T a t b e s t a n d

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks P. in E.. Der Beklagte bebaute 1981 sein Nachbargrund-stück P. 12 und teilte es anschließend in Woh-nungseigentum auf.

An der Grenze auf dem Grundstück des Klägers steht eine jedenfalls 100 Jahre alte Rotbuche, deren Wurzeln 1980/81 in das Grundstück des Beklagten ragten. Im Zuge der Bauarbeiten wurden von Bauar-beitern des mit der Bebauung beauftragten Unter-nehmens diese Wurzeln 1980 oder 1981 teilweise gekappt, und es wurde ein gepflasterter Weg an-gelegt.

Jedenfalls 1989 stellte der Kläger im Wurzelbe-reich der Buche Pilzbefall mit Riesenporling (me-ripilus giganteus) fest.

Mit der am 17.12.1990 eingereichten und am 10.01.1991 zugestellten Klage hat der Kläger Scha-densersatz verlangt. Dazu hat er behauptet, infol-ge des Pilzbefalls sei die Buche so geschädigt, daß sie entfernt werden müsse. Der Befall sei auf die Kappung der Wurzeln zurückzuführen. Die dadurch hervorgerufene Schädigung des Baumes habe von ihm als Laien nicht vor 1989 festgestellt wer-den können.

Nachdem der Kläger zunächst nur die Kosten für die Entfernung des Baumes geltend gemacht hatte, hat er mit am 22.04.1992 eingegangen und am 05.05.1992 zugestellten Schriftsatz zusätzlich die Kosten für die Ersatzpflanzung eines Baumes verlangt.

Er hat demzufolge beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

1. an ihn 5.893,80 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 10.01.1991 zu zahlen,

2. an ihn weitere 75.000,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 05.05.1992 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, das Abschneiden der Wurzeln sei nicht Ursache des Pilzbefalles. Im übrigen habe er die beauftragten Handwerker sorgfältig ausgesucht und überwacht. Ferner hat er die Einrede der Ver-jährung erhoben.

Nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Ein-holung von Sachverständigengutachten hat das Land-gericht der Klage durch Teil- und Grundurteil auf Ersatz der Beseitigungskosten in Höhe von 4.000,-- DM nebst Zinsen und der Klage auf Kosten einer Ersatzpflanzung dem Grunde nach stattgegeben. Dazu hat es ausgeführt, dem Kläger stehe ein unverjähr-ter Schadensersatzanspruch zu, wie sich aufgrund der Beweisaufnahme ergeben habe. Wegen der weite-ren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit der Berufung erstrebt der Beklagte vollständi-ge Klageabweisung mit der Begründung, ihm habe ein Selbsthilferecht auf Beseitigung der Wurzeln zuge-standen, so daß die teilweise Entfernung der Wur-zeln nicht rechtswidrig gewesen sei. Zu anschlie-ßenden Erhaltungsmaßnahmen sei nicht er, sondern der Kläger als Eigentümer verpflichtet. Der Kläger sei 1980 davon unterrichtet worden, daß im Wurzel-bereich die Baumwurzeln teilweise entfernt werden sollten. Im übrigen wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Ur-teils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die Kappung der Wurzeln für in grobem Maße unsachgemäß, weil der Beklagte die dadurch entstandenen Wunden nicht ordnungsgemäß versorgt habe, so daß er zu Recht zu Schadensersatz verur-teilt worden sei. Er - der Kläger - habe auch von der Kappung der Wurzeln keine Kenntnis gehabt. Im übrigen wiederholt und vertieft auch er sein Vor-bringen aus dem ersten Rechtszug.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß seinem Beweis-beschluß vom 28.04.1993. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sit-zungsniederschrift vom 02.06.1993.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Par-teien und die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß §§ 831, 823 BGB wegen der Beschädigung der Rotbu-che besteht nicht.

Der auf dem Grundstück des Klägers stehende Baum ist gemäß § 94 Abs. 1 Satz 2 BGB wesentlicher Grundstücksbestandteil und steht damit im Eigentum des Klägers.

Der Senat braucht nicht abschließend zu entschei-den, ob die Beschädigung der Rotbuche auf den Befall mit Riesenporling zurückzuführen ist und ob der Pilzbefall seinerseits dadurch verursacht worden ist, daß teilweise Wurzeln des Baumes beseitigt und die dadurch hervorgerufenen Wunden nicht ordnungsgemäß versorgt worden sind. Denn der Beklagte hat in Ausübung seines Selbsthilferechts aus § 910 BGB in sein Grundstück hineinragende Baumwurzeln im Zuge der Baumaßnahme teilweise be-seitigen lassen. Unstreitig sind nur Wurzeln ent-fernt worden, die auf das Grundstück des Beklag-ten, das damals in seinem Alleineigentum stand, hineingewachsen waren. Dadurch wurde das Eigentum des Beklagten beeinträchtigt. Die Wurzeln ver-hinderten die Anlegung eines gepflasterten Weges zwischen der Grundstücksgrenze und dem zu errich-tenden Gebäude, wie insbesondere das von dem Sach-verständigen R. angefertigte Lichtbild Bl. 51 d.A. zeigt.

Die darin liegende Eigentumsbeeinträchtigung brauchte der Beklagte nicht hinzunehmen. Statt ge-mäß § 1004 BGB vom Kläger Beseitigung der Wurzeln zu verlangen, konnte er auch von dem gesetzlich eingeräumten Selbsthilferecht aus § 910 BGB Ge-brauch machen.

Infolge der Ausübung des Selbsthilferechts ist die durch eine Wurzelentfernung hervorgerufene Schä-digung der Buche nicht rechtswidrig, §§ 229, 910 BGB. Damit entfällt grundsätzlich ein Schadenser-satzanspruch wegen Eigentumsverletzung.

Dem Beklagten kann auch nicht vorgehalten werden, er habe die nach teilweiser Entfernung der Wurzeln nötigen Maßnahmen unterlassen, um den Baum vor Schäden durch die Wurzelbeseitigung zu bewahren. Zu solchen Maßnahmen war nicht der Beklagte ver-pflichtet, sie oblagen vielmehr dem Kläger als dem Eigentümer der Rotbuche. Hätte der Beklagte vom Kläger gemäß § 1004 BGB verlangt, die auf sein Grundstück hinüberragenden Wurzeln ganz oder teil-weise zu beseitigen, hätte der Kläger dem nachkom-men müssen und dann selbst dafür Sorge zu tragen gehabt, sein Eigentum vor daraus möglicherweise entstehenden Zukunftsschäden zu schützen. Daran ändert sich nichts, wenn der Beklagte stattdessen zur gesetzlich eingeräumten Selbsthilfe gegriffen und dadurch den Kläger von den Kosten entlastet hat, die diesem entstanden wären, wenn er die Wur-zeln hätte beseitigen müssen.

Der Beklagte könnte allerdings dann das Eigentum des Klägers an dem Baum rechtswidrig verletzt ha-ben, wenn er dem Kläger keine Gelegenheit gegeben hätte, den Baum vor Schäden zu bewahren, die durch das teilweise Abschneiden der Wurzeln entstehen konnten. Aus Gründen der nachbarschaftlichen Rück-sichtnahme und der Gebote von Treu und Glauben könnte der Beklagte als verpflichtet angesehen werden, den Kläger von dem Abschneiden der Wurzeln zu unterrichten, damit dieser ihm notwendig er-scheinende Schutzmaßnahmen ergreifen konnte.

Der Beklagte hat hierzu behauptet, der Kläger habe 1980 an einem Ortstermin mit Vertretern des Grünflächenamtes der Stadt E. teilgenommen. Dabei seien die Problematik der geplanten Baumaßnahme und deren Auswirkungen auf die Rotbuche durch die teilweise Wurzelentfernung ausdrücklich besprochen worden. Der Kläger hat mit Nichtwissen bestritten, daß ein solcher Ortstermin stattgefunden hat.

Die vom Senat dazu durchgeführte Beweisaufnahme hat kein sicheres Beweisergebnis erbracht.

Der Zeuge C., Mitarbeiter des Grünflächenamtes, hatte an einen Ortstermin 1980 keine Erinnerung. Nach seinen Angaben enthalten auch die bei der Stadt E. vorhandenen Verwaltungsvorgänge darüber nichts. Er hat allerdings von einem Ortstermin am 22.04.1982 bekundet - die in der Auskunft der Stadt E. vom 25.05.1992 (Bl. 211 d.A.) enthaltene Jahreszahl 1992 ist insoweit ein Schreibfehler- , bei dem es um Betonanschüttungen im Wurzelbereich der Rotbuche ging, die jedoch im Zeitpunkt der Be-sichtigung bereits wieder entfernt gewesen seien. Nach Erinnerung des Zeugen soll der Ortstermin auf telefonische Veranlassung des Klägers angeordnet worden sein, ohne daß er hierzu jedoch genauere und nähere Einzelheiten bekunden konnte. Ob der Kläger dabei zugegen war, wußte der Zeuge eben-falls nicht zu sagen. Nach der Aussage des Zeugen R. waren Anlaß des Ortstermins Betonanschüttungen im Bereich eines Ahornbaumes. Der Zeuge C. hat demgegenüber bekundet - insoweit nicht protokol-liert -, im Bereich des Ahornbaumes sei damals der Weg überhaupt noch nicht angelegt gewesen. Dort hätten sich keine Betonanschüttungen befunden. Er habe insoweit dem Beklagten empfohlen, im Bereich des Ahornbaumes den Weg mit Gitterrasensteinen anzulegen, was auch geschehen sei. Der Kläger hat weiter Beweis angeboten, daß der Ortstermin von April 1982 auf seine Veranlassung durchgeführt worden sei, weil er sich über Betonanschüttungen im Bereich des Ahornbaumes beschwert habe.

Dem braucht der Senat nicht nachzugehen. Denn auch wenn Klarheit darüber gewonnen werden könnte, ob Gegenstand der Besichtigung am 22.04.1982 der Ahornbaum gewesen war, wäre damit nichts für die entscheidungserhebliche Frage gewonnen, ob der Kläger im Zuge der Baumaßnahme auf dem Grundstück des Beklagten von der teilweisen Entfernung der Buchenwurzeln Kenntnis erhalten hat.

Die Aussage des Zeugen R. deutet demgegenüber dar-auf hin, daß der Kläger während der Bauzeit davon erfahren hat, daß der Wurzelbereich der Rotbuche durch die Bauarbeiten beeinträchtigt werden könn-te. Denn dieser Zeuge will aus Gesprächen im Fami-lienkreis erfahren haben, daß irgendjemand erklärt habe, es werde bei den Bauarbeiten Sorgfalt ange-wendet, um die Rotbuche vor Schäden zu bewahren. Daraus könnte zu schließen sein, daß der Kläger damals bereits Kenntnis davon erhalten hat, durch die Baumaßnahme könnten Eingriffe in den Wurzelbe-reich der Rotbuche notwendig werden.

Jedenfalls: Der Umstand, daß der Senat keine sichere Überzeugung gewinnen konnte, ob der Kläger von der teilweisen Wurzelentfernung unterrichtet worden ist, geht zu seinen Lasten. Denn er ist für die Rechtswidrigkeit der Schädigung des Baumes beweisbelastet, weil diese Voraussetzung des gel-tend gemachten Schadensersatzanspruches ist. Der Beklagte hat in Ausübung seines Selbsthilferechts grundsätzlich rechtmäßig gehandelt. Daß ausnahms-weise im Hinblick auf den oben behandelten recht-lichen Gesichtspunkt die Wurzelentfernung dennoch rechtswidrig gewesen ist, muß der Kläger im Streitfalle beweisen. Die Nichterweislichkeit geht insoweit zu seinen Lasten.

Dem steht nicht entgegen, daß der Kläger beweisen muß, daß er nicht unterrichtet worden ist. Auch der Beweis einer negativen Tatsache ist grundsätz-lich möglich. Insofern ist erforderlich, aber auch ausreichend, daß der Beklagte eine konkrete Unter-richtung des Klägers nach Ort, Zeit und sonstigen Umständen behauptet hat. Sein diesbezüglicher Vor-trag ist nach Auffassung des Senats hinreichend substantiiert, zumal nicht außer Acht gelassen werden darf, daß seit dem Eingriff in die Rotbuche inzwischen etwa 12 Jahre vergangen sind. Der Klä-ger war deshalb gehalten zu beweisen, daß er diese konkret behauptete Information nicht erhalten hat (vgl. für § 632 BGB bei Behauptung einer Pauschal-preisvereinbarung: Palandt-Thomas, BGB, 52. Aufl., Rdnr. 11 m.w.N.). Dieser Beweis ist ihm - wie dargelegt - nicht gelungen, so daß ein Schadens-ersatzanspruch wegen Eigentumsverletzung nicht be-jaht werden kann.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Streitwert der Berufung und Beschwer des Klägers: 79.000,-- DM.