angefochte-nen Urteil zutreffend ausgeführt ist.

§ 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B gilt entgegen der Auffas-sung der Berufung auch für die Sicherheitsleistung durch Gewährleistungsbürgschaft.

Innerhalb der unstreitig ab 19.09.1984 laufenden 5-jährigen Verjährungsfrist hat die Beklagte die bei der Abnahmverhandlung vom 07.09.1989 neu fest-gestellten Mängel durch Schreiben vom 11.09.1989 (Bl. 46 d. A.) rechtzeitig und wirksam gerügt.

Auch wenn nach Eröffnung eines Konkursverfahrens Mängelrügen wirksam nur gegenüber dem Konkurs-verwalter abgegeben werden können (vgl. Ingen-stau/Korbion, Kommentar zur VOB, 11. Aufl., zu § 13 RN 402), ist es jedenfalls als zulässig zu erachten, die schriftliche Mängelbeseitigungsauf-forderung gegenüber derjenigen Person abzugeben, die vom Konkursverwalter zur Entgegennahme auch solcher Erklärungen bevollmächtigt worden ist.

Dem Landgericht ist dahin zu folgen, daß die Beklagte vorliegend die Rüge auch gegenüber der Firma B. GmbH aussprechen konnte, weil diese vom Konkursverwalter in die Durchführung der Mängelbe-seitigung eingeschaltet und auch zur Entgegennah-me von Mängelrügen bevollmächtigt war. Nach den Umständen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nämlich eine konkludente Vollmacht oder zuminde-stens Duldungsvollmacht der Firma B. zur Entge-gennahme von Mängelrügen auch betreffend die hier streitgegenständlichen Arbeiten der Gemeinschuld-nerin zu bejahen.

Die Firma B. war zur Rückforderung von Gewährlei-stungsbürgschaften bevollmächtigt. Bereits die mit der undatierten Vollmacht des Klägers (Bl. 174 d. A.) zur Geltendmachung von Rückforderungsan-sprüchen betreffend Bürgschaften Dritter für Auf-traggeber der Gemeinschuldnerin, d. h. also auch bezüglich Gewährleistungsbürgschaften, verbundene Aufgabe machte es entgegen den Ausführungen der Berufung erforderlich und legte nahe, die Firma B. GmbH jedenfalls auch mit der Entgegennahme von Mängelrügen, die gegenüber der Rückforderung von Gewährleistungsbürgschaften eingewandt wurden, zu beauftragen und die ihr erteilte Vollmacht entsprechend zu verstehen. Da der Kläger die Firma B. mit der Geltendmachung der genannten Ansprüche betraut und insoweit Vollmacht erteilt hatte, brauchten die Auftraggeber ihre Rechte keineswegs direkt dem Kläger gegenüber geltend zu machen, sondern durften es jedenfalls der vom Kläger benannten und beauftragten Firma B. GmbH gegenüber tun, die ihnen insoweit als Ansprechpartner entge-gentrat.

Darüber hinaus war die Firma B. GmbH vom Konkurs-verwalter in die Mängelbeseitigung eingeschaltet, d. h. sie sollte diese durchführen aufgrund der Absprache mit dem Kläger im Innenverhältnis, die noch eingehenden Werklöhne hälftig zu teilen, wie der Zeuge Dr. O. - damals Mitarbeiter des Klägers - bekundet hat. Mit dieser Abmachung war zugleich vereinbart und hat jedenfalls der Kläger - der sich nach der weiteren Angabe des Zeugen Dr. O. nach dem Abschluß dieser Vereinbarung um die Mängelbeseitigung nicht mehr gekümmert hat - veranlaßt und geduldet, daß die Firma B. GmbH An-sprechpartner der Auftraggeber bezüglich der Män-gel war, auch wenn sie insoweit keine Verpflich-tungen zu Lasten des Klägers eingehen durfte.

Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 10.05.1993 die vom Zeugen Dr. O. bekundete Vereinbarung betreffend die Beseitigung der Mängel an den Wer-kleistungen der Gemeinschuldnerin und Einziehung danach fällig werdender restlicher Forderungen in Abrede stellen will, steht dem die eindeutige Aussage des Zeugen entgegen. Daß die Vollmacht vom 06.02.1989 nur die Einziehung bestimmter Forderun-gen betraf und eine restliche Werklohnforderung aus dem streitgegenständlichen Werkvertrag darin nicht aufgeführt war, ist für die Frage einer konkludenten Vollmacht bzw. einer Duldungsvoll-macht unerheblich, da die Firma B. unstreitig auch in anderen Fällen in die Mängelbeseitigung einge-schaltet war und dabei vom Kläger auch Verhandlun-gen mit den Auftraggebern geduldet wurden, während er sich selbst um die Mängelbeseitigung nicht mehr gekümmert hat.

Die Firma B. GmbH ist vom Zeugen Dr. O. zu anste-henden Abnahmeverhandlungen geschickt worden, wie dieser weiter bekundet hat. Sie ist ferner nach Aussage des Zeugen Johannes B. schon früher zu entsprechenden Terminen gegangen, wenn die frü-heren Auftraggeber innerhalb der Gewährleistungs-frist Mängelrügen erhoben und mit einer Inan-spruchnahme der Bürschaft gedroht hatten, und hat die Mängel "zusammen mit den Bürgen" abgewickelt. Dabei war der Zeuge Dr. O. zur Beurteilung der Mängel auf eine Fachfirma angewiesen. Der Auftrag der Firma B. war nicht darauf beschränkt, im Rahmen der ihr übertragenen Mängelbeseitigung an einer Ortsbesichtigung teilzunehmen und dabei nur die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen etwaiger Mängel der Baurabeiten zu treffen, wie der Kläger meint; vielmehr war sie auch befugt, eine schriftiche Mängelrüge entgegenzunehmen, mit der der Bauherr die Beseitigung bei der Ortsbe-sichtigung festgestellter Mängel vom Bauunterneh-mer forderte und die Verjährung bezüglich seiner Gewährleistungsansprüche gegen den Werkunternehmer unterbrechen wollte. Da die Firma B. GmbH mit der Mängelbeseitigung betraut und hinsichtlich der Mängel Ansprechpartner der Bauherren war, gilt das auch für die Entgegennahme von Mängelbeseitigungs-aufforderungen, denen die Firma B. im Falle ihrer Berechtigung nachkommen sollte und wollte, auch wenn sie zu Handlungen mit rechtsgeschäftlicher Bindung für den Kläger nicht bevollmächtigt war. Gleichwohl war es entgegen der Auffassung des Klägers durchaus notwendig, aus der Sicht der Auftraggeber selbstverständlich und mithin auch vereinbarungsgemäß, daß die Firma B. Mängelrügen entgegennahm und diesen nachging. Der Zeuge Dr. O. hat sich nach seiner Bekundung um die Mängel nach Abschluß der Vereinbarung mit der Firma B. GmbH nicht mehr gekümmert. Nach seiner Darstellung hat er sich gerade nicht im Einzelfall alle Entschei-dungen auch hinsichtlich der Entgegennahme einer Mängelrüge vorbehalten, sondern die Mängelbeseiti-gung der Firma B. GmbH überlassen. Daß diese ein wirtschaftliches Interesse an der Mängelbeseiti-gung hatte, dafür nicht bezahlt werden sollte - so die Berufungsbegründung -, sondern die Hälfte des ausstehenden Werklohnes erhalten sollte, steht der hier vorgenommenen Bewertung nicht entgegen.

In diesem Sinne sind der Auftrag und die Bevoll-mächtigugng auch vom Zeugen B. für die Firma B. GmbH verstanden worden, wie die Schreiben vom 13.09.1989 an die H. AG und vom 02.01.1990 an den Kläger zeigen. Im Schreiben vom 02.01.1990 (Bl. 65 d. A.) ist eine solche Bevollmächtigung entgegen den Ausführungen der Berufungsbegründung ausdrück-lich erwähnt.

Die Beklagte konnte danach die Mängel wirksam ge-genüber der Firma B. GmbH rügen, wie es durch die gemeinsame Unterzeichnung des schriftlichen Män-gelprotokolls vom 07.09.1989 und die anschließende Übersendung der schriftlichen Rüge vom 11.09.1989 geschehen ist. Daß die schriftliche Rüge an die Gemeinschuldnerin gerichtet war, ist unerheblich, da die Rüge die Firma B. GmbH rechtzeitig erreicht hat, wie dem auf dem Schreiben vom 11.09.1989 befindlichen Eingangsstempel (vgl. Bl. 46 d. A.) zu entnehmen ist, und es dem Bauleiter der Beklag-ten bei der Versendung der Rüge ersichtlich darum ging, sich an denjenigen zu wenden, der im Auftrag der Konkursverwalters aufgetreten war, wie im an-gefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt ist. Der Zeuge B. hat bei seiner Vernehmung auch bekundet, daß er sich auf die Zustimmung des Konkursverwal-ters zur Rückforderung der Bürgschaft berufen habe (Bl. 95 d. A.).

Dementsprechend hat der Kläger bei der Rückfor-derung der Bürgschaft von der Beklagten durch Schreiben vom 08.10.1990 auch nicht geltend gemacht, daß die Beklagte die Mängel nicht ihm gegenüber gerügt habe, sondern eingewandt, daß die beanstandeten Mängel bereits am 19.09.1984 vorhan-den gewesen seien und deshalb nicht von der Bürg-schaft umfaßt würden.

II.

Da die Beklagte den Kläger mit dem Schreiben vom 11.09.1989 innerhalb der Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche wirksam zur Mängel-beseitigung aufgefordert hat, begann ab Zugang dieses Schreiben eine neue Gewährleistungsfrist zu laufen, die aber nur 2 Jahre betrug (vgl. BGH NJW 1976, 960 ff; Ingenstau/Korbion, a. a. O., zu § 13 VOB/B RN 403, 405, 411 und 412 m. w. N.) und mithin am 19.09.1991 mangels einer unterbrechen-den Handlung verstrichen war. Es ist nicht die vereinbarte 5-Jahresfrist erneut in Gang gesetzt worden (so BGH BauR 87, 84, 86 nur für den Fall echter Unterbrechung der Verjährung durch Antrag auf Beweissicherung). Die von der Beklagten weiter zitierte Entscheidung BGH Baurecht 1989, 322 f. spricht vom Neubeginn nur der 2-jährigen Regel-frist durch schriftliche Mängelanzeige.

Gleichwohl ist ein Recht zur Zurückbehaltung der Urkunde seitens der Beklagten trotz verjährter Ge-währleistungsansprüche aus der entsprechenden An-wendung der §§ 639 Abs. 1, 478, 479 BGB herzulei-ten. Zwar kann sich der Auftraggeber insoweit nur von der Pflicht zur Zahlung einer noch geschulde-ten und von ihm noch nicht entrichteten Vergütung an den Auftragnehmer befreien und stehen ihm son-stige weitergehende Rechte nicht zu (vgl. Ingen-stau/Korbion, a. a. O., zu § 13 VOB/B RN 438 f.; MünchKomm-Westermann, 12. Aufl., zu § 478 RN 6; Staudinger-Honsell, 12. Aufl., zu § 478 RN 13; BGH WM 1983, 1391/1393). Hier ist jedoch die Bürg-schaft an die Stelle der von der Beklagten noch nicht erbrachten Zahlung getreten, und es ist da-her geboten, dem Anspruch auf Herausgabe der Bürg-schaftsurkunde wie dem Zahlungsanspruch auch ver-jährte, aber rechtzeitig geltend gemachte Gewähr-leistungsansprüche entgegenzuhalten. Gemäß § 17 Nr. 8 VOB/B darf der Auftraggeber einen entspre-chenden Teil der Sicherheit zurückbehalten, wenn zum Zeitpunkt des Ablaufes der Verjährungsfrist seine Ansprüche noch nicht erfüllt sind, wie es vorliegend der Fall war. Da die Gewährleistungs-bürgschaft lediglich wirtschaftlich an die Stelle des Einbehaltes eines Teiles des Werklohnes getre-ten ist (vgl. zur Gleichwertigkeit der Sicherungs-mittel Ingenstau/Korbion, a. a. O., zu § 17 VOB/B, RN 108), muß der Auftraggeber ebenso, wie er die Zahlung des restlichen Werklohnes verweigern kann, die Herausgabe der an die Stelle des restlichen Werklohns getretenen Bürgschaft nebst Urkunde ver-weigern können. Der Beklagten ist darin zu folgen, daß der Auftraggeber nicht dadurch schlechter gestellt werden darf, daß dem Auftragnehmer die Möglichkeit eingeräumt worden ist, die Zurückbe-haltung eines Teiles des Werklohnes durch Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft abzuwenden und hierdurch den Vorteil früherer höherer Liquidität zu erlangen. Vielmehr kommt es auch im Rahmen einer hinausgeschobenen Pflicht zur Rückgabe einer Sicherheit gemäß § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B auf die berechtigte rechtzeitige Mängelrüge an, und es gelten für die Verwertung die §§ 639 Abs. 1, 478, 479 BGB sinngemäß (vgl. Ingenstau/Korbion, a. a. O., zu § 17 VOB/B, RN 107).

Daher führt auch der klägerische Hinweis, daß die Bürgschaft nach den von der Beklagten aufgestell-ten Vertragsbedingungen zurückzugeben ist, wenn die Beklagte keine Gewährleistungsansprüche mehr geltend machen kann, nicht deshalb zu einer unein-geschränkten Herausgabepflicht, weil der Beklagten die Durchsetzung solcher Ansprüche wegen Verjäh-rung versagt ist. Denn vorliegend kann die Beklag-te Gewährleistungsansprüche wegen rechtzeitiger Mängelrüge der Herausgabe der an die Stelle des restlichen Werklohnes getretenen Bürgschaft gemäß den §§ 639 Abs. 1, 478, 479 BGB entgegenhalten, obwohl ihr die selbständige Geltendmachung ver-wehrt ist.

III.

Eine andere Beurteilung ist schließlich nicht aus der Erwägung des Klägers gerechtfertigt, der Bürge könne gemäß § 371 BGB von der Beklagten Rückgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen, weil keine Ge-währleistungspflicht mehr bestehe, sämtliche Ge-währleistungsansprüche verjährt seien, worauf der Bürge sich nach § 768 BGB berufen könne. Der Bürge kann nur die Einreden des Hauptschuldners geltend machen (vgl. Palandt-Thomas, 52. Aufl., zu § 768 RN 5 und 6). Dem Hauptschuldner ist aber die Beru-fung auf Verjährung insoweit versagt, als der Be-klagten die Einrede der am 11.09.1989 rechtzeitig geltend gemachten Mängel gegenüber der Herausgabe der an die Stelle der restlichen Werklohnforderung getretenen Bürgschaft erhalten geblieben ist.

Die vom Kläger herbeigeführte Abtretung der H. AG vom 21.04.1993 (Bl. 175 d. A.) ist daher uner-heblich.

IV.

Hinsichtlich der rechtzeitig am 07./11.09.1989 neu gerügten Mängel hat die Beklagte angesichts der Verweigerung der Mängelbeseitigung einen Anspruch auf Ersatz der Nachbesserungskosten, den sie zwar wegen inzwischen eingetretener Verjährung nicht mehr selbständig, wohl aber einredeweise - im Wege des Zurückbehaltungsrechts - gegenüber der geschuldeten Rückgabe der Bürgschaftsurkunde vom 28.11.1984 geltend machen kann mit der Folge der vom Landgericht ausgesprochenen Zug-um-Zug-Verur-teilung (§ 274 Abs. 1 BGB).

Soweit die Kammer dem Kläger nur teilweise darin gefolgt ist, daß die am 07.09.1989 gerügten Mängel bei der Abnahme am 19.09.1984 bereits vorhanden gewesen seien, und die Nachbesserungskosten für die im September 1989 erstmals gerügten Mängel nachvollziehbar mit 8.333,05 DM ermittelt hat, ist die Berufung dem nicht entgegengetreten.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

II.

Dem Antrag des Klägers auf Zulassung der Revision konnte wegen fehlender gesetzlicher Voraussetzun-gen - der Rechtsstreit hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wird von der Entscheidung eines Ge-richtes im Sinne des § 546 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO ab-gewichen - nicht entsprochen werden.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für den Kläger: 8.333,05 DM.