E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, daß dem Kläger jedenfalls derzeit der geltend gemachte Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB nicht zu-steht. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Der Kläger kann den aufgrund der Schuldmitübernahme im Innenverhältnis ausgleichspflichtigen Beklagten erst dann in Anspruch nehmen, wenn er zuvor bei der Kreditnehmerin, der V., vergeblich Befriedigung zu erlangen versucht hat. Haben nämlich die Gesell-schafter einer GmbH die gesamtschuldnerische Haf-tung für Verbindlichkeiten der GmbH übernommen, ist für den Ausgleich im Innenverhältnis davon auszuge-hen, daß in erster Linie die GmbH, die Gesellschaf-ter selbst aber nur nachrangig haften sollen (BGH NJW 1986, 1097; BGHZ 103, 72 = NJW 1988, 1375). Hiervon ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn von der GmbH keine Leistungen zu erwarten sind und wenn der Gesellschaft frei verfügbare Mittel nicht zur Verfügung stehen (BGH a.a.O.). Daß diese Vor-aussetzungen hier vorliegen, hat der insoweit dar-legungs- und beweispflichtige Kläger auch in zwei-ter Instanz nicht hinreichend dargetan.

Die von ihm zum Nachweis der Überschuldung der GmbH - erstmals in der Berufungsinstanz - vorgelegte Liquidations-Eröffnungsbilanz zum 14. Dezember 1990 stellt kein geeignetes Beweismittel dar, da sie nicht den Anforderungen des § 71 Abs. 1, 2 GmbHG entspricht. Es fehlen nämlich sowohl ein die Eröff-nungsbilanz erläuternder Bericht des Liquidators als auch ein Beschluß der Gesellschafter über die Feststellung der Eröffnungsbilanz. Die vom Kläger vorgelegte Bilanz kann somit nicht als Urteils-grundlage dienen.

Aber auch das weitere Vorbringen des Klägers ergibt nicht, daß dieser von der GmbH keine Leistungen mehr erwarten kann. Nach dem Sachvortrag der Parteien zeigt vielmehr ein Vergleich der Aktiva und Passiva, daß jedenfalls derzeit nicht mit der erforderlichen Sicherheit beurteilt werden kann, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der GmbH noch liquide Mittel zur Verfügung stehen, um den Kläger zu befriedigen.

In diesem Zusammenhang ist grundsätzlich auch zu berücksichtigen, daß es sich bei der Forderung des Klägers um ein, wie das Landgericht zutreffend an-genommen hat, kapitalersetzendes Darlehen handelt, das sogenannten Drittforderungen im Rang nachgeht und gemäß § 73 Abs. 1, 2 GmbHG erst nach Ablauf des Sperrjahres und nach Befriedigung oder Sicher-stellung aller Gläubiger zurückgezahlt werden darf (BGH NJW 1980, 1524; BGH NJW 1984, 1891; Roweder-Rasner, GmbHG, 2. Aufl., § 73 Rdn. 8). Daß der Klä-ger mit der Klage einen Ausgleichsanspruch gegen-über einem Mitgesellschafter aufgrund gesamtschuld-nerischer Haftung geltend macht, ändert nichts daran, daß bei der Inanspruchnahme der Gesell-schaft, welche nach dem oben Ausgeführten vorrangig erfolgen muß, die Regeln des Gesellschaftsrechts anzuwenden sind. Das bedeutet, daß zwischen Dritt-geschäften und Ansprüchen aus dem Gesellschaftsver-hältnis zu unterscheiden ist. Die Rückführung des von der GmbH bei der Stadtsparkasse Köln in An-spruch genommenen Kredits durch den Kläger als Gesellschafter und die sich daraus ergebende For-derung des Klägers stellt eine Forderung aus dem Gesellschaftsverhältnis dar, da sie hierin ihren Rechtsgrund hat.

Selbst wenn man aber die Rechtsauffassung des Klägers zugrundelegt, daß es sich um eine nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührende, also nicht nachrangige Forderung handelt, steht diesem der geltend gemachte Anspruch jedenfalls derzeit nicht zu. Nach dem Vortrag des Klägers bestehen Verbind-lichkeiten der GmbH nur ihm gegenüber, und zwar in Höhe eines Betrages von insgesamt 141.006,42 DM, wovon in dem vorliegenden Rechtsstreit ausschließ-lich der vom Kläger in Höhe von 122.350,93 DM ge-tilgte Kredit der S. K. geltend gemacht wird.

Diesen Verbindlichkeiten stehen auf der Aktivseite aber Vermögenswerte und Forderungen gegenüber, die etwa gleich hoch sind. Einen wesentlichen Betrag machen mit 43.000,-- DM die noch ausstehenden Einlagen aus. Unstreitig betrug das Gesellschafts-kapital der GmbH 50.000,-- DM. Nach dem vom Kläger nicht hinreichend substantiiert bestrittenen Vor-trag des Beklagten wurde hierauf nur vom ihm, dem Beklagten, ein Betrag von 7.000,-- DM eingezahlt. Soweit der Kläger behauptet, er habe - ebenso wie die beiden anderen Gesellschafter - einen Betrag von 8.330,-- DM als Bar- bzw. Sacheinlage einge-bracht, steht dies einmal im Widerspruch zu den anderslautenden Zahlen in der von ihm vorgelegten Bilanz. Zum anderen durften nach dem Gesellschafts-vertrag keine Sacheinlagen geleistet werden (§ 5 Abs. 4 GmbHG). Es ist deshalb entsprechend dem Vortrag des Beklagten von einem ausstehenden Stammkapital von 43.000,-- DM auszugehen, dessen Auszahlung an den Kläger als Gesellschafter auch in der Liquidation nach § 30 Abs. 1 GmbHG unzulässig ist (vgl. Scholz-Schmidt, GmbHG, 7. Aufl., §§ 32 a, 32 b Rdn. 62). Darüberhinaus stehen der GmbH nach der vom Kläger selbst vorgelegten Bilanz Forderun-gen in Höhe von 11.603,-- DM gegen den Kläger zu.

Das Anlagevermögen sowie sonstige Vermögensgegen-stände sind in der Bilanz mit 26.198,62 DM angege-ben. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berück-sichtigen, daß der Beklagte, wie er unwidersprochen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, für die in der Bilanz mit 12.032,-- DM in An-satz gebrachte Werkstatteinrichtung schriftlich ei-nen Betrag von 17.000,-- DM angeboten hat, den der Kläger als Liquidator jedoch abgelehnt hat. Im Rah-men der hier vorzunehmenden Abrechnung ist deshalb von einem entsprechend höheren Wert auszugehen, keinesfalls aber von dem vom Kläger in der Beru-fungsbegründung nur noch mit 5.000,-- DM angegebe-nen Wert.

Eine weitere Forderung der GmbH besteht gegenüber dem Kläger, da dieser der Zeugin T. aufgrund enger persönlicher Beziehungen ein Fahrzeug der Gesell-schaft zum Preise von 10.000,-- DM verkauft hat, obwohl eine Zahlung des Kaufpreises von vornherein nicht zu erwarten war. Das ist zwischen den Partei-en unstreitig, nachdem der Beklagten den zunächst versehentlich mit "Mannen" angegebenen Namen der Zeugin berichtigt hat und der Kläger den der For-derung zugrunde liegenden Sachverhalt in bezug auf die Zeugin T. nicht bestritten hat.

Ebenso unstreitig ist, daß der Kläger auf Kosten der GmbH zwei neue Hinterreifen für seinen privaten Pkw B. zum Preis von insgesamt 1.680,-- DM ange-schafft hat, so daß der Gesellschaft ein Erstat-tungsanspruch egen den Kläger zusteht. Ob dieser Anspruch durch Aufrechnung erloschen ist, ist im Rahmen der Liquidation zu klären.

Darüber hinaus bestehen nach dem Vortrag des Beklagten noch weitere Forderungen der GmbH gegen den Kläger. Es soll sich insoweit um unberechtigte Entnahmen vom Gesellschaftskonto in Höhe von minde-stens 20.000,-- DM sowie die unterbliebene Weiter-leitung von dem Zeugen O. gezahlter Reparaturkosten in Höhe von 2.500,-- DM handeln. Ferner macht der Beklagte zugunsten der GmbH eine von dem Mitgesell-schafter R. W. nicht beglichene Reparaturrechnung von mindestens 3.500,-- DM für Arbeiten an dessen Wettbewerbsfahrzeug geltend. Soweit der Kläger die Berechtigung dieser Forderungen lediglich bestrei-tet, reicht dies im Hinblick darauf, daß er als Li-quidator im Besitz der Buchhaltungsunterlagen ist, nicht aus, so daß im Rahmen der hier vorzunehmenden Prüfung von der Berechtigung dieser Forderungen auszugehen ist.

Die Summe der vorgenannten Aktivposten macht einen Betrag von ca. 120.000,-- DM aus und entspricht damit in etwa der Summe von 122.350,93 DM, die der Kläger an die Darlehensgeberin gezahlt hat. Wegen der geringen Höhe der Differenz zwischen den vorgenannten Beträgen, die hinsichtlich der zugrundeliegenden Einzelpositionen nach Grund und Höhe (noch) nicht sicher sind, kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, ob dem Kläger nicht doch noch eine zu realisierende Forderung gegen die GmbH zusteht. Das bedeutet aber nach dem oben Ausgeführten, daß der Kläger zunächst gegen die GmbH vorgehen muß, da der erwähnte Ausnahmefall der Illiquidität der GmbH von ihm, dem Kläger, nicht dargetan worden ist. Eine zuverlässi-ge Berechnung wäre erst dann möglich, wenn, worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat, der Kläger eine nachvollziehbare Endabrechnung über das Vermö-gen der GmbH vorlegen würde.

Da somit das Vermögen der Gesellschaft nicht zuverlässig festgestellt werden kann, ist auch eine Liquidationsquote nicht zu errechnen, so daß es auf die vom Landgericht aufgeworfene, vom BGH (NJW 1988, 1375) für die BGB-Gesellschaft entschie-dene Rechtsfrage, ob die Ansprüche des Klägers auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander nur noch als unselbständige Rechnungsposten in dem Recht auf die Liquidationsquote aufgehen, nicht mehr entscheidend ankommt. Denn auch dann, wenn diese Frage für die GmbH zu bejahen wäre, könnte der Kläger den Beklagten nur in Anspruch nehmen, wenn bereits jetzt feststünde, daß ihm eine Forde-rung in bestimmter Höhe zusteht (BGH a.a.O.). Dies ist jedoch nicht der Fall.

Nach allem hat das Landgericht zu Recht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 713 ZPO.

Gegenstandswert und Beschwer für den Kläger: 40.783,64 DM.