E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung ist nach dem Sach- und Streitstand, wie er im Zeitpunkt der (letzten) mündlichen Verhandlung vor dem Senat gegeben ist, nicht begründet. Lediglich zur Klarstellung war der Tenor des angefochtenen Urteils des Landgerichts als Feststellungsausspruch zu formulieren, da es sich vorliegend der Sache nach um eine Feststellungsklage handelt.

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I.

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Dem Kläger kann für die von ihm beabsichtigte Klage gegen die A. Lebensversicherungs-AG entspre-chend seinem Klageentwurf vom 20.08.1991 Deckungs-schutz aus der bei der Beklagten unterhaltenen Rechtsschutzversicherung nicht mehr mit Erfolg we-gen fehlender hinreichender Erfolgsaussicht verwei-gert werden, nachdem sein Prozeßbevollmächtigter im Verhandlungstermin vor dem Senat am 26.03.1992 zu Protokoll erklärt hat, daß der Kläger in dem beab-sichtigten Klageverfahren die von ihm behauptete Berufsunfähigkeit von mindestens 50 % auch durch Sachverständigengutachten unter Beweis stellen werde.

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1.

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Diese Erklärung war allerdings zur Bejahung einer hinreichenden Erfolgsaussicht notwendig, da einer-seits der Beweis einer mindestens 50 %igen Berufs-unfähigkeit mit den im Klageentwurf vom 20.08.1991 angegebenen Beweismitteln kaum zu führen ist und andererseits ein verbindlicher Stichentscheid der erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Klägers im Sinne von § 17 Abs. 2 ARB entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht vorliegt. Selbst wenn man das Schreiben der Bevollmächtigten vom 05.06.1990, auf das das Landgericht abgestellt hat, von seinem Inhalt her als Stichentscheid im Sinne von § 17 Abs. 2 ARB ansehen wollte, wäre dieser Stichentscheid nicht verbindlich. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 ARB entfällt die Verbindlichkeit, wenn der Stichentscheid offenbar von der wirklichen Sach- oder Rechtslage erheblich abweicht. Dies ist hier der Fall. Im Schreiben vom 05.06.1990 haben die Bevollmächtigten des Klägers die Auffassung ver-treten, daß im Falle einer mindestens 6-monatigen Arbeitsunfähigkeit gemäß § 2 Abs. 3 der Allgemeinen Bedingungen für die Berufsunfähigkeitsversicherung das Bestehen der Berufsunfähigkeit unwiderleglich fingiert werde, ohne daß es einer mindestens 50 %igen Berufsunfähigkeit bedürfte. Diese Auffas-sung weicht offenbar von der wirklichen Rechtslage erheblich ab. Die Fiktion in § 2 Abs. 3 der AVB ersetzt ohne jeden Zweifel nur die Prognose der dauernden Berufsunfähigkeit, wie sie nach § 2 Abs. 1 AVB grundsätzlich notwendig ist; nicht aber die übrigen in § 2 Abs. 1 und in § 1 Abs. 1 AVB ge-nannten Voraussetzungen einer bedingungsgemäß ver-sicherten Berufsunfähigkeit. Dies entspricht sowohl der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung als auch der Rechtsprechung der Instanzgerichte einschließlich der des Senats sowie der einschlä-gigen Kommentarliteratur (vgl. BGH VersR 1989, 903 ff., 904; 1989, 1182, 1183; OLG Hamm, VersR 1992, 221 Leitsatz 3; Senatsurteil vom 21.06.1990 - 5 U 198/88 -; Benkel/Hirschberg, Berufsunfä-higkeits- und Lebensversicherung, Rdnr. 33 zu § 2 BUZ).

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2.

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Nachdem der Prozeßbevollmächtigte des Klägers im Senatstermin vom 26.03.1992 für das beabsichtigte Klageverfahren zusätzlich einen Antrag auf Einho-lung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis einer mindestens 50 %igen Berufsunfähigkeit des Klägers angekündigt hat, ist eine hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne von § 1 Abs. 1 ARB zu be-jahen.

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Nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung, der sich auch der Senat angeschlossen hat, sind die Kriterien für eine hinreichende Erfolgsaussicht in der Rechtsschutzversicherung mit denen im Prozeßko-stenhilfeverfahren nach §§ 114 ff. ZPO identisch; eine von der herrschenden Meinung und auch vom Senat früher vertretene Auffassung, wie sie im Streitfall noch vom Landgericht vertreten wird, daß nämlich schon eine nicht ganz entfernte Möglichkeit des Erfolges für die Gewährung von Deckungsschutz ausreiche, entspricht heute nicht mehr der überwie-genden Meinung (vgl. im einzelnen Harbauer, Rechts-schutzversicherung, 4. Aufl., Rdnr. 33 a zu § 1 mit zahlreichen Nachweisen).

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Der Umstand allein, daß nach dem Vorbringen der Beklagten Untersuchungsbefunde und medizini-sche Sachverständigengutachten vorliegen, die im Zusammenhang mit einem sozialversicherungsrechtli-chen Verfahren bei der LVA Rheinprovinz über die Gewährung einer Rente erstellt worden sind und eine Berufsunfähigkeit von mindestens 50 % nicht belegen, können ebensowenig wie die Tatsache, daß die LVA Rheinprovinz die Gewährung einer Rente an den Kläger zunächst einmal abgelehnt hat (über den Stand des weiteren sozialrechtlichen Verfahrens ist nichts bekannt), Anlaß sein, die hinreichende Erfolgsaussicht einer Klage gegen die A. Lebens-versicherungs-AG zu verneinen. Zwar sind medizi-nische Beurteilungen, die in einem sozialversiche-rungsrechtlichen Verfahren ergangen sind, in ei-nem Rechtsstreit mit einem privaten Berufsunfähig-keits-Versicherer im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (vgl. BGH VersR 1981, 1151 f. für die entsprechende Situation in einem Rechtsstreit mit dem Unfallversicherer); sie können jedoch wegen der Verschiedenartigkeit der Begriffe "Berufs- bzw. Erwerbsunfähigkeit" im Sinne der sozialrechtlichen Bestimmungen und des Begriffes "Berufsunfähigkeit" im privatversicherungsrechtlichen Sinn keine allei-nige Entscheidungsgrundlage im Prozeß gegen den privaten Berufsunfähigkeits-Versicherer sein. Viel-mehr müssen zumindest auch Feststellungen eines medizinischen Sachverständigen vorliegen, der sich speziell mit der Frage einer mindestens 50 %igen Berufsunfähigkeit, wie sie in den Bedingungen definiert ist, auseinandergesetzt hat. Derartige Feststellungen liegen aber bislang im Hinblick auf den Kläger nicht vor. Auch das vom Kläger selbst in Auftrag gegebene Gutachten der W.-Klinik war nach der Erklärung seines Prozeßbevollmächtigten im Ter-min vom 21.08.1991 vor dem Landgericht für das lau-fende Sozialgerichtsvorverfahren eingeholt worden (vgl. Bl. 98 d. A.), also nicht zur Überprüfung ei-ner mindestens 50 %igen Berufsunfähigkeit im Sinne der Bedingungen der Berufsunfähigkeits- und Berufs-unfähigkeitszusatzversicherungen bei der A. Lebens-versicherungs-AG.

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Es bleibt daher abzuwarten, zu welchen Ergebnissen ein mit der speziellen Frage einer mindestens 50 %igen Berufsunfähigkeit im hier maßgeblichen Sinne befaßter medizinischer Gutachter demnächst im Prozeß gegen die A. Lebensversicherung kommen wird.

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II.

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Die Beklagte ist nicht wegen Verletzung von Oblie-genheiten seitens des Klägers von der Verpflichtung zur Gewährung von Deckungsschutz frei.

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1.

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Soweit das Landgericht - im übrigen zu Recht und mit zutreffender Begründung - eine Verletzung der sogenannten "Warteobliegenheit" nach § 15 Nr. 1 d bb ARB im Hinblick auf das sozialversiche-rungsrechtliche Verfahren verneint hat, wird diese Entscheidung von der Berufung nicht angegriffen.

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2.

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Auch eine zur Leistungsfreiheit führende Verletzung der Auskunftsobliegenheit nach § 15 Nr. 1 a ARB kann nicht festgestellt werden.

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Was die von der Beklagten gerügte fehlende Überlas-sung des Gutachtens der W.-Klinik durch den Kläger betrifft, ist schon fraglich, ob überhaupt objektiv eine Obliegenheitsverletzung gegeben ist. Wie aus dem Schreiben der erstinstanzlichen Prozeßbevoll-mächtigten des Klägers vom 17.06.1991 (Anlage 6 zur Klageerwiderung) hervorgeht, hat der Kläger die Annahme des Gutachtens, das ihm per Nachnahme zugesandt wurde, verweigert, so daß er gar nicht in der Lage war, es der Beklagten zu überlassen. Da aufgrund einer Vereinbarung mit der Beklagten unstreitig diese verpflichtet war, die für das Gutachten ausgestellte Rechnung zu begleichen (bis 2.000,00 DM) und der Kläger die Beklagte bereits mit Schreiben vom 03.06.1991 (Anlage zur Berufungs-begründung) gebeten hatte, den von der W.-Klinik geforderten Betrag zu zahlen, dürfte die Annahme-verweigerung des Klägers im Verhältnis zur Beklag-ten auch nicht als treuwidrig angesehen werden können.

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Letztlich besteht Leistungsfreiheit der Beklagten aber jedenfalls deshalb nicht, weil ihr der Inhalt des Gutachtens anderweitig bekannt gemacht worden und sie dementsprechend in der Lage war, ihre Deckungsschutzablehnung auch auf dieses Gutachten zu stützen, was sie in der Klageerwiderung auch getan hat (vgl. dort Seite 5 = Bl. 55 d. A.). Die fehlende Überlassung des Gutachtens der W. -Klinik hatte somit keinen Einfluß auf die Feststellungen der Beklagten zum Versicherungsfall und zu ihrer Leistungspflicht und vermochte demnach auch ihre Interessen nicht ernsthaft zu gefährden (vgl. zum notwendigen Ursachenzusammenhang § 15 Abs. 2 ARB = § 6 Abs. 3 VVG sowie zur Interessengefährdung und der sogenannten Relevanzrechtsprechung des BGH Prölss/Martin, VVG, 24. Aufl., Anm. 9 C a zu § 6 = Seite 100/101).

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Soweit die Beklagte sodann erstmals in der Beru-fungsbegründung auch die fehlende Überlassung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. R. und der Unterlagen der LVA Rheinprovinz rügt, ist nicht ersichtlich, daß sie jemals um Überlassung die-ser Schriftstücke gebeten und sie ausdrücklich angefordert hatte. Sie hat im Gegenteil in ihren ablehnenden Schreiben vom 28.02.1991 (Bl. 41 d. A.) und 13.05.1991 (Anlage zur Berufungsbegründung) eine weitere Prüfung ihrer Leistungspflicht stets nur von der Übersendung des Gutachtens der W. -Klinik abhängig gemacht und im übrigen auch nur im Hinblick auf die Übersendung dieses Gutachtens auf die Vorschrift des § 15 ARB verwiesen (vgl. zur Belehrungspflicht bei Verletzungen der Auskunfts-obliegenheit im übrigen Prölss/Martin, a. a. O., Anm. 3 C zu § 34).

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III.

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Unbegründet ist schließlich auch der erstmals in der Berufungsbegründung von der Beklagten erhobene Einwand, die Geltendmachung von Leistun-gen aus einer Berufsunfähigkeitsversicherung, die ein Selbständiger abgeschlossen hat, sei gemäß § 26 Abs. 7 c ARB 88 vom Versicherungsschutz aus-geschlossen, da sie in einem inneren Zusammenhang mit der ausgeübten selbständigen Tätigkeit des Versicherten stehe. § 26 Abs. 7 c ARB 88 ist aller-dings schon deshalb nicht anwendbar, weil gemäß den Versicherungsscheinen vom 02.03.1989 (Bl. 76 d. A.) und vom 17.02.1984 (Bl. 85 d. A.) ausdrücklich die ARB 75 als Vertragsgrundlage genannt sind; eine Umstellung des Vertrages auf neuere Fassungen der ARB hat damit nicht stattgefunden. Einschlägig ist demnach § 26 Abs. 1 Satz 4 ARB 75. Danach ist die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit einer selbständigen oder freiberuflichen Tätig-keit vom Versicherungsschutz ausgeschlossen.

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Diese Voraussetzungen liegen jedoch nach Meinung des Senats nicht vor. Gemäß der grundlegenden Ent-scheidung des BGH (VersR 1978, 816 ff.) ist erfor-derlich, daß die Interessenwahrnehmung geschäfts- und unternehmensbezogen ist und zwischen ihr und der unternehmerischen Tätigkeit ein innerer, sach-licher Zusammenhang von nicht nur untergeordneter Bedeutung besteht. Ansprüche aus einer Berufsunfä-higkeitsversicherung werden nun aber gerade erst dann geltend gemacht, wenn die selbständige Tätig-keit ganz oder zu einem bestimmten Teil nicht mehr ausgeübt werden kann. Die Wahrnehmung rechtlicher Interessen erfolgt daher in diesen Fällen nicht in der Eigenschaft als Selbständiger, sondern in der Eigenschaft als nicht mehr selbständig Tätiger und steht demgemäß gerade nicht in einem Zusammenhang mit der unternehmerischen Tätigkeit, sondern im Zusammenhang mit der völligen oder teilweisen Auf-gabe dieser Tätigkeit (a. A. Harbauer, a. a. O., Rdnr. 24 zu § 25 unter Bezugnahme auf LG Stuttgart in VersR 1990, 418 f.).

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Abgesehen davon ist hier auch ausdrücklich der "Versicherungs-Vertragsrechtsschutz" eingeschlossen (vgl. den Versicherungsschein vom 02.03.1989, Bl. 76 d. A.), und zwar nicht nur etwa insoweit, als der Versicherungsschutz die Wahrnehmung recht-licher Interessen aus schuldrechtlichen Verträgen umfaßt (so eine übliche Klausel zu §§ 21, 22, 25, 26 und 27 ARB, vgl. dazu Harbauer, a. a. O., Rdnr. 77 zu § 4), also nicht nur insoweit, als die Interessenwahrnehmung nicht im Zusammenhang mit einer selbständigen oder freiberuflichen Tätigkeit steht, sondern unbeschränkt. Jedenfalls darf ein juristisch nicht vorgebildeter durchschnittlicher Versicherungsnehmer diese Klausel im Versicherungs-schein so verstehen.

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Der erstmals in der Berufungsbegründung erhobene Einwand des Ausschlusses der Wahrnehmung rechtli-cher Interessen im Zusammenhang mit einer selbstän-digen oder freiberuflichen Tätigkeit ist nach Auf-fassung des Senats letztlich auch treuwidrig. Aus dem Umstand, daß die Parteien bislang ausschließ-lich über die Fragen der hinreichenden Erfolgsaus-sicht und einer eventuellen Leistungsfreiheit wegen Oliegenheitsverletzung gestritten hatten, durfte der Kläger zu Recht entnehmen, daß die Beklagte am Ende des Deckungsprozesses ihre Einstandspflicht nicht an einer Risikoausschlußklausel der hier in Rede stehenden Art werde scheitern lassen. Immerhin lagen die Tatsachen, an die die Beklagte ihren Einwand knüpft, nämlich die Ausübung einer selb-ständigen Tätigkeit durch den Kläger, von Anfang an auf der Hand, ohne daß die Beklagte daraus Folge-rungen zu Lasten des Klägers gezogen hätte. Sie hat im Gegenteil nach der Beendigung der gewerblichen Tätigkeit des Klägers und seiner Ehefrau (der Versicherungsnehmerin) den Versicherungsvertrag ab 14.02.1989 vom Rechtsschutz für Gewerbetreibende und freiberuflich Tätige gemäß § 24 ARB auf den Familien- und Verkehrsrechtsschutz für Lohn- und Gehaltsempfänger gemäß § 26 ARB umgestellt. Das gesamte Verhalten der Beklagten kann zu Recht als konkludenter Verzicht auf die Geltendmachung der Ausschlußklausel des § 26 Abs. 1 Satz 4 ARB 75 gewertet werden. Der jetzt erstmals auf diese Klausel gestützte Einwand stellt sich deshalb als widersprüchliches Verhalten und damit als unzuläs-sige Rechtsausübung dar. Daran ändert auch nichts der Umstand, daß ein Risikoausschluß, anders als die Geltendmachung von Leistungsfreiheit wegen Ob-liegenheitsverletzungen, selbst in der Revisionsin-stanz noch von Amts wegen zu berücksichtigen ist, auch wenn der Beklagte in den Tatsacheninstanzen nicht auf diese Bestimmung abgehoben hat (BGH VersR 1985, 1029, 1030). Dieser Grundsatz kommt natur-gemäß nur dann zur Anwendung, wenn der Beklagte nicht auf die Geltendmachung des Risikoausschlusses (konkludent) verzichtet hat, wie dies hier aus der berechtigten Sicht des Klägers anzunehmen ist (vgl. allgemein zum Verzicht des Versicherers auf den Einwand eines Ausschlusses Harbauer, a. a. O., Rdnr. 5 zu § 4).

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IV.

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Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht kein Anlaß, dem Kläger deshalb unter dem Gesichtspunkt eines Par-teiwechsels einen Teil der Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, weil er zunächst die "M. Versiche-rungsgruppe" verklagt hatte und erst im zweiten Rechtszug die zutreffende Firma der Beklagten im Passiv-Rubrum nennt. Ein Parteiwechsel liegt darin schon deshalb nicht, weil, wie die Beklagte selbst vorträgt, die "M. Versicherungsgruppe" nicht rechtsfähig ist und demzufolge auch nicht Partei sein kann. Die Änderung der Bezeichnung der beklag-ten Partei stellt sich damit als bloße Berichtigung des Passiv-Rubrums dar. Aufgrund der vorprozessua-len Korrespondenz, die der Klageschrift beigefügt war, konnte im übrigen von vornherein kein Zweifel aufkommen, daß die M. Rechtsschutzversicherungs-AG verklagt werden sollte und nicht eine nicht rechts-fähige "Versicherungsgruppe".

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbar-keit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für die Beklagte: bis 55.000,00 DM.