T a t b e s t a n d

Das klagende Land nimmt den Beklagten in entspre-chender Anwendung von § 82 KO auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht wegen eines drohenden Umsatzsteuerausfalls von bis zu 125.935,74 DM aus umsatzsteuerpflichtigen Veräußerungsgeschäften in Anspruch, die der Beklagte als Sequester über das Vermögen der M. GmbH in der Zeit vom 15. Juli bis 31. August 1987 getätigt bzw. genehmigt hat.

Die M. GmbH, eine Bauunternehmung, wurde im März, spätestens im Mai 1987 zahlungsunfähig. Am 15. Ju-li 1987 stellte ihr Geschäftsführer Konkursantrag. Das Konkursgericht - Amtsgericht Bonn - ordnete mit Beschluß vom selben Tage - 12.15 Uhr - die Se-questration an und verhängte ein allgemeines Ver-äußerungsverbot gegen den Schuldner. Der Beklagte wurde zum Sequester bestellt.

In erster Instanz war unstreitig, daß die Schuld-nerin einige Zeit vor der Stellung des Konkursan-trages Verhandlungen mit der Firma B. & B. AG über den Verkauf des Anlagevermögens und noch nicht fertiggestellter Baustellen unter Übernahme der beschäftigen Arbeitnehmer geführt hatte. Unmittel-bar nach Anordnung der Sequestration kam es noch am 15. Juli 1987 unter Zustimmung des Beklagten als Sequester zu einer Vereinbarung zwischen der Schuldnerin und der Firma B. & B. , derzufolge diese oder eine von ihr zu benennende Firma ab 20. Juli 1987 einen Teil der begonnen Baustellen und die 43 Arbeitnehmer der Schuldnerin zu näher geregelten Bedingungen gegen ein Entgelt von 202.121,-- DM netto übernahm. Die auf den Baustel-len eingesetzen Geräte sollten bis zum 31. August 1987 mietfrei auf den Baustellen bleiben und die übernehmende Gesellschaft bis zum 18. August 1987 ein Angebot zum Erwerb auf der Grundlage einer zu erstellenden Versteigerungsliste machen können. Der Geschäftsführer der Schuldnerin und der Se-quester stimmten ferner der Verwendung des Namens "M." zur Gründung einer neuen Gesellschaft zu. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die Anlage B 2 des Anlagenheftes ver-wiesen.

Durch Vereinbarung vom 30. Juli 1987 übernahm die von B. & B. als einhundertprozentige Tochter ge-gründete M. L. GmbH Teile der Büro- und Geschäfts-ausstattung zum Preis von 28.000,-- DM netto.

Am 26. August 1987 erwarb die M. L. GmbH aufgrund einer Vereinbarung mit dem Beklagten Baumaschinen zum Preise von letztlich 669.420,-- DM netto. Der Preis beruhte auf dem Bewertungsgutachten des Versteigerers R. vom 18. August 1987, wegen dessen Inhalt auf Bl. 31 ff. der Konkursakten 25 N 168/87 AG Bonn, Bezug genommen wird.

Nachdem der Beklagte dem Konkursgericht unter dem 13. August 1987 seinen Bericht vorgelegt hatte, wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der M. GmbH am 1. September 1987 eröffnet und der Beklagte zum Konkursverwalter bestellt. Das Ver-fahren ist noch nicht abgeschlossen. Der Kläger hat Zahlungen auf die Umsatzsteuerforderungen, die infolge der vorstehend beschriebenen Geschäf-te entstanden sind, bisher nicht erhalten. Die Parteien gehen davon aus, daß die Forderungen Konkursforderungen im Rang von § 61 Abs. 1 Nr. 2 KO darstellen, der Beklagte hat sie in Höhe von 120.847,-- DM als bevorrechtigte Konkursforderung unter I./II., laufende Nummer 8 zur Konkurstabelle anerkannt. Gläubiger mit Forderungen dieses Ranges werden nur eine der Höhe nach noch nicht festste-hende Quote erhalten.

Das Finanzamt B. verlangte vom Beklagten mit Haftungsbescheid vom 12. April 1990 nach §§ 191, 69, 34 Abs. 3 AO Zahlung von 164.015,85 DM, weil er für die zu entrichtende Umsatzsteuer hafte. Auf Einspruch des Beklagten wurde die Haftungssumme durch Bescheid vom 8. Februar 1991 auf 32.216,94 DM herabgesetzt; dies entspricht dem Umsatzsteuer-betrag für die Veräußerung der Baustellen vom 15. Juli und von Ausstattungsgegenständen am 30. Juli 1987. Der Beklagte erhob hiergegen Klage beim Fi-nanzgericht Köln.

Der Kläger begehrt die Feststellung der Schadens-ersatzpflicht des Beklagten für den Länder- und den Bundesanteil an der Umsatzsteuer, nachdem ihm die entsprechende Umsatzsteuerforderung des Bundes abgetreten worden ist.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe das Anlagevermögen der Schuldnerin aus eigenem Antrieb veräußert. Ihm sei es dabei nicht um die Erhaltung der Masse, sondern vornehmlich darum gegangen, die Umsatzsteuer als Konkursforderung, statt als Mas-seforderung zu begründen. Der Kläger hat die An-sicht vertreten, der Beklagte habe mit der Veräu-ßerung des Betriebsvermögens vor Konkurseröffnung seine Befugnisse als Sequester überschritten und insoweit ihm, dem Kläger, gegenüber sequesterspe-zifische Pflichten verletzt. Er sei nur berechtigt gewesen, das Vermögen für das künftige Konkurs-verfahren zu sichern. Hätte er sich pflichtgemäß verhalten, so wären die Umsatzsteuerforderungen Masseverbindlichkeiten geworden und er hätte - un-streitig - volle Befriedigung erlangt.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, daß der Beklagte ihm den Schaden zu ersetzen hat, der dadurch ent-standen ist, daß er während seiner Tätigkeit als amtlich bestellter Sequester im Verfah-ren auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der M. GmbH, A. 37, B. (25 N 168/87 AG Bonn), umsatzsteuerpflichtige Veräußerun-gen von Wirtschaftsgütern in Höhe von insge-samt 899.541,-- DM netto genehmigt hat.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, die Veräußerungen während des Sequestrationsverfahrens hätten die Konkursmasse von Verbindlichkeiten von mindestens 588.771,-- DM entlastet, nämlich von Löhnen und Gehältern für August 1987 in Höhe von rund 155.400,-- DM, den Kosten eines sonst abzuschließenden Sozialplanes in Höhe von 231.250,-- DM und Wertminderungen der Baustellen durch Mängelgewährleistungs- und Verzugsansprüche der Bauherren, die den erzielten Erlös verhindert hätten. Der Beklagte hat in den Veräußerungen Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung gesehen, zu denen er mit Zustimmung der Schuldnerin berechtigt gewesen sei. Eine Pflicht des Sequesters, so hat er ausgeführt die Gefähr-dung der Befriedigung der Gläubigergemeinschaft durch Hinnahme von Wertverlusten und Anwachsen der Passiva in Kauf zu nehmen, nur damit eine Umsatz-steuerforderung des Fiskus nach Konkurseröffnung begründet und damit bevorzugt befriedigt werden könne, bestehe nicht. Er, der Beklagte, habe le-diglich von einer gesetzlich vorgegebenen Gestal-tungsmöglichkeit im Interesse der Masse und damit der Gläubigergemeinschaft Gebrauch gemacht. Er ha-be jedenfalls dem Kläger gegenüber sequesterspezi-fische Pflichten nicht verletzt.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 26. April 1991 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat er im wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte habe keine sequesterspezifische Pflicht dem Kläger ge-genüber verletzt. Der Sequester sei unter Mitwir-kung des Schuldners berechtigt, Betriebsvermögen zu veräußern, wenn hierdurch der Erhalt der Masse nicht gefährdet werde.

Der Kläger hat gegen dieses ihm am 3. Mai 1991 zugestellte Urteil am 29. Mai 1991 Berufung ein-gelegt und diese nach Verlängerung der Berufungs-begründungsfrist - zuletzt bis zum 11. Oktober 1991 - mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger wendet sich vor allem gegen die Rechts-auffassung des Landgerichts und ergänzt seinen er-stinstanzlichen Sachvortrag.

Der Kläger bestreitet, daß die Schuldnerin im Zeitpunkt der Veräußerung schon Verkaufsabsichten gehabt hätte und daß die Arbeitnehmer nicht mehr arbeitswillig gewesen waren. Im übrigen trägt er vor: Der Sequesterbericht lasse durchaus die Annahme zu, daß der Betrieb habe fortgeführt werden können. Der Beklagte habe sich in der ent-scheidenden Frage, ob das Unternehmen fortgeführt werden könne, am 15. Juli 1987 geradezu blind auf den Geschäftsführer der späteren Gemeinschuld-nerin verlassen. Die vom Beklagten als vermieden behaupteten Kosten und das Vorbringen, daß ein Aufschub der Veräußerung zu einer erheblichen Einschränkung der Verwertungsmöglichkeiten geführt hätte, wohl mit Nichtwissen besritten. Die einzel-nen Veräußerungstatbestände seien differenziert zu betrachten. Jedenfalls bei der zweiten und dritten Veräußerung sei es nicht um Vermeidung von Ver-bindlichkeiten gegangen. Das klagende Land sei der sicheren Überzeugung, daß der Beklagte jedenfalls mit der dritten Veräußerung vier Tage vor Konkur-seröffnung planmäßig die von ihm angesprochenen Gestaltungsmöglichkeiten zu Lasten des Fiskus habe ausspielen wollen. Sequesterspezifische Pflichten dürften nicht aufgrund nachträglicher Beurteilung des wirtschaftlichen Erfolges bestimmt werden, weil die Vermeidung der Umsatzsteuer als Massever-bindlichkeit immer ein wirtschaftlicher Erfolg für die Masse sei, zumal sie dem Erwerber in Rechnung gestellt und zur Masse eingezogen werde. Der Se-quester dürfe eine nahezu vollständige Liquidation des Betriebes nur vornehmen, wenn dies zwingend geboten sei, nicht wenn er sie für wirtschaftlich opportun halte.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinen erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen. Insbesondere meint er, der Sequester sei nicht verpflichtet, sich ihm bietende günstigende Ver-wertungsmöglichkeiten ungenutzt zu lassen, damit der Fiskus die Umsatzsteuer als Masseverbindlich-keit erhalte, während allen übrigen bisherigen Gläubigern Schaden zugefügt werde. Zudem habe er keine gerade dem Kläger gegenüber bestehenden Pflichten verletzt.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das angefochtene Ur-teil und die Konkursakte 25 N 168/87 AG Bonn Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Klägers ist zulässig und überwie-gend begründet.

1. Für die Klage ist nach § 13 GVG der Rechts-

weg zu den ordentlichen Gerichten gegeben. Es handelt sich um einen bürgerlichen Rechts-streit, weil der geltend gemachte Schadens-ersatzanspruch nach den vorgetragenen Tatsa-chen aus einem Sachverhalt hergeleitet wird, der nach bürgerlichem Recht, nämlich entspre-chend § 82 KO, zu entscheiden ist. Für die Abgrenzung, ob die Haftung des Beklagten nach § 69 AO oder § 82 KO zu beurteilen ist, ist abzustellen darauf, ob der Sachverhalt die Verletzung einer Pflicht ergeben kann, die auf dem Konkursrecht oder auf dem Steuer-recht beruht (vgl. BGH, ZIP 1989, 50). Der Kläger leitet eine Pflichtverletzung des Be-klagten daraus her, daß er als Sequester der Veräußerung von Vermögen der späteren Gemein-schuldnerin zugestimmt bzw. zum Teil selbst Vermögen veräußert hat, obwohl er hierzu als Sequester nicht berechtigt gewesen sei, dies vielmehr dem späteren Konkursverwalter vorbe-halten sei. Nicht gestützt ist die Klage auf den steuerrechtlich zu beurteilenden Sachver-halt, daß der Beklagte die bis zum 10. August 1987 fälligen Umsatzsteuern nicht angemeldet und nicht gezahlt hat. Der Umstand, daß bei-de behaupteten Pflichtverletzungen teilweise denselben Schaden verursacht haben können, schließt es nicht aus, daß (nur) für die aus dem Zivilrecht herleitbare Pflichtverletzung der ordentliche Rechtsweg gegeben ist.

Auch die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzun-gen für Klage und Berufung liegen vor. Insbe-sondere besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellungsklage. § 191 Abs. 4 AO steht nicht entgegen, weil mit den dort angespro-chenen nicht steuerlichen Ansprüchen zivil-rechtliche Ansprüche anderer als der hier geltend gemachten Art gemeint sind (vgl. BGH a.a.0.). Eine etwaige Verpflichtung des Be-klagten aufgrund der im finanzgerichtlichen Verfahren geltend gemachten Haftungsgrund-lage, einen Teil der Umsatzsteuerforderung zu zahlen, steht der begehrten Feststellung der Haftung aus zivilrechtlichen Vorschriften nicht entgegen; sie würde nur die Höhe der Forderung mindern können.

1. Der Beklagte haftet dem Kläger in entspre-

chender Anwendung von § 82 KO für den Umsatz-steuerausfall, der durch die Genehmigung bzw. Tätigung der Veräußerungsgeschäfte vom 30. Juli und 26. August 1987 entstanden ist; eine Verantwortlichkeit für den Schaden aufgrund der Veräußerung vom 15. Juli 1987 besteht nicht.

1. Grundlage der Haftung des Beklagten ist § 82 KO. Die entsprechende Anwendung die- ser Regelung auf den Sequester ist aner-kannt (vgl. BGHZ 105, 230 = NJW 1989, 1034 = JZ 1989, 396 mit Anmerkung Gerhardt) und sachgerecht. Danach haftet der Sequester, wenn er ihm den Beteiligten gegenüber oblie-gende Pflichten verletzt.

2. Die Pflichten des Sequesters im Konkurs- eröffnungsverfahren sind gesetzlich nicht näher geregelt. Grundlage seiner Bestel-lung ist § 106 Abs. 1 Satz 2 KO. Danach zielt seine Bestellung darauf ab, daß er die zur Sicherung der Masse dienenden Maßnahmen zu treffen hat. Hieraus und aus der Abgrenzung zu den Pflichten des Konkursverwalters nach § 117 Abs. 1 KO wird überwiegend, insbeson-dere auch vom Bundesgerichtshof, hergelei-tet, daß der Sequester grundsätzlich nur Sicherungsmaßnahmen treffen darf (vgl. z. B. BGHZ 104, 151 (2. Zivilsenat); BGHZ 105, 230 (9. Zivilsenat); Weiß, Insolvenz und Steuern, RWS-Skript 211, 1989, Seite 2 bis 9; Uhlen-bruck, KTS 1990, 15 ff., 18 f.; Gerhardt, ZIP 1982, 1 ff., 7). Dementsprechend wird allge-mein der Sequester nicht für befugt gehalten, den Betrieb des Schuldners stillzulegen und zu liquidieren. Auch die genannte Entschei-dung des 2. Zivilsenats hat diesen Grundsatz betont und offengelassen, ob eine Ausnahme gerechtfertigt sein kann, wenn die Sicherung des Schuldnervermögens bei als gewiß voraus-zusehender Konkurseröffnung dies "zwingend" gebiete, wobei nicht ausreichen könne, daß das Unternehmen verlustbringend sei. Aus der weiteren Ausführung: "Einer trotzdem vorge-nommenen Unternehmensveräußerung könnte al-lenfalls die Zustimmung des Schuldners als des Rechtsträgers und - wenn auch aufgrund des mit der Sequestration verbundenen allge-meinen Veräußerungsverbots vorübergehend in der Ausübung dieser Befugnis beschränkten - Verfügungsberechtigten zur Wirksamkeit ver-helfen" ist nicht herzuleiten, daß nach Auf-fassung des Bundesgerichtshofs vom Sequestra-tionszweck nicht gedeckte Veräußerungen mit Zustimmung des Schuldners den Aufgaben und Pflichten des Sequesters entsprechen (so wohl Onusseit, ZIP 1990, 345 ff.). Der 2. Zivilse-nat hat mit dieser eher nebenbei und hypothe-tisch geäußerten Ansicht in einem Fall, in dem es um die Anwendbarkeit von § 25 Abs. 1 HGB und § 419 BGB beim Erwerb eines Unterneh-mens vom Sequester und nicht entscheidungs-erheblich um Pflichtüberschreitungen des Se-questers ging, eine so weit reichende Aus-sage nicht treffen wollen. Dies ergibt sich auch aus dem unmittelbaren Zusammenhang, in den die zitierte Äußerung gestellt ist; im anschließenden Satz wird nämlich die Schluß-folgerung gezogen, daß eine Veräußerung des Unternehmens vor Konkurseröffnung rechtlich einer Veräußerung durch den Schuldner näher-steht als einer solchen durch den Konkursver-walter.

Nach Auffassung des Senats ist es im Ansatz unzutreffend, bei der Untersuchung des Zwecks der Sequestration, wie der Beklagte und das Landgericht, die Interessen des Schuldners in den Vordergrund zu stellen. Vielmehr sind systematische Einordnung der Sequestra-tion und gesetzliche Interessenbewertungen für mögliche Gläubiger im Konkursverfahren zu berücksichtigen. Dem entspricht es, wenn der Bundesgerichtshof den Zweck dahin umschreibt, die Sequestration solle im Interesse gere-gelter Insolvenzabwicklung das Vermögen des Schuldners intakt halten (BGHZ 105, 230). Maßnahmen des Sequesters erfolgen im Eröff-nungsverfahren, also

- bevor feststeht, ob der Konkurs eröffnet wird und

- ohne Einbindung in nach Konkurseröffnung

vorgesehene Verfahrensgänge (z. B. Beteili-gung der Gläubigergemeinschaft gemäß §§ 132 ff. KO) und ohne daß die gesetzlichen Be-wertungen der §§ 57 bis 60 KO unmittelbar gelten.

Nur der erstgenannte Umstand kann durch Zu-stimmung des Schuldners unerheblich werden, während die weiteren Rechte nicht seiner Dis-position unterliegen.

Die vom Beklagten vertretene Auffassung, wo-nach er nicht nur zur Sicherung der Masse unabweisbare Geschäfte vornehmen dürfe, son-dern aus wirtschaftlichen Gründen im Interes-se der Gesamtheit der Gläubiger günstige Ver-wertungsmöglichkeiten nutzen dürfe, geht über den nach dem gesetzlichen System vorgesehen Zweck der Sequestration, die Sicherungsfunk-tion hat, hinaus. Eine solche, möglicherweise aus der wirtschaftlichen Entwicklung von In-solvenzfällen hergeleitete vermeintlich not-wendige weite Auslegung der Befugnisse des Sequesters darf das gesetzliche System der Insolvenzabwicklung und die dabei vorgesehe-nen Schutzmaßnahmen zugunsten Dritter, die zum Teil nicht unmittelbar Beteiligte sind, nicht unterlaufen. Solchen allgemeinen wirt-schaftlichen und eventuell auch sozialen Entwicklungen Rechnung zu tragen, ist dann Aufgabe des Gesetzgebers, wenn die Ergebnis-se nicht mehr durch eine Gesetzesauslegung gewonnen werden können, die die Wertungen und Systematik, in die eine Rechtsnorm ge-setzt ist, respektiert. Will man also mit dem Beklagten aufgrund von wirtschaftlichen und sozialen Entwicklungen dem Sequester Ver-wertungsbefugnisse einräumen, die denjenigen des Konkursverwalters entsprechen, so setzt das im Rahmen des geltenden Gesetzes grund-sätzlich voraus, daß die durch das Gesetz als schutzwürdig gewerteten Belange der am Konkursverfahren Beteiligten gewahrt werden können.

Nach §§ 58 Nr. 2, 59 Abs. 1 Nr. 1, 57, 60 KO sind Ausgaben für die Verwertung der Masse und Ansprüche aus Geschäften oder Handlungen des Konkursverwalters besonders bevorrechtig-te Massekosten und -schulden. Die Umsatzsteu-erforderungen aus Verwertungshandlungen des Beklagten nach Konkurseröffnung würden zu diesen Forderungen gehört haben. Wenn es zu-trifft, daß sie bei Vornahme der Verwertung durch den Sequester keine Masseforderungen, sondern nur Konkursforderungen nach § 61 Abs. 1 Nr. 2 KO sind, so steht dies der vom Beklagten vertretenen ausdehnenden Aus-legung der Sequesterbefugnisse entgegen. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bisher of-fengelassen (BGHZ 97, 87), aber angedeutet, daß er die von einem Teil des Schrifttums be-fürwortete entsprechende Anwendung des § 224 Abs. 1 Nr. 5 KO oder § 106 Vergl0 (vgl. auch Gerhardt a.a.0., Seite 8) für nicht unbedenk-lich hält. Der Bundesfinanzhof hält die durch Handlungen des Sequesters begründeten Umsatz-steuerforderungen für Konkurs- und nicht für Masseforderungen (vgl. ZIP 1986, 849, 851; ZIP 1989, 384), weil sie vor Konkurseröffnung begründet wurden und deshalb nach § 3 Abs. 1 KO nur als Konkursforderung geltend gemacht werden können. Der Senat teilt die Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Behandlung sol-cher Forderungen als Masseverbindlichkeiten. Eine solche Einordnung würde allerdings zu einer wünschenswert einfachen Rechtsanwendung führen, weil sich eine klare, nicht durch In-teressenabwägungen mit Rechtsunsicherheit be-haftete Lösung des Problems ergäbe. Der Senat hält sie aber für rechtlich nicht zulässig. Dabei erscheint die Begründung des Bundes-finanzhofs (ZIP 89, 386) nicht überzeugend, soweit darauf abgestellt wird, die Umsatz-steuerschuld beruhe nicht auf Geschäften mit dem Finanzamt. Weder nach § 224 Abs. 1 Nr. 5 KO noch nach §§ 58 Nr. 2, 59 Abs. 1 Nr. 1 KO ist Voraussetzung, daß die Verbindlich-keit aus einem Geschäft mit einem bestimmten Vertragspartner herrührt. Auch die Bezugnahme von § 224 Abs. 1 Nr. 5 nur auf § 59 Nr. 1 KO steht einer Analogie nicht entgegen. Diese spezielle Bezugnahme erlaubt zwar keine unmittelbare Analogie bei Verwertungshandlun-gen des Sequesters, weil die daraus herzulei-tenden Ansprüche § 58 Nr. 2 KO unterfallen. Das allein schließt aber eine Anwendung des Rechtsgedankens, daß die aus Handlungen des Vermögensverwalters herrührenden Schulden be-vorrechtigte Masseverbindlichkeiten sein sol-len, nicht aus. Dem stehen aber allgemeine Grundsätze der Rechtsanwendung entgegen. Die in § 224 Abs. 1 Nr. 5 KO und § 106 VerglO für besondere Sachverhalte getroffenen Rege-lungen können nicht auf andere Sachverhalte übertragen werden. Eine entsprechende Anwen-dung von gesetzlichen Regelungen und ihnen zugrundeliegenden Rechtsgedanken setzt eine Gesetzeslücke voraus. Diese entsteht bei der vorliegenden Problematik nur, wenn die Befug-nisse des Sequesters über die gesetzliche Sy-stematik hinaus weit gesehen werden. In einem solchen Fall ist die Auslegung der Befugnisse des Sequesters der richtigere Weg für sach-gerechte Lösungen. Selbst wenn man aber eine Lücke in der gesetzlichen Regelung der Seque-sterbefugnisse annimmt, fragt sich, ob sie im Wege richterlicher Rechtsfortbildung durch entsprechende Anwendung anderer Regelungen ergänzt werden kann. Für die Aufzählung der bevorrechtigten Konkursforderungen nach § 61 KO hat das Bundesverfassungsgericht (ZIP 1984, 78, 80 f.) es abgelehnt, daß im Wege richterlicher Rechtsfortbildung Abfindungsan-sprüche aus Sozialplan als bevorrechtigte Konkursforderungen behandelt werden, weil je-des Konkursvorrecht eine Ausnahme vom Gebot der Gleichbehandlung aller Konkursgläubiger darstellt und die Begründung neuer Vorrechte in die abschließende, d. h. nicht lückenhafte Regelung des § 61 KO mit ihrer zwingend fest-gelegten Rangordnung eingreife; hierzu sei nur der Gesetzgeber, nicht der Richter be-fugt. Wenn dies auch nicht unmittelbar auf die Fragestellung des vorliegenden Falles zu übertragen ist, weil es nicht um die Erwei-terung des Katalogs von Vorrechten geht, sondern um die Anwendung des Vorrechts "Mas-segläubiger" auf die Situation der Sequestra-tion, so sind doch die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung berührt, wenn geregelte Vorrechte auf eine so nicht geregelte andere Verfahrenssituation übertragen werden. Jeden-falls erscheint bei so problematischer Grund-lage für eine entsprechende Anwendung auf an-dere Sachverhalte, die nur deshalb ungeregelt erscheinen, weil eine das System des Geset-zes erweiterende Auffassung von Befugnissen des Sequesters eine regelungsbedürftige Lücke hervorruft, der Weg richtiger, die weite Aus-legung der Sequestrationsaufgaben nicht zuzu-lassen.

Für eine ausdehnende Auslegung kann auch nicht ins Feld geführt werden, daß sich ei-ne allgemeine Überzeugung gebildet habe, wo-nach der mit den §§ 57 bis 60 KO verfolgte Zweck in Fällen der vorliegenden Art nicht mehr beachtenswert erscheint. Das Gegenteil ergibt sich aus den Bestrebungen, über eine Anwendung der den §§ 224 Abs. 1 Nr. 5 KO und 106 VerglO zugrundeliegenden Rechtsgedanken die unerwünschten Folgen abzuwenden. Auch die Bemühungen um die Reform des Insolvenzrechts gehen davon aus, daß Regelungen getroffen werden müssen, wonach die Verbindlichkeiten aus Handlungen des vorläufigen Insolvenzver-walters - auch Umsatzsteuerforderungen - aus der Insolvenzmasse zu bestreiten sind (vgl. für den Referentenentwurf Uhlenbruck, KTS 1990, Seite 15 ff., 19/20, 23/24; Regierungs-entwurf, §§ 25, 26, 29 Abs. 2, 64 Abs. 2 nebst Begründung, BR-Drucksache 1/92, dort auch Seite 106/107).

Demnach muß es im Grundsatz dabei verblei-ben, daß die Aufgaben des Sequesters sich auf Sicherungsmaßnahmen beschränken und ei-ne Verwertung des Schuldnervermögens dem Kon-kursverfahren vorbehalten bleibt. Diese Auf-fassung steht auch damit in Einklang, daß die sachkundigen Beteiligten des Reformvorha-bens eine wirtschaftliche oder soziale Not-wendigkeit für Verwertungshandlungen im Kon-kurseröffnungszeitraum nicht sehen. Denn der Regierungsentwurf erweitert - dem Referenten-entwurf folgend - nicht den Aufgabenkreis des Sequesters gegenüber der hier dargestellten Auffassung nach geltendem Recht; eine Verwer-tung des Schuldnervermögens durch den vorläu-figen Insolvenzverwalter ist nicht vorgese-hen, er soll auf die Unternehmensfortführung und z. B. erforderliche Notverkäufe verderb-licher Waren beschränkt sein.

Der Grundsatz, daß die Sicherungsaufgabe des Sequesters eine Veräußerung von Schuldner-vermögen nicht gestattet, besagt nicht, daß in Ausnahmefällen nicht auch eine Veräuße-rung dem Sicherungszweck dienen kann. Ei-ne solche Beurteilung kann gerechtfertigt sein, wenn Interessen einzelner Beteilig-ter aufgrund zwingender übergeordneter In-teressen zurückstehen müssen. Nicht ausrei-chend hierfür ist nach den vorstehenden Über-legungen entgegen dem Landgericht, daß der Schuldner zustimmt und daß insgesamt für die Masse Nachteile nicht entstehen, weil hier-bei die differenzierte Bewertung der Gläubi-gerinteressen nach der Konkursordnung außer Betracht bleibt (vgl. auch die kritische Stellungnahme von Weiß, a.a.0., Seite 9). Es erscheint dem Senat aber sachgerecht, solche mit Zustimmung des Schuldners vorgenommenen Verwertungshandlungen als noch mit dem Sicherungszweck vereinbare Maßnahmen anzusehen, die sonst eintretende unverhältnismäßig große Einbußen für die Masse abwenden. Wann danach eine Pflichtverletzung vorliegt, ist aufgrund einer im Einzelfall notwendigen Interessenabwägung festzustellen. Ob hierbei auch soziale Gesichtspunkte, wie z. B. die Erhaltung von Arbeitsplätzen, berücksichtigt werden dürfen, bedarf im vorliegenden Fall nicht der Entscheidung.

Aus der vorstehend entwickelten Umschreibung der Aufgaben des Sequesters ergibt sich zu-gleich, wem gegenüber er Aufgaben zu erfül-len hat und wer Beteiligter im Sinne des entsprechend angewandten § 82 KO ist. Im Konkursverfahren wird der Begriff des Betei-ligten weit ausgelegt (vgl. BGH NJW 1987, 844, 845). Beteiligter ist derjenige, dem-gegenüber der Konkursverwalter sich aus der Konkursordnung ergebende, also konkursspezi-fische Pflichten zu erfüllen hat. Das sind alle, deren Interessen durch eine Verletzung der dem Verwalter obliegenden Pflichten un-mittelbar beeinträchtigt werden können, und zwar auch dann, wenn sie selbst nicht am Kon-kursverfahren beteiligt sind oder erst durch Handlungen des Konkursverwalters zur Konkurs-masse in Beziehung treten, insbesondere sind Beteiligte die Konkursgläubiger und die Mas-segläubiger (vgl. Kilger, Konkursordnung, 15. Aufl., § 82 Anm. 2; Kuhn-Uhlenbruck, Konkurs-ordnung, 10. Aufl., § 82 Rdn. 8, jeweils m.w.N.). Bei entsprechender Anwendung dieser Haftungsnorm auf den Sequester ist Beteilig-ter jeder, demgegenüber der Sequester sich aus seiner Aufgabe aufgrund seiner Stellung als Sequester ergebene Pflichten zu erfül-len hat. Diese Definition knüpft wie beim Konkursverwalter an die Aufgaben an, so daß entscheidend ist, ob jemand von Handlungen des Sequesters, die sich aus seiner spezifi-schen Aufgabe ergeben, betroffen sein kann; nicht entscheidend ist dagegen die formale oder zeitliche Zuordnung einer Person zu dem Konkurs- bzw. Sequestrationsverfahren. Es ist dementsprechend nicht erheblich, ob eine Person schon im Zeitpunkt der Handlung des Sequesters Ansprüche gegen den Schuldner hat oder erst durch die Handlung des Sequesters in den Kreis der - späteren - Konkursgläu-biger tritt. Denn das gesetzliche Schuldver-hältnis nach § 82 KO (analog) entsteht nicht erst im Haftungsfall, sondern mit der Konkur-seröffnung bzw. bei entsprechender Anwendung des § 82 KO der Anordnung der Sequestration (vgl. auch Reichold, KTS 1989, 291 ff., 301, der auch speziell die haftungsrechtli-che Verpflichtung des Sequesters gegenüber Massegläubigern nach §§ 58 ff. KO erwähnt). Diese Auffassung steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang, insbeson-dere mit den Entscheidungen, in denen die Verletzung konkursspezifischer Pflichten be-tont wird. Für den Konkursverwalter hat der Bundesgerichtshof früher (NJW 1958, 1351) die Auffassung vertreten, daß der Vertragsgegner des Konkursverwalters, mit dem er einen Ver-trag schließt, durch den ein Masseanspruch erst begründet wird, Beteiligter ist, auf den sich der Schutz des § 82 KO erstreckt. Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof aufge-geben (BGH, ZIP 1990, 242, 245), allerdings mit der schon in NJW 1987, 844 angedeuteten Begründung, die besondere Pflicht müsse sich aus der Konkursordnung, nicht aus allgemeinen Gesetzen, die den Konkursverwalter als Ver-handlungspartner eines Dritten treffen, erge-ben. Aus dieser Begründung ist zu schließen, daß für die Frage, ob jemand Beteiligter ist, nicht darauf abzustellen ist, ob er erst durch die Handlung des Konkursverwalters Gläubiger wird, sondern darauf, welcher Art die behauptete Pflichtverletzung bei dieser Handlung ist.

3. Bei Beurteilung des vorliegenden Sachver- verhalts nach diesen Kriterien hat der Beklagte durch die Genehmigung der Veräußerungsgeschäfte vom 15. Juli 1987 seine Pflicht als Sequester nicht verletzt, während die nachfolgenden Geschäfte durch den Sicherungszweck nicht gedeckt waren.

1. Die Veräußerung der in den teilfertigen

Baustellen steckenden Vermögenswerte und die damit verbundenen weiteren Rechtsge-schäfte am 15. Juli 1987 waren zur Abwen-dung unverhältnismäßig großer wirtschaft-licher Einbußen für die spätere Konkurs-masse erforderlich. Obgleich mit diesen Maßnahmen der entscheidende Schritt für die Liquidierung des Unternehmens getan wurde, rechtfertigt die Interessenabwägung das Vorgehen, jedenfalls im Hinblick auf die schutzwürdigen Belange des Klägers. Der Kläger bestreitet nicht, daß die Firma B. & B. zum Erwerb der halbfertigen Bau-stellen und zur Übernahme der Arbeitnehmer nur bereit war, wenn sie unmittelbar nach Stellen des Konkursantrags erfolgte. Da die Firma B. & B. sich auch die Verwendung des Bestandteils des Firmennamens "M." für die zu gründende Nachfolgegesellschaft si-cherte, ist dies auch einleuchtend. Daß der vom Beklagten erzielte Preis nicht sachgerecht war, behauptet der Kläger nicht. Nach dem Sach- und Streitstand, wie er dem Senat vorliegt, trifft es zu, daß der Beklagte mit dieser Veräußerung erheb-liche Ansprüche von der Konkursmasse ab-gewendet hat. Ohne eine - fast - nahtlose Weiterführung der Baustellen drohten hohe Verzugs- und Gewährleistungsansprüche der Bauherren. Soweit der Kläger dies bestrei-tet, kann auf die gegenteilige Lebenser-fahrung zurückgegriffen werden. Ob diese den erzielten Preis für die Baustellen erschöpft hätten, kann letztlich dahin-stehen. Denn es hätten ferner Beträge in einer Größenordnung von 150.000,-- DM für Lohnforderungen von 43 Arbeitnehmern für August 1987, die nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO bevorrechtigte Konkursforderungen geworden wären, und von über 200.000,-- DM für den Abschluß eines Sozialplanes im Range des § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO die Masse belastet. Soweit der Kläger diese Behauptungen des Beklagten bestreitet, ist sein Vorbringen mangels Konkretisierung unerheblich. Er stellt nicht in Abrede, daß es im vorlie-genden Fall tatsächlich zum Abschluß und zur Erfüllung eines Sozialplanes nicht ge-kommen ist. Zur Höhe der Lohnforderungen hätte der Kläger aufgrund der Lohnsteuer-voranmeldungen für die vorausgegangenen Monate genauer vortragen können. Die Höhe der Sozialplankosten ist auf der Grundla-ge der Lohnforderungen nachvollziehbar ge-schätzt.

Einsparungen dieser Größenordnung bei ei-ner im Bericht des Beklagten vom 13. Au-gust 1987 ermittelten freien Masse von rund 867.000,-- DM erscheinen so bedeu-tend, daß unter Abwägung gegen die Inter-essen des Klägers anzunehmen ist, daß die Veräußerung zur Sicherung der Konkursmasse geboten war. Die dem Kläger etwa entste-henden Nachteile (14 % von 202.121,-- DM = 28.296,94 DM) wiegen allein den ersparten Lohn- und Sozialplankosten gegenüber so gering, daß die Bewahrung der Masse vor diesen um mehr als zehnfach höheren Kosten erforderlich war. Der Senat trifft diese Wertung, obwohl er der Argumentation des Beklagten, er mache sich andernfalls den anderen Konkursgläubigern gegenüber scha-densersatzpflichtig, nicht zustimmt.

Dem massesichernden Zweck der Veräußerung steht die im Berufungsverfahren neue Be-hauptung des Klägers, nach dem Bericht des Sequesters sei eine Betriebsfortführung durchaus möglich gewesen, nicht entgegen. Diese Behauptung ist nicht hinreichend substantiiert. Auch der Umstand, daß der Kläger bestreitet, daß die Arbeitnehmer nicht mehr arbeitswillig gewesen seien, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Es handelt sich lediglich um eine Vermu-tung, deren Berechtigung schon deshalb zweifelhaft ist, weil am 15. Juli 1987 der Zeitraum, den die Arbeitnehmer als durch Konkursausfallgeld abgedeckt sehen konnten, fast vorüber war. Nach dem Gesetz über Konkursausfallgeld (§ 141 b) besteht der Anspruch nämlich nur für die letzten der Eröffnung des Konkursverfahrens vor-ausgehenden drei Monate, im vorliegenden Fall waren Löhne und Gehälter sei Mai 1987 nicht gezahlt worden. Zudem würde allein die weitere Arbeitsbereitschaft der Mitar-beiter für die Möglichkeit der Betriebs-fortführung nicht ausreichen.

Unerheblich ist schließlich, ob der Erlös erst nach Konkurseröffnung zur Masse ge-langt ist, weil die entsprechende Forde-rung gegen B. & B. hinsichtlich ihrer Si-cherheit nicht fraglich war und die Aufga-be des Sequesters nicht darauf beschränkt ist, die Durchführung des Sequestrations-verfahrens sicherzustellen.

Der Kläger kann seinen Schadensersatzan-spruch bezüglich dieser Veräußerung auch nicht auf die weiter dem Beklagten vorge-worfene Pflichtverletzung stützen, er ha-be der Veräußerung der mit den Baustel-len verbundenen Vermögenswerte ohne aus-reichende Prüfungsmöglichkeit wenige Stun-den nach der Anordnung der Sequestration zugestimmt. Der Kläger leitet einen Scha-den nicht aus einem zu geringen Erlös, sondern aus der Veräußerung vor Konkurser-öffnung her. Die hier untersuchte behaup-tete Pflichtverletzung hat den geltend ge-machten Schaden nicht verursacht. Hätte der Beklagte nach gründlicherer Prüfung, die jedenfalls geraume Zeit vor Konkurser-öffnung abgeschlossen sein konnte und im Hinblick auf die Bedingung der Firma B. & B. sein mußte, die Verwertung vorgenommen, wäre dem Kläger der geltend gemachte Scha-den ebenso entstanden.

1. Die Veräußerung von Anlagevermögen am

30. Juli und 26. August 1987 für ins-gesamt 697.420,-- DM netto war nicht pflichtgemäß. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte, wie der Kläger behaup-tet, "planmäßig" seinen Gestaltungsspiel-raum ausgespielt hat. Diese Verwertungs-handlungen - auch wenn sie sich auf die bloße Zustimmung zu entsprechenden Vorha-ben der Schuldnerin beschränkt haben soll-ten - entsprachen nicht dem Sicherungs-zweck der Sequestration. Eine Interessen-abwägung, die ausnahmsweise Verwertungs-handlungen zulässig erscheinen lassen kann, führt bei diesen Geschäften nicht zu dem Ergebnis, daß sie sonst eintreten-de unverhältnismäßig große Einbußen für die Konkursmasse abgewendet hätten. Der Verkauf hätte ebensogut nach Konkurseröff-nung am 1. September 1987 erfolgen kön-nen. Zwar war die Übernahme des Anlagever-mögens - Gegenstände der Veräußerung vom 26. August 1987 - durch die von B. & B. gegründete Nachfolgefirma M. L. GmbH be-reits am 15. Juli 1987 ins Auge gefaßt, wie das unter III. 5 angesprochene Recht, nach Vorliegen der Bewertungsliste bis zum 15. August 1987 ein Angebot abzugeben, zeigt. Hieraus ergibt sich aber nicht, daß die Veräußerungsgeschäfte vom 15. Juli 1987 auch vom Erwerb der Geräte abhängig waren; dies behauptet auch der Beklagte nicht. Ein geringerer Erlös durch Warten bis zur Konkurseröffnung, mit der der Be-klagte als erfahrener Sequester angesichts seines Berichts vom 13. August 1987 in kurzer Zeit rechnen konnte, war nicht zu befürchten. Eine weitere Entwertung des Anlagevermögens, auf die der Beklagte sich beruft, konnte in diesem Zeitraum nicht als nennenswert veranschlagt werden. Wei-tere Lager- und Überwachungskosten konnten wie in der Zeit vor dem 26. August 1987 durch mietfreie Überlassung der Geräte an die M. L. GmbH aufgefangen werden. Selbst wenn die Veräußerung an B. & B. nach Kon-kurseröffnung nicht zustandegekommen, son-dern eine Versteigerung hätte durchgeführt werden müssen: Für den Beklagten war nicht ausschlaggebend, daß er beim Verkauf en bloc einen höheren Preis erzielte als bei Veräußerung einzelner Geräte an ver-schiedene Abnehmer. Der mit der M. L. GmbH vereinbarte Preis entsprach den vom Be-wertungsgutachter ermittelten Werten, die dieser unter dem Gesichtspunkt einer Ver-wertung durch Versteigerung geschätzt und als untere Limitpreise bezeichnet hat, die stellenweise tatsächlich um 20 bis 30 % überschritten werden könnten.

Gleichermaßen verhält es sich mit dem Verkauf von Einrichtungsgegenständen am 30. Juli 1987. Besondere Umstände, die diese Verwertung zur Abwendung sonst eintretender unverhältnismäßiger Einbußen unabweisbar machten, liegen nicht vor.

Der Beklagte hat durch diese Verwertungs-handlungen spezifische Sequesterpflichten gegenüber dem Kläger als Beteiligtem ver-letzt. Der Kläger war als möglicher Mas-segläubiger durch die Veräußerungen in seinen Interessen betroffen. Wie oben ausgeführt erstrecken sich die Pflich-ten des Sequesters auf derartige künfti-ge Gläubiger. Der Kläger war Beteiligter im Sinne von § 82 KO analog, auch wenn die Umsatzsteuerforderungen erst durch die Veräußerungen des Beklagten entstanden.

Der Beklagte hat seine Pflichten schuld-haft verletzt. Ihm waren die Auswirkungen seiner Handlungsweise für die Umsatzsteu-erforderungen bekannt, er mußte erkennen, daß sein Rechtsstandpunkt sehr zweifelhaft ist.

Daß dem Kläger ein Schaden entstanden ist, weil die Konkursquote den Anspruch nicht voll abdecken wird, ist unstreitig. Für die begehrte Feststellung der Schadensersatzpflicht reicht dies aus.

1. Die Entscheidungen über die Kosten und die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat läßt die Revision für den Kläger im Umfang der Klageabweisung nach § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Daß die Beschwer des Beklagten 60.000,-- DM übersteigt, ist der Senat insoweit nicht befugt, über die Zulassung zu befinden (vgl. Zöller-Schneider, 16. Aufl., § 546 Rdn. 24).

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 100.748,59 DM.

Beschwer des Beklagten: 78.111,04 DM Beschwer des Klägers: 22.637,55 DM.