T a t b e s t a n d

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

Die beklagte Gesellschaft ließ im Gewerbegebiet A. K. in W. in drei Bauabschnitten (A, B und C) ein Bauvorhaben erstellen, die Klägerin übernahm nach Maßgabe näherer Vereinbarungen die Bauüberwachung gegen eine an den Nettobaukosten ausgerichtete prozentuale Vergütung. Die Klägerin hat ihre Leistungen erbracht. Über den Umfang der Vergü-tung haben die Parteien verhandelt. Auf dieser Grundlage ist unbestritten, daß der Klägerin nach Abzug einer geringen Akontozahlung noch zustehen 346.450,10 DM. Die Klägerin hat daraufhin im Wege der "Urkundsklage" von der Beklagten Zahlung von zunächst 319.032,88 DM (hier und im folgenden: nebst gestaffelten Bankzinsen) begehrt und die Klage im selben Verfahren auf (Bl. 40 GA) jene 346.450,10 DM erhöht.

##blob##nbsp;

Mit am selben Tage eingegangenen Schriftsatz vom 13. April 1992 (Bl. 70 GA) hat die Klägerin erklärt, daß sie in Höhe eines Teilbetrages von 93.195,00 DM (nämlich ihrer Vergütung für den Bau-abschnitt C) vom Urkundsprozeß Abstand nehme und in das normale Verfahren übergehe.

##blob##nbsp;

Die Klägerin hat beantragt,

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 346.450,10 DM nebst 12 % Zinsen aus 158.253,20 DM seit dem 17. Juli 1991, im übrigen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

##blob##nbsp;

Die Beklagte hingegen hat auf

##blob##nbsp;

Abweisung der Klage

##blob##nbsp;

angetragen.

##blob##nbsp;

Sie ist dem tatsächlichen Klagevorbringen nicht entgegengetreten. Sie hat vielmehr geltendgemacht, daß gegen die Klageforderung mit erheblichen Scha-densersatzansprüchen "aufgerechnet" werde, weshalb sie eine längere - dann auch gewährte - Frist zur Stellungnahme gegen die Klage benötige. In ihr hat sie (Bl. 54 GA) die Unzulässigkeit des Urkundsver-fahrens geltendgemacht und (am Ende, Bl. 59 GA) behauptet, daß sie gegenüber der Klagesumme die Aufrechnung mit weit höheren Schadensersatzansprü-chen "erklärt hat".

##blob##nbsp;

In der mündlichen Verhandlung (vom 8. Mai 1992, Bl. 94 GA) hat die Klägerin die angekündigte teil-weise Abstandnahme vom Urkundsprozeß erklärt, was die Beklagte für unzulässig hält. Alsdann hat die Kammer der Klage durch das angefochtene Urteil ge-mäß dem Klageantrag teils im Urkunds-, im übrigen in dem ordentlichen Prozeß stattgegeben.

##blob##nbsp;

Hiergegen wendet sich die Berufung in vollem Um-fange.

##blob##nbsp;

Sie hält die Klage, soweit im Urkundsprozeß verfolgt, nach wie vor für unzulässig. In diesem besonderen Verfahren müßten nämlich sämtliche zur Anspruchsbegründung erforderlichen Tatsachen durch vorlegungsfähige Urkunden bewiesen werden. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor. - Soweit das Landgericht sie im ordentlichen Verfahren verur-teilt habe, sei die angefochtene Entscheidung we-gen Verstoßes gegen das Gebot zur Gewährung recht-lichen Gehörs aufzuheben und der Rechtsstreit zu-folge dieses Verfahrensfehlers an das Landgericht zurückzuverweisen.

##blob##nbsp;

Die Beklagte beantragt daher,

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

1)

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

die Klage insoweit, als die Be-klagte im Rahmen des Urkundsver-fahrens verurteilt worden ist, an die Klägerin 253.255,10 DM nebst 12 % Zinsen aus 158.253,20 DM seit dem 17. Juli 1991 und 12 % Zinsen aus 95.001,90 DM seit dem 14. Fe-bruar 1992 zu zahlen, unter Abän-derung des angefochtenen Urteils abzuweisen;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

2)

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

den Rechtsstreit gemäß § 529 ZPO insoweit, als die Beklagte im or-dentlichen Verfahren verurteilt worden ist, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 93.195,00 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 19. Fe-bruar 1992 zahlen, an das Landge-richt zurückzuverweisen,

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

hilfsweise, unter Abänderung des vorbezeichneten Urteils des Land-gerichts die Klage insoweit abzu-weisen.

##blob##nbsp;

Die Klägerin beantragt demgegenüber,

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

die Berufung zurückzuweisen,

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

hilfsweise, ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicher-heitsleistung, auch duch Bankbürg-schaft, abzuwenden.

##blob##nbsp;

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen zur Begründung der Berufung ent-gegen.

##blob##nbsp;

Wegen des sonstigen Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt, so insbesondere auch den wei-tergehenden tatsächlichen Darlegungen im angefoch-tenen Urteil, verwiesen.

##blob##nbsp;

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

##blob##nbsp;

Die Berufung ist zulässig. Soweit sie sich gegen die Verurteilung im Urkundenverfahren (I) wendet, ist sie unbegründet und daher zurückzuweisen. Die Verurteilung der Beklagten im ordentlichen Verfahren (II) beruht auf einem schwerwiegenden Verfahrensfehler, so daß das angefochtene Urteil - weil eine eigene Sachentscheidung des Senats nicht sachdienlich ist (§ 540 ZPO) - nebst dem ihm zugrundeliegenden Verfahren aufzuheben und der Rechtsstreit in diesem Umfange an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die diesbezüglichen Kosten der Berufung, zu-rückzuverweisen ist (§ 539 ZPO).

##blob##nbsp;

I.

##blob##nbsp;

Zu Unrecht wendet sich die Berufung dagegen, daß das Landgericht gemäß der dahingehenden Erklärung der Klägerin (§ 593 Abs. 1 ZPO) teilweise im Ur-kundsverfahren entschieden hat. Die Voraussetzun-gen für diese Verfahrensweise haben nämlich vor-gelegen (§ 592 Satz 1 ZPO), wonach ein Zahlungs-anspruch im Urkundenprozeß geltendgemacht werden darf, wenn - worauf es vorliegend allein ankommt - die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs "er-forderlichen" Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden "können". Im Kontext hierzu ist in § 597 Abs. 2 ZPO geregelt, daß der Urkundenprozeß dann unstatthaft ist, wenn ein dem Kläger "obliegender" Beweis nicht mit den im Urkundenprozeß zulässigen Mitteln angetreten und vollständig geführt werden kann, also durch Urkunden (§ 592 Abs. 1) und bei hier nicht vorliegendem Bestreiten der Echt-heit einer Urkunde noch Parteivernehmung (§ 595 Abs. 2 ZPO).

##blob##nbsp;

Aus jenem Begriffszusammenhang zwischen "erforder-lich" bzw. "obliegend" und dem Beweis wird (mit dem Reichsgericht übereinstimmend BGH NJW 1974, 1199 - 2000 -; Zöller-Schneider, ZPO 17. Aufla-ge, § 597 Rdnr. 5 und § 592, Rdnr. 10 11; Baum-bach-Hartmann, ZPO, 51. Auflage, 9597 Rdnr. 4; BGH NJW 1978, 820 = BGHZ 70, 262) bei nur vereinzelten kritischen Gegenstimmen gefolgert, daß es förmelnd und daher nicht angebracht wäre, auch dann einen Urkundenbeweis zu verlangen, wenn die an sich in Urkundsform zu beweisende Tatsache unstreitig ist. Streng genommen würde das letztendlich allerdings bedeuten, daß dann, wenn die zur Begründung der Klageforderung erforderlichen Tatsachen sämtlich, wie hier, unstreitig sind, es überhaupt keiner Ur-kunden bedürfen würde, um im Urkundenprozeß klagen zu können. Das geht jedoch nicht an. Denn das wäre kein Prozeß mittels Urkunden mehr und böte so die Möglichkeit, im Urkundenprozeß zu klagen und dem Prozeßgegner mit Einwendungen, wie etwa der Auf-rechnung, auszuschließen, die er nicht mit Mitteln des Urkundenverfahrens beweisen kann. So hat denn auch der BGH in jener schon zitierten Entschei-dung NJW 1974, 1199 (1200 Spalte 2 ganz unten) ausgeführt, daß in einem derartigen Falle der Ur-kundenprozeß "zweifellos" unstatthaft sein würde. Vielmehr sollte nur die Möglichkeit eingeräumt werden, Lücken des Urkundenbeweises zu füllen, was allerdings auch keine klare Abgrenzung darstellt, die gerade im Prozeßrecht von Nöten ist. Jeden-falls kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an, wobei es mit den beispielhaften Ausführungen des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) in solchen Fällen zumindest genügt, wenn bei einer Klage aus einem Kaufvertrag (und ebenso aus Werk- und Dienstver-trägen) der Vertragsschluß als solcher und die Lieferung (sonstige Leistung) durch Urkunden be-wiesen wird.

##blob##nbsp;

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin Grund und Höhe nebst Fälligkeit der im Urkundenprozeß einge-klagten Forderung mit schriftlichen Beweisstücken dargetan, wozu ergänzend auf die Darstellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen wird. Die Klägerin hat die von der Beklagten selbst stammen-de Abrechnung vom 26. November 1990, auf der die im Urkundsverfahren weiterverfolgte Klageforderung im wesentlichen beruht, vorgelegt (Ablichtung Bl. 43 GA, Original im Termin wie Bl. 94 GA - vgl. ganz unten das Protokoll - vorgelegt), ferner das unbeanstandet gebliebene Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 15. Mai 1991 (Bl. 11 GA), das sich (Bl. 94 GA) unbestritten im Original bei der Beklagten befindet. Ebenso ist vorgelegt worden die Antwort der Beklagten vom 3. Juni 1991 (Bl. 13 GA), in der die baldige Zahlung der hier interessierenden Beträge angekündigt wird und die-se Beträge gemäß den Vereinbarungen der Parteien über die der Klägerin zustehende Provision näher wiedergegeben sind. Hier wird also die Berechti-gung der Ansprüche, soweit sie im Urkundsverfahren dann weiter verfolgt worden sind, dem Grunde wie auch dem Betrage nach jedenfalls weitgehend erwähnt, sogar ihre Fälligkeit und alsbaldige Zah-lung in Aussicht gestellt. Wollte man unter diesen Umständen und angesichts der Tatsache, daß die Forderungen ohnehin unstreitig sind, nun noch in allen Einzelheiten Belege zur Anspruchshöhe for-dern, so wäre dies gewiß förmelnd.

##blob##nbsp;

Die von der Berufung herausgestellte Tatsache, daß die Klägerin auch Zeugenbeweis angeboten hat, ist ohne Belang, weil vorsorglich gemeint und auf das Nachverfahren abzielend.

##blob##nbsp;

Das Urkundsverfahren ist durch die Erklärung der Klägerin, daß von ihm - was ebenfalls zulässig ist - teilweise Abstand genommen wird, auch nicht unzulässig geworden.

##blob##nbsp;

Es ist allerdings nicht unumstritten, ob wegen ei-nes Teils des Anspruchs im Urkundenprozeß von der Fortführung in dieser Prozeßart Abstand genommen werden kann. Stein-Jonas (ZPO, 19. Aufl., § 596, Anm. II, 4) halten dies für zulässig, ebenso Baumbach (ZPO, 51. Aufl., § 596 Rdnr. 1). Es muß sich jedoch um einen eines Teilurteils fähigen Anspruchsteil (vgl. dazu neuerdings wieder BGH NJW-RR 1991, 495) handeln. Das ist hier der Fall. Eine Prozeßtrennung nach § 145 ZPO mag hin und wieder zweckmäßig sein, ist aber nur ein mögliches Verfahrensmittel ("kann"). Unzulässig wäre eine (Teil-) Abstandnahme allerdings dann, wenn sich der Anspruch gegen zwei Beklagte richtet und die Abstandnahme nur einen von ihnen betreffen soll; darum geht es vorliegend jedoch nicht. Es ist auch sonst nicht einzusehen, warum eine Abstandnahme erst nach Trennung gemäß § 145 ZPO oder nach Erlaß eines Teilurteils im Urkundsverfahren zulässig sein soll. Zum Erlaß eines Teilurteils kann das Gericht nicht gezwungen werden, vielmehr steht dies in seinem richterlichen Ermessen. Da, wie ausgeführt, ein Teilurteil über den im Urkunden-prozeß weiterverfolgten Anspruch möglich wäre, wä-re es ebenfalls eine Förmelei, nur deswegen nicht im Urkundenprozeß entscheiden zu wollen, obwohl in diesem Umfange am bislang schon zulässigen Urkun-denverfahren festgehalten wird.

##blob##nbsp;

Gegen die sachliche Berechtigung der Klage - vor-behaltlich des erst im Nachverfahren überprüfbaren Einwandes, durch Aufrechnung den Anspruch zum Er-löschen gebracht zu haben -, hat auch die Berufung nichts einzuwenden.

##blob##nbsp;

Die Berufung ist daher zurückzuweisen, soweit sie sich gegen das Zuerkenntnis im Urkundsprozeß richtet.

##blob##nbsp;

II.

##blob##nbsp;

Die Berufung gegen das von der Klägerin außerhalb des Urkundenprozesses erstrittene Zuerkenntnis ist indessen begründet.

##blob##nbsp;

Dem Landgericht ist in diesem Umfange ein schwerer Verfahrensfehler (§ 539 ZPO) unterlaufen und eine eigene Sachentscheidung des Senats nicht ange-bracht.

##blob##nbsp;

Das Urteil ist nämlich unter Verletzung des Grundsatzes ergangen, daß jede Prozeßpartei - wie hier die Beklagte - Anspruch darauf hat, daß das Gericht ihm rechtliches Gehör gewährt (Artikel 103 Abs. 1 GG; zum Inhalt dieses Grundverfahrensrechts vgl. u.a. Bundesverfassungsgericht NJW 1992, 2075 unter 2.).

##blob##nbsp;

Geht ein Kläger ganz oder teilweise vom Urkunds-prozeß zum ordentlichen Verfahren über, so muß die Abstandnahme in der mündlichen Verhandlung erklärt werden. Erst dann wird sie wirksam. Dahingehende Erklärungen in den Schriftsätzen sind nur Ankün-digungen. Der dies ankündigenden Partei steht es frei, ob sie die angekündigte Abstandnahme auch tatsächlich erklärt. Erst ab dieser Erklärung der Abstandnahme im Verhandlungstermin, auf den hin das angefochtene Urteil ergangen ist, war für die Beklagte also klargestellt, daß ihr Einwand einer Aufrechnung, soweit er nicht durch Urkunden zu be-legen war, nunmehr für den Prozeß im ordentlichen Verfahren Bedeutung erlangen konnte. Das Gericht hätte der Beklagten mithin Gelegenheit geben müssen, sich auf diese Prozeßlage insbesondere dadurch einzurichten, daß sie ihre Aufrechnung durch substantiiertes Vorbringen nunmehr entspre-chend ergänzte, was naturgemäß in der mündlichen Verhandlung in zumutbarer Weise nicht mehr hin-reichend möglich war. Bis dahin wäre ein solches Vorbringen unerheblich und damit überflüssig gewe-sen, denn es hätte bedeutet, daß die Beklagte sich allein auf die Möglichkeit einer noch ungewissen Abstandserklärung schon vorab im einzelnen hätte äußern müssen. Hinzukommt, daß es sich bei der Ab-standnahme um eine besondere Art der Klageänderung handelt, und daß keine Prozeßpartei sich im vor-hinein darauf einrichten muß, daß eine Klage - mag dies auch angekündigt sein - dann tatsächlich ge-ändert wird.

##blob##nbsp;

So ist es denn entgegen der Auffassung der Klägerin (Bl. 190 GA) unerheblich, außerdem auch in der Sache unrichtig, daß die Ankündigung der Abstandnahme bereits und gar eindeutig in der Klagebegründung (unter IV, Seite 7 - 9) ausge-sprochen worden sei. Von einem solchen Vorgehen steht dort nichts. Vielmehr ist die Klage eingangs als "Urkundsklage" gekennzeichnet worden und sogar später noch (Bl. 40 GA) hat die Klägerin wörtlich und in der Sache auch so gemeint vom "Urkunds-verfahren" gesprochen. Die Ankündigung der teil-weisen Abstandnahme ist erst im Schriftsatz vom 13. April 1992 (Bl. 70 GA) enthalten.

##blob##nbsp;

III.

##blob##nbsp;

Die Nebenentscheidung über die Kosten, soweit über sie erkannt ist, beruht auf § 97 Abs. 1, dieje-nige über die vorläufige Vollstreckbarkeit des im Urkundenprozeß bestätigten landgerichtlichen Urteils folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO; soweit der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren an das Landgericht zurückverwiesen ist, war der Kammer auch die Entscheidung über die Kosten des Beru-fungsverfahrens vorzubehalten und von der Anord-nung einer vorläufigen Vollstreckbarkeit abzuse-hen, weil es insoweit noch nichts zu vollstrecken gibt.

##blob##nbsp;

Streitwert für das Berufungsverfahren:

##blob##nbsp;

I. 253.255,10 DM,

##blob##nbsp;

II. 93.195,00 DM

##blob##nbsp;

346.350,10 DM.

##blob##nbsp;

Beschwer

##blob##nbsp;

a) der Klägerin: 53.195,00 DM; b) der Beklagten: 253.255,10 DM.