T a t b e s t a n d

Der Kläger ist Gesellschafter der, die aus 17 Ge-sellschaftern besteht und deren einzelvertretungs-berechtigte Geschäftsführer die Beklagten sind. Die Gesellschaft setzt sich insgesamt aus vier Gesell-schaftergruppen zusammen. Diese sind eine sogenann-te Gruppe, eine Gruppe, die Familien der Beklagten sowie Frau. Die Anteile der einzelnen Gesellschaf-tergruppen variierten, da wiederholt Anteile an der GmbH unter den einzelnen Gesellschaftergruppen übertragen wurden, und die Höhe der gehaltenen An-teile sind zum Teil zwischen den Parteien streitig, vergl. hierzu die Ausführungen Bl. 69 und 98 f. der GA. Am 01.08.1989 schloß der Beklagte zu 1) namens der Gesellschaft mit dem Dipl.-Ing. einen Anstel-lungsvertrag ab, der den Status eines leitenden An-gestellten mit einem vorgesehenen Jahresgehalt von 120.000,-- DM vorsah (Bl. 9 ff d. GA).

Mit Telegramm vom 29.12.1989 kündigten die Beklag-ten den Anstellungsvertrag "in Anbetracht der hin-länglich bekannten strukturbedingten Unwägbarkei-ten" zum 31.12.1990 (Bl. 16 d. GA).

In der Gesellschafterversammlung vom 19.02.1990 wurde der Antrag gestellt, die Gesellschafter-versammlung möge die Geschäftsführung anweisen, die gegenüber Herrn ausgesprochene Kündigung des Dienstverhältnisses zurückzunehmen.

Dieser Antrag wurde mit 50,688 % gegen 49,238 % der Stimmen abgelehnt. Herr erhob Kündigungsklage beim Arbeitsgericht Köln, das mit Urteil vom 15.03.1990 die Kündigung für unwirksam erklärte (13 CA 449/90).

Nachdem die Beklagten mit Schreiben vom 26.04.1990 erneut die Kündigung ausgesprochen und Herr auch hiergegen Kündigungsschutzklage erhoben hatte, schlossen die Beklagten namens der Gesellschaft mit Herrn eine Ausscheidungsvereinbarung, wonach diesem eine Abfindung von 220.000,-- DM brutto, fällig am 31.07.1990, 24.000,-- DM steuerfrei und der Rest unter Berücksichtigung der §§ 24, 34 EStG, gezahlt werden sollte (Bl. 46, 47 d. GA).

In der Gesellschafterversammlung vom 24. Juli 1991 wurden die Beklagten aufgefordert, die entstandenen Schäden aus der Kündigung zu ersetzen, was diese ablehnten.

Auf den folgenden Gesellschafterversammlungen am 17.09. und 15.10.1991 wurde der Antrag gestellt, die Gesellschafterversammlung möge beschließen, die Geschäftsführer und zur Zahlung von 233.248,40 DM binnen 14 Tagen aufzufordern und für den Fall der Nichtzahlung den Beirat oder das gesetzlich dazu berufene Organ oder einen Gesellschafter anzuwei-sen, diesen Schadensersatzanspruch gegen die Ge-schäftsführer notfalls gerichtlich zu verfolgen.

Diese Anträge wurden mit 25.277 Stimmen gegen 24.619 Stimmen bei 68 Stimmenenthaltungen und 32 nicht ausgeübten Stimmen abgelehnt (vgl. die Proto-kollniederschrift Bl. 117, 118 d. GA), wobei sich die 68 Stimmenthaltungen aus den beiden Stimmen der Beklagten (je 34 Stimmen) erklären und die nicht ausgeübten 32 Stimmen jedenfalls nicht dem Dipl.-Ing. zugeordnet werden können, der 2.168 Stimmen hat (vergl. Protokoll Bl. 116 der GA), so daß sich hieran die in der mündlichen Verhandlung von den Parteien nicht bestrittene Schlußfolgerung aufdrängt, daß Herr ebenfalls für den Antrag ge-stimmt hat.

Der Kläger hat behauptet, die Kündigung des Dipl.-Ing. sei nur deswegen erfolgt, weil zu diesem Zeitpunkt die Gruppe der Beklagten die Mehrheit der Gesellschafteranteile erlangt habe und sie deshalb auf eine durch Herrn zu vermittelnde Mitwirkung der Gruppe nicht mehr angewiesen gewesen seien. Durch die Kündigung hätten die Beklagten der Gesellschaft einen Schaden zumindest in Höhe der gezahlten Ab-findung sowie der angefallenen Prozeßkosten in Höhe von insgesamt 233.248,40 DM zugefügt, deren Zahlung an die Kläger vorliegend nebst 8 % Zinsen seit dem 24. Juli 1991 an die Gesellschaft geltend machen.

Die Beklagten haben eine Zahlung abgelehnt mit der Begründung, der Kläger sei nicht klagebefugt. Außerdem habe die Gesellschafterversammlung am 19. Februar 1990 dem Beklagten die Weisung erteilt, die Kündigung aufrechtzuerhalten und von dieser Weisung sei auch der Abschluß der Ausscheidungsvereinbarung erfaßt. Dies stehe einem Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG entgegen, zumindest hätten sie die Grenzen des unternehmerischen Ermessens einge-halten.

Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegrün-det abgewiesen mit der Begründung, der Kläger sei zwar nach den Grundsätzen der actio pro societate klagebefugt; diese komme jedoch nur als subsidiäre Klageart in Betracht und da ein Gesellschafterbe-schluß fehle und der ablehnende Beschluß der Ge-sellschafterversammlung über die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs nicht angefochten worden sei, sei die Klage derzeit unbegründet.

Der Kläger hat Berufung eingelegt unter Wieder-holung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er hat insbesondere die Auffassung vertreten, ein positiver Beschluß der Gesellschaf-terversammlung bzw. die Anfechtung des ablehnenden Beschlusses seien nicht erforderlich und wären mit Rücksicht auf die Mehrheitsverhältnisse überflüssi-ger Formalismus. Spätestens seit dem 23. November 1989 hätte der von beiden Beklagten geführte Stamm eine Mehrheit von 50,7 % der Stimmen in der Gesell-schafterversammlung und die Folgezeit ab Anfang 1990 sei durch eine Konfrontation zwischen dem Stamm sen. auf der einen Seite und den übrigen bei-den Gesellschaftergruppen auf der anderen Seite ge-kennzeichnet, die bereits zu mehreren Gerichtsver-fahren zwischen den Gesellschafterstämmen geführt habe. Seit 1990 würden die Gesellschafterversamm-lungen in der Weise stattfinden, daß durchweg die Beklagten mit ihrem Stamm ihre Zielvorstellungen bei den Abstimmungen mit ihrer Mehrheit von 50,7 % der Stimmen gegen die Stimmen der übrigen Gesell-schafter durchsetzten bzw. Anträge der übrigen Ge-sellschafter ablehnten.

Das Verhalten der Beklagten, insbesondere die Zahlung einer Abfindung von 220.000,-- DM sei pflichtwidrig und habe Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gem. § 43 Abs. 2 GmbHG ausgelöst. Bei der Kündigung sei der Beirat nicht gehört worden und eine vorherige Information der Gesellschaf-terversammlung habe nicht stattgefunden. Die von dem Beklagten gegen Herrn erhobenen Vorwürfe ent-behrten jeglicher Grundlage und die Kündigung sei ausschließlich zum Zwecke der Disziplinierung eines Mitgesellschafters erfolgt. Für die Abfindung habe keine rechtliche Verpflichtung bestanden und diese sei nicht vom Unternehmensinteresse gedeckt worden. Die Trennung von Herrn sei ausschließlich zum Zwek-ke der Vermeidung von Störungen der eigenen Gesell-schafterposition der Beklagten erfolgt und die Ab-findung habe außer Verhältnis zum Jahresgehalt von Herrn (120.000,-- DM) gestanden.

Die Beklagten haben die Zurückweisung der Berufung beantragt unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt einschließlich der nachgelassenen Schriftsätze ver-wiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige und statthafte Berufung hat in der Sache selbst keinen Erfolg.

Der Kläger ist zwar klagebefugt; der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagten stehen aber die Beschlüsse der Gesellschafterver-sammlungen vom 17.09.1991 und 15.10.1991 entgegen.

1. Der Kläger ist nach den Grundsätzen der actio pro societate klagebefugt.

Hierbei handelt es sich um eine Mitgliedschafts-klage, mit der ein Gesellschafter Ansprüche seiner Gesellschaft geltend machen kann und die auch bei der GmbH anerkannt ist. Sie steht als subsidiäre Klagebefugnis den GmbH-Gesellschaftern zu, wenn die Gesellschaft Ansprüche gegen den Geschäftsführer oder Gesellschafter nicht geltend macht (vgl. hier-zu BGHZ 65, 15 (18); BGH in NJW 1990, 2627 (2628); Scholtz, GmbHG § 46 Rdn. 61).

2. Dem Begehren des Klägers ist jedoch derzeit ein Erfolg mit Rücksicht auf die in den Gesellschafter-versammlungen vom 17.09. und 15.10.1991 gefaßten Beschlüssen, in denen der Antrag, die Beklagten zur Zahlung von 233.248,40 aufzufordern und bei Nicht-zahlung gerichtliche Schritte zu unternehmen, mehr-heitlich abgelehnt wurde, zu versagen.

Es fehlt damit nicht nur ein im Sinne von § 46 Nr. 8 GmbHG notwendiger Gesellschafterbeschluß, sondern darüberhinaus steht dem Begehren des Klägers aus-drücklich ein Gesellschafterbeschluß entgegen.

3. Soweit der Kläger dennoch im Wege der actio pro societate den Anspruch der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer verfolgen möchte, wäre er gehalten gewesen, zunächst den ablehnenden Beschluß der Ge-sellschafterversammlung über die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches erfolgreich anzufechten. Dies ist vorliegend nicht geschehen, so daß das Be-gehren des Klägers derzeit unbegründet ist.

Bei dieser Rechtsauffassung sieht sich der Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs.

Dieser hat in seiner Entscheidung vom 13. Februar 1975 (WM 1975, 423) ausdrücklich hervorgehoben, für die Klage eines Gesellschafters gegen den Geschäftsführer einer GmbH bedürfe es hinsicht-lich der Klagevoraussetzung eines Gesellschafter-beschlusses nach § 46 Nr. 8 GmbG. Zu den Ersatzan-sprüchen im Sinne dieser Vorschrift zählten nicht nur Ansprüche aus den §§ 43 und 64 Abs. 2 GmbHG sowie aus Verletzung des Geschäftsführungsvertrags, sondern auch alle anderen aus der Geschäftsführung hergeleiteten Ersatzansprüche auf vertraglicher oder auf außervertraglicher Grundlage (es folgen weitere Zitate). Auch insoweit hätten die Gesell-schafter darüber zu entscheiden, ob der Geschäfts-führer wegen Pflichtverletzung belangt und die damit verbundene Offenlegung innerer Gesellschafts-verhältnisse trotz ihrer möglicherweise abträgli-chen Wirkung in Kauf genommen werden könnten.

In einer früheren Entscheidung des Bundesgericht-hofs vom 20. November 1958 (NJW 1959, 194) ist bereits darauf hingewiesen, daß nach dem Sinn der in § 46 Ziffer 8 GmbHG getroffenen Bestimmung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Geschäftsführer nicht nur im Innenverhältnis, son-dern auch nach außen von einem sie zulassenden Gesellschafterbeschluß abhängen (es folgen weitere Zitate). Das Fehlen eines entsprechenden Gesell-schafterbeschlusses bedeute, daß eine Voraussetzung für die Zulässigkeitsklage bei der Durchsetzung der Ersatzansprüche fehle. Da sich diese Zulässigkeits-voraussetzung aus dem Privatrecht ergebe, stelle sie zwar keine Prozeßvoraussetzung dar, von deren Vorliegen es abhänge, ob das auf sachliche Ent-scheidung gerichtete Prozeßverfahren zulässig sei; das Fehlen dieser Zulässigkeitsvoraussetzung führe daher nicht zur Klageabweisung durch Prozeßurteil, sondern zur Abweisung der Klage als unbegründet.

In einer weiteren Entscheidung des Bundesgerichts-hofs vom 13. Februar 1975 (NJW 1975, 977) ist ebenfalls auf das Erfordernis eines Gesellschafter-beschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG hingewiesen, so daß aus diesen Entscheidungen im Einklang mit der Auffassung des Senats von dem Erfordernis einer er-folgreichen Anfechtung eines entgegenstehenden Ge-sellschafterbeschlusses auszugehen ist.

Dieser Auffassung steht nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.06.1982 (WM 1982, 928 f.) entgegen. Dort hat der Bundesgerichtshof auf das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses ver-zichtet mit der Begründung, ein derartiger Beschluß wäre nicht erforderlich, wenn eine Schadensersatz-klage der Gesellschaft undurchführbar, durch den Schädiger selbst vereitelt worden oder infolge der Machtverhältnisse in der Gesellschaft so erschwert sei, daß es für den betroffenen Gesellschafter ein unzumutbarer Weg wäre, müßte er erst die Gesell-schaft zu einer Haftungsklage zwingen.

Der dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrundeliegende Sachverhalt unterscheidet sich we-sentlich von dem dem Senat vorliegenden, so daß davon auszugehen ist, daß der BGH mit dieser Entscheidung von seiner früheren Rechtsauffassung nicht abweichen will und es sich um einen Sonder-fall handelt.

Bei dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrundeliegende Sachverhalt handelte es sich um eine Gesellschaft, bestehend aus drei miteinander zerstrittenen Brüdern, die zu gleichen Teilen an der Gesellschaft beteiligt waren; zwei Brüder (die Beklagten) hatten eine Reihe von Geldbeträgen zu Lasten der Gesellschaft ohne den Kläger zu fragen entnommen, u.a. eine ihnen im Steuerstrafverfahren auferlegte Geldbuße aus Gesellschaftsmitteln begli-chen. Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich darauf hingewiesen, daß zur Verfolgung solcher Ansprüche in erster Linie die geschädigte Gesellschaft und nicht der einzelne Gesellschafter berufen sei, es sich aber dann anders verhalte, wenn eine Schadens-ersatzklage der Gesellschaft undurchführbar, durch den Schädiger selbst vereitelt worden oder infolge der Machtverhältnisse unzumutbar erschwert wäre.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht ge-geben.

Die Machtverhältnisse der sich derzeit gegenüber-stehenden Blöcke sind annähernd gleich (50,668 % gegen 49,238 %). Ebenso, wie ausgehend vom eigenen Vortrag des Klägers, die Kündigung des mit Herrn geschlossenen Anstellungsvertrages auf einer zu diesem Zeitpunkt beruhenden Änderung der Gesell-schafteranteile beruhen soll, ist diese auch in der Zukunft nicht ausgeschlossen, so daß nicht ohne weiteres von einer "geschlossenen Front" ausgegan-gen werden kann. Es handelt sich zudem bei der GmbH - anders als in dem oben angeführten Falle - nicht um eine kleine, aus wenigen Personen bestehende Ge-sellschaft, so daß auch aus diesem Grunde Änderun-gen der Mehrheitsverhältnisse nicht ausgeschlossen sind. Hinzu kommt der erhebliche Unterschied des gegen die Geschäftsführer erhobenen Vorwurfs: Vor-liegend handelt es sich um ein von der Mehrheit der Gesellschaft gebilligtes Verhalten der Geschäfts-führer bei der Kündigung eines Anstellungsvertra-ges, dort um ein den Verdacht eines strafrechtli-chen Vorwurfs naheliegendes gesellschaftswidriges Verhalten.

Ebensowenig steht die vom Kläger erwähnte Entschei-dung des Bundesgerichtshofs vom 14.05.1990 entge-gen. Der dortige Hinweis, der Gesellschafter könne selbst auf Ausgleich des Schadens durch Leistung an die Gesellschaft klagen, wenn von der Geschäfts-führung nicht erwartet werden könne, daß sie einen solchen Ersatzanspruch durchsetze, steht der Auf-fassung des Senats, wonach Voraussetzung ein ent-sprechender Gesellschafterbeschluß bzw. dessen er-folgreiche Anfechtung ist, nicht entgegen.

4. Der Senat sieht sich bei seiner Rechtsauffassung in Übereinstimmung mit der überwiegender Mehrheit der Literatur (vgl. statt aller Scholz, § 46 Rdn. 161; Koppensteiner/Rohwedder, § 46 Rdn. 34 und 43 m.w.N.) und sieht sich insbesondere nicht veran-laßt, die Gesetzwidrigkeit des ablehnenden Gesell-schafterbeschlusses im Schadensersatzprozeß zu prü-fen (vgl. Hüffer in Hachenburger, § 46 Rdn. 99). Bei einer Überprüfung des Gesellschafterbeschlusses im Schadensersatzprozeß, der sich nur gegen die Geschäftsführer und nicht gegen die Gesellschaft richtet, könnten, ausgehend vom Grundsatz der Wirk-samkeit von Gesellschafterbeschlüssen, der Gesell-schaft möglicherweise Rechte abgeschnitten werden (vgl. hierzu Koppensteiner in Rohwedder, § 46 Rdn. 43).

Der Kläger ist, solange keine wirksame Anfechtung der Beschlüsse in den Gesellschafterversammlungen am 17.09. und 15.10.1991 gefolgt ist, hieran gebun-den. Es handelt sich um Entscheidungen, die die Ge-sellschaft mit Mehrheit im Rahmen der ihr zustehen-den Autonomie getroffen hat. Der Senat sieht sich nicht veranlaßt, diese mehrheitlich getroffene Ent-scheidung - solange sie von Bestand ist - zu über-gehen und gegen den Willen der Mehrheit eine in die Befugnis der Gesellschaft eingreifende Entscheidung zu treffen.

Es mag durchaus beachtenswerte Gründe der Gesell-schaftermehrheit dafür gegeben haben, auf Scha-densersatzforderungen gegen die Beklagten zu ver-zichten. Das Vorbringen des Klägers gibt darüber hinaus dem Senat keinen Anlaß, diese mehrheitliche Entscheidung als offenbar unangemessen und unbillig und die schutzwürdigen Belange der Gesellschafter-minderheit als beeinträchtigt anzusehen. Welche Maßnahmen die Gesellschaft bei einem angeblichen Fehlverhalten ihrer Geschäftsführer trifft, muß der Mehrheit der Gesellschafter überlassen sein, und nur bei offenkundig erheblichen Verstößen - wie beispielsweise der Entscheidung des BGH vom 28. Ju-ni 1982 zugrundeliegend - kann eine Änderung gebo-ten sein.

Es handelt sich im Kern um einen Streit zwischen dem Kläger und der Gesellschaft, die die Anträge des Klägers auf Geltendmachung von Schadensersatz-ansprüchen mehrheitlich abgelehnt hat, und nicht um den Streit zwischen dem Kläger und den beiden Beklagten als Geschäftsführer, wie er Prozeßgegen-stand des vorliegenden Verfahrens ist. Dem Kläger kann nicht darin gefolgt werden, den Streit zwi-schen ihm und der Mehrheit der Gesellschaft unter Mißachtung deren Entscheidung nunmehr auf eine persönliche Inanspruchnahme der Beklagten zu verla-gern, bevor es nicht zu einer erfolgreichen Anfech-tung der Gesellschafterbeschlüsse gekommen ist.

Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbar-keit folgt aus den §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 233.248,40 DM.