T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Firma G. und V. H. , T. , I. - und S. GmbH & Co. KG. Die KG (im folgenden auch Gemeinschuldnerin genannt) ist durch Betriebsaufspal-tung aus der Beklagten zu 1), der Firma G. , K. , S. H. , T. , I. - und S. her-vorgegangen. Die Beklagten zu 2), 3) und 4) sind Ge-sellschafter der Beklagten zu 1), außerdem Geschäfts-führer und Gesellschafter der Komplementärin der KG, der G. und V. H. , T. , I. - und S. GmbH, und Kommanditisten der KG. Nach dem Gesellschaftsvertrag der KG vom 30.06.1982 übernahm der Beklagte zu 2) eine Hafteinlage von DM 150.000,00 und die Beklagten zu 3) und 4) von jeweils DM 75.000,00. Im einzelnen lautete die Regelung in § 3 des Vertrages wie folgt:

"§ 3 Festkapital, Kapitalbeteiligung

1. Das Festkapital der Gesellschaft beträgt DM 3OO.OOO,-.

2. ....

3. Die Kommanditeinlagen sind zugleich die Hafteinlagen.

4. Die Gesellschafter erbringen ihre Einlage durch Einbringung sämtlicher Aktiven und Pas-siven der offenen Handelsgesellschaft in Firma G. , K. , S. H. , T. , I. - und S. mit Sitz in W. gemäß Schlußbilanz per 31.12.1981 - mit Ausnahme des bisher betrieblich genutzten Grundbesitzes und der Großgeräte laut Anlage zu diesem Vertrag -, deren Buchwerte fortgeführt werden.

Ein etwaiger Mehr- oder Minderbetrag wird über Darlehenskonten gebucht."

Zu den Aktiven der Beklagten zu 1) gehörte ein Festgeldkonto in Höhe von DM 41O.955,55, welches letztendlich nicht in die Gemeinschuldnerin einge-bracht wurde.

Gemäß § 5 des Gesellschaftsvertrages sollte die ordentliche Gesellschafterversammlung in den ersten neun Monaten eines jeden Geschäftsjahres stattfin-den. In § 5 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages war geregelt:

"1. ...

2. die Gesellschafterversammlungen werden schriftlich unter Beifügung der Tagesordnung einberufen. Das Schreiben ist mindestens zwei Wochen vor dem Termin per Einschreiben zur Post zu geben oder gegen Quittung zu übergeben. Die Komplementärin oder jeder Gesellschafter ist zur Einberufung berechtigt. Die Gesellschafter-versammlung findet grundsätzlich am Sitz der Gesellschaft statt.

3. Die Gesellschafterversammlung ist beschluß-fähig, wenn sie ordnungsgemäß einberufen ist.

4. - 5. ..."

§ 6 des Gesellschaftsvertrages beinhaltete für die Gesellschafterbeschlüsse unter anderem folgendes:

"§ 6 Gesellschafterbeschlüsse

1. Gesellschafterbeschlüsse werden mit einfa-cher Mehrheit der in der Gesellschafterversamm-lung abgegebenen Stimmen gefaßt, soweit das Gesetz oder dieser Vertrag nicht zwingend etwas anderes bestimmt. Änderungen des Gesellschafts-vertrages müssen mit einer Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen beschlossen werden, so-fern in diesem Vertrag nichts Abweichendes be-stimmt ist.

2. Gesellschafterbeschlüsse - mit Ausnahme über Änderungen des Gesellschaftsvertrages - können, wenn alle Gesellschafter mit diesem Verfahren einverstanden sind, auch telefonisch, telegra-fisch, schriftlich oder mündlich ohne förmliche Gesellschafterversammlung gefaßt werden.

3. ...

4. Die Gesellschafterbeschlüsse, auch die formlos gefaßten, sind zu protokollieren und den Gesellschaftern unverzüglich in Kopie zuzu-senden oder zu übergeben und von allen Gesell-schaftern zu unterzeichnen.

5. ..."

Schließlich lautete § 12 des Gesellschaftsvertrages u.a. wie folgt:

"§ 12 Dauer der Gesellschaft, Kündigung

1. Die Mitgliedschaft in der Gesellschaft kann mit sechsmonatiger Frist, erstmals zum 31.12.1983, sodann zum Schluß eines jeden Ge-schäftsjahres gekündigt werden. Die Kündigung ist der Komplementärin gegenüber durch einge-schriebenen Brief, der spätestens bis zum 3O.6. zur Post zu geben ist, auszusprechen. Als Kündigung der Mitgliedschaft an dieser Gesell-schaft gilt auch die Kündigung des Geschäfts-anteils an der Komplementärin und/oder die Kün-digung der Beteiligung an der offenen Handels-gesellschaft in Firma G. , K. , S. , H. , T. , I. - und S. .

2. Liegt ein wichtiger Grund vor, der nach § 133 HGB zur Erhebung der Auflösungsklage berechtigen würde, so kann der berechtigte Ge-sellschafter die Mitgliedschaft an der Gesell-schaft fristlos kündigen. Die Auflösungsklage ist ausgeschlossen.

3. Durch die Kündigung wird die Gesellschaft nicht aufgelöst. Der kündigende Gesellschafter scheidet aus der Gesellschaft aus. Das gleiche gilt, wenn ein Gläubiger eines Gesellschafters die Gesellschaft kündigt.

Hat ein Gesellschafter das Kündigungsrecht nach Abs. 1 ausgeübt, so sind der/die übrige (n) Ge-sellschafter berechtigt, innerhalb einer Frist von vier Wochen seit Zugang der ersten Kündi-gung bei der Komplementärin ebenfalls zu kün-digen.

§ 15 Abfindung

1. Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesell-schaft aus, so erhält er eine Abfindung.

2. - 6. ....

Wegen der weiteren Einzelheiten des Gesellschafts-vertrages vom 3O.6.1982 wird auf die Anlage K 3 zur Klageschrift (Anlageordner zur Klage vom 2.7.199O) verwiesen.

Die KG und die Beklagte zu 1) schlossen am 23.12.1982 einen Pachtvertrag, wonach die Beklagte zu 1) der KG am 1.1.1983 das aus Immobilien beste-hende Anlagevermögen sowie Großgeräte pachtweise zur Verfügung stellte. Vereinbart war ein monat-licher Pachtzins in Höhe von DM 16.5OO,-. In § 3 Ziff. 2 b des Pachtvertrages ist eine Neufestset-zung des Pachtzinses bei Neubeschaffung von Großge-räten durch die oHG vorgesehen. Die Pachtdauer war gemäß § 2 des Pachtvertrages wie folgt geregelt:

"§ 2 Pachtdauer

1. Der Pachtvertrag beginnt am 1.1.1983 und en-det am 31.12.1987.

2. Der Pachtvertrag verlängert sich um jeweils drei Jahre, wenn er nicht spätestens sechs Mo-nate vor seinem Ablauf von einem der Vertrags-partner durch eingeschriebenen Brief gekündigt wird.

3. Die oHG ist berechtigt, den Pachtvertrag fristlos zu kündigen, wenn

a) die Pächterin mit der Zahlung einer Pacht-zinsrate ganz oder teilweise länger als 14 Tage nach Zahlungsaufforderung im Rückstand ist;

b) ...

c) ...

d) die Pächterin in Vermögensverfall gerät oder aus sonstigen wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage ist, den gepachteten Betrieb fortzu-führen.

e) bis g) ...

Wird aus einem der genannten Gründe das Pacht-verhältnis vorzeitig aufgelöst, so haftet die Pächterin der oHG für den daraus entstandenen Schaden."

In den Jahren 1983 und 1984 kaufte die Beklagte zu 1) im Rahmen der vertraglichen Ersatz- und Neubeschaffung neue Großgeräte und stellte sie der KG zur Verfügung. Der Pachtzins wurde in den Jahren 1984 bis 1988 kontinuierlich wie folgt herabge-setzt:

Ab 1.1.1984 15.OOO,-- DM

ab 1.1.1985 11.OOO,-- DM

ab 1.1.1986 6.OOO,-- DM

ab 1.1.1988 5.OOO,-- DM.

Von 1983 bis 1987 zahlte die KG keine Pachtzinsen. In den Jahren 1988 und 1989 erbrachte die KG insgesamt DM 47.77O,22 Pachtzinsen an die Beklagte zu 1). Die Leistungen erfolgten in der Weise, daß die KG für die Beklagte zu 1) Beträge verauslagte, die jeweils am Jahresende aufaddiert und gegen Verpflichtungen aus dem Pachtvertrag aufgerechnet wurden.

Über die Vermögen der KG und der Komplementär GmbH wurden am 3.7.1989 Konkursverfahren eröffnet. Nach Konkurseröffnung wurden die gepachteten Großgeräte zum Preis von DM 326.OOO,- netto veräußert. Ein Teilerlös von 226.OOO,- behielt der Kläger, der restliche Erlös von DM 1OO.OOO,- wurde an die Be-klagte zu 1) ausgezahlt.

Die Beklagten zu 2), 3) und 4) haben das Betriebs-grundstück in W. -B. am 1O.9.199O ver-äußert. Die Erwerberin O. hat den Kaufpreis in Höhe von 1,4 Mio. DM gezahlt. Bereits mit Schreiben vom 29.11.1987 hatte der Beklagte zu 2) eine Kündi-gung seiner Mitgliedschaft erwähnt. Hier heißt es u.a. wie folgt:

" ... Ihre Entscheidungsunwilligkeit und passi-ve Geschäftsführung in Hinsicht der Erhaltung des bezüglich Liquidität stark angeschlagenen Unternehmens, ist für mich nicht mehr länger tragbar, da Sie die Existenz vieler Arbeits-plätze und damit auch meinen bedrohen.

... Weiterhin ersuche ich Sie, in der Funk-tion des Hauptgesellschafters der Besitzgesell-schaft G. und V. , bis einschließlich Donnerstag, den 31.12.1987, eine schriftliche Erklärung mir gegenüber abzugeben, daß sie willens und in der Lage sind, kurzfristig einen angemessenen Geldbetrag aus ihrem Privatvermö-gen der Besitzgesellschaft G. und V. zukommen zu lassen, um den Überschuldungsprozeß des Unternehmens zu hemmen.

Nach fristlosem Ablauf der oben genannten Frist nehme ich von diesem Termin an das Kündigungs-recht nach § 12 c Abs. 2 des Gesellschaftsver-trages der Kommanditgesellschaft in Anspruch und kündige hiermit meinen Anteil an sämtli-chen, mit Ihnen in gemeinsamen Besitz befindli-chen Gesellschaften auf.

Die Kreissparkasse K. wird im Januar 1988 informiert, falls es zu einer fristlosen Kündi-gung meinerseits kommen sollte. Ich werde dann meinen Verpflichtungen gegenüber der Bank nach-kommen. ...."

In einem weiteren Schreiben vom 8.12.1988/7.1.1989 ist unter anderem ausgeführt:

"... Wie Sie wissen, ist die Kommanditgesell-schaft der Firma G. und V. , durch welche Gründe auch immer, seit langem über-schuldet. ...

Als das Unternehmen vor einiger Zeit in eine Zahlungsunfähigkeit geriet, war ich der einzige der drei Gesellschafter, der über Bürgschaften und Kreditgabe Kontenpfändungen abgewandt habe. Daß sie auch in dieser höchstkritischen Situa-tion nicht bereit waren, durch entsprechende Zahlungen den Firmenzusammenbruch aufzuhalten, macht mir deutlich, daß eine erfolgreiche Zu-sammenarbeit mit Ihnen nicht mehr gewährleistet ist. Unzumutbar ist mir ohnehin seit langer Zeit der Liquiditätsschwund der Firma durch zu hohen Fremdkapitalanteil in dem Unternehmen. Ein Grund zur fristlosen Kündigung meinerseits im Sinne des Gesellschaftsvertrages ist hiermit gegeben, ein Nachweis über die Berechtigung der Kündigung ist von mir in der Vergangenheit be-reits geführt. Somit teile ich Ihnen heute mit, daß ich meine Gesellschaftsanteile an den drei Gesellschaften der Firma G. und V. zum 31.12.1988 aufkündige. ..."

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte zu 2) aus den Gesellschaftsverhältnissen zum 31.12.1988 ausgeschieden ist. In der Gesellschaf-terversammlung vom 4.12.1988, an der der Beklagte zu 2) teilgenommen hat, ist beschlossen worden, daß der Beklagte zu 2) die Leitung der Gesellschaft übernimmt. Unter dem 25.3.1991 hat der Beklagte zu 2) in der dem Handelsregister vorgelegten Gesell-schafterliste angegeben, er sei durch Kündigung zum 31.12.1988 im Jahre 1989 nicht mehr Gesellschafter der GmbH. Bei Konkurseröffnung war der Beklagte zu 2) noch als Gesellschafter im Handelsregister eingetragen. Lange nach dem 5./31.12.1988 hatte der Beklagte zu 2) eine beim Handelsregister vor-gelegte Gesellschafterliste unterschrieben, in der er selbst als Gesellschafter aufgeführt war.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagten zu 2) bis 4) hätten als Kommanditisten entgegen der gesell-schaftsvertraglichen Verpflichtung des § 3 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages ein der oHG gehörendes Festgeldkonto in Höhe von DM 41O.955,55 bei der Be-triebsaufspaltung nicht in die KG eingebracht. Das Schreiben vom 3O.3.1983, wonach das Festgeldkonto nicht in die jetzige Gemeinschuldnerin eingebracht werden solle, habe zur Konkurseröffnung nicht exi-stiert.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ein solcher Beschluß der Beklagten zu 2) bis 4) als Geschäfts-führer der Komplementär GmbH, das Festgeld in die oHG zu übernehmen, sei auch unwirksam.

Der Kläger hat weiter behauptet, die KG sei von An-fang an überschuldet gewesen, jedenfalls aber seit Ende 1987.

Er ist der Ansicht gewesen, die pachtweise Ge-brauchsüberlassung der Großgeräte und des Betriebs-grundstückes durch die Beklagte zu 1) erfülle die Voraussetzungen eines kapitalersetzenden Darlehens.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagten zu 2) bis 4) zu verurteilen, an den Kläger

a) der Beklagte zu 2) 15O.OOO,- DM

b) der Beklagte zu 3) 75.OOO,- DM

c) der Beklagte zu 4) 75.OOO,- DM

jeweils zuzüglich 4 % Zinsen seit Rechtshängig-keit zu zahlen;

2. Die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesamt-schulder zu verurteilen, an ihn 41O.995,55 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. festzustellen, daß der Beklagte zu 1) keinen Anspruch an dem dem Kläger verbliebenen Teiler-lös in Höhe von 226.OOO,- DM aus der Verwertung ihr gehörender Baugeräte zusteht;

4. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 1OO.OOO,- DM zuzüglich 4 % Zinsen seit Rechts-hängigkeit zu zahlen;

5. a) die Beklagten zu 2) bis 4) zu verurtei-len, ihm Auskunft über die Höhe des auf ihren jeweiligen Bruchteilsanteil entfallenden Kauf-preiserlöses aus dem am 1O.9.199O an Frau P. O. verkauften Grundstück I. , eingetragen im Grundbuch von B. , Amtsge-richt B. , Blatt O972 zu erteilen;

b) die Beklagten zu 2) bis 4) zu verurteilen, ihren anteiligen Kaufpreiserlös an den Kläger zuzüglich 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

6. Die Beklagten zu 1) bis 4) als Gesamtschuld-ner zu verurteilen, an ihn 47.77O,22 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

7. festzustellen, daß die Beklagte zu 1) aus dem Pachtvertrag vom 23.12.1982 keine Ansprüche gegen den Kläger geltend machen kann;

hilfsweise:

8. festzustellen, daß der Beklagten zu 1) keinen Anspruch auf Zahlung des Teilerlöses von 226.OOO,- DM zusteht, solange nicht unter Verwendung der vom Kläger gezogenen und zukünf-tigen Zinsen hieraus alle Konkursgläubiger be-friedigt sind;

9. festzustellen, daß der Beklagten zu 1) kein Anspruch auf Zahlung der vom Kläger aus dem Teilerlös von 226.OOO,- DM gezogenen und zukünftigen Zinsen zusteht, solange nicht unter Verwendung der Zinsen alle Konkursgläubiger be-friedigt sind;

1O. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn die aus dem Teilerlös von 1OO.OOO,- DM gezo-genen und zukünftigen Zinsen nach Gutschrift solange zu zahlen, bis unter Verwendung dieser Zinsbeträge alle Konkursgläubiger befriedigt sind;

11. die Beklagten zu 2) bis 4) zu verurteilen, an ihn die aus dem Kaufpreis für das Grundstück I. , eingetragenen im Grundbuch des Amtsgerichts B. von B. , Bl. O972, Flur 3 Flurstück 746 gezogenen und zukünftigen Zinsen nach Gutschrift solange zu zahlen, bis unter Verwendung dieser Zinsbeträge alle Kon-kursgläubiger befriedigt sind.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Ansicht vertreten, aufgrund des am 3O.3.1983 gefaßten Beschlusses der Geschäfts-führer der GmbH, das Festgeldkonto in die oHG zu übernehmen, sei das Festgeld nicht Bestandteil der Pflichteinlage der Kommanditisten. Der Beschluß ha-be formlos gefaßt werden können.

Die Beklagten haben behauptet, eine Überschuldung der KG habe jedenfalls bis Mitte 1989 nicht vorge-legen.

Der Beklagte zu 2) hat vorgetragen, er sei nach Kündigung der Gesellschafterverträge zum 31.12.1988 aus der KG, GmbH und oHG ausgeschieden.

Die Beklagten sind der Ansicht gewesen, die Voraus-setzungen für ein kapitalersetzendes Darlehen seien nicht erfüllt, jedenfalls könne der Kläger keinen Anspruch auf den Substanzwert der von der oHG ver-pachteten Gegenstände geltend machen.

Die Beklagten haben die Aufrechnung mit ihren Pachtzinsforderungen gegen die KG aus den Jahren 1983 hilfsweise aus 1984 erklärt. Der Beklagte zu 2) rechnet zudem hilfsweise mit Pachtzinsforde-rungen bis 1989 in Höhe von insgesamt DM 679.783,18 sowie mit einer Forderung in Höhe von DM 42.755,76 auf, die er aus einer Bürgschaftsleistung für die Komplementär GmbH herleitet.

Hilfsweise haben die Beklagten die Aufrechnung er-klärt, mit ihren Ansprüchen auf Herausgabe des Ver-kaufserlöses der Großgeräte. Sie haben gemeint, der Kläger sei ungerechtfertigt um den Teilerlös in Hö-he von DM 226.OOO,- bereichert, da er ohne wirksame Zustimmung der Beklagten die Geräte verkauft habe und rechtswidrig als Vertreter der Beklagten aufge-treten sei.

Die 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln hat durch am 24.1O.1991 verkündetes Teilurteil über die Klageanträge zu 2) bis 11) entschieden. Bezüglich der Anträge zu 2), 5 a), 6) und 7) sowie der Hilfsanträge 8), 9), 1O) und 11) hat es der Klage zugesprochen sowie auch teilweise bezüglich des Klageantrags zu 3). Im übrigen hat es die Klage abgewiesen bis auf den Antrag zu 1), über den noch nicht entschieden ist.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, daß die Beklagten zu 2) bis 4) verpflichtet gewesen seien, das Festgeldguthaben der oHG in Höhe von 41O.995,55 DM in die KG einzubringen. Ein wirksamer Gesellschafterbeschluß entgegen § 3 Ziff. 4 des Ge-sellschaftsvertrages, das Festgeldguthaben nicht in die KG einzubringen, habe nicht vorgelegen. Erkenn-bar hätten die Beklagten zu 2) bis 4) nicht als Gesellschafter der KG, sondern als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gehandelt.

Das Landgericht hat weiter festgestellt, daß die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Zahlung des Teilerlöses in Höhe von 226.OOO,- DM sowie der von dem Kläger aus diesem Erlös gezogenen und zukünftigen Nutzungen habe, solange nicht unter Verwendung der Zinsen die Konkursgläubiger befriedigt seien. Der Beklagten zu 1) stehe an den Großgeräten kein Ab- oder Aussonderungsrecht zu. Die Gebrauchsüberlassung der Geräte an die KG habe kapitalersetzenden Charakter gehabt. Diese sei jedenfalls seit Ende 1987 überschuldet gewesen. Das Belassen der Großgeräte bei der KG komme einer Dar-lehensgewährung im Sinne von § 32 a Abs. 1, 3 GmbHG unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gleich. Die Beklagte zu 1) hätte nämlich den Pachtvertrag im Zeitpunkt der Überschuldung kündigen können. Das Stillhalten in der Krise sei nicht nur vorüberge-hend erfolgt. Rechtsfolge sei, daß das Nutzungs-recht in die Konkursmasse falle. Das Eigentum ver-bleibe allerdings bei der Beklagten zu 1) und damit auch der Substanzwert. Da nach dem Verkauf eine Nutzung der Geräte nicht mehr möglich sei, entspre-che der Ertrag aus der Nutzung des Verkaufserlöses dem Nutzungswert der Geräte. Bis zur Befriedigung der Konkursgläubiger aus den gezogenen Zinsen könne der Kläger die 226.OOO,- DM zinsbringend anlegen, solange stehe der Beklagten zu 1) kein Rückzah-lungsanspruch zu.

Entsprechend könne der KLäger von der Beklagten zu 1) auch nicht Zahlung von 1OO.OOO,- DM verlangen. Allerdings habe er Anspruch auf die gezogenen Nut-zungen aus dem Kapital, so daß ihm die Zinserträge zustünden.

Der Kläger könne desweiteren Auskunft über den Ver-kaufserlös des Grundstücks von den Beklagten zu 2) bis 4) verlangen, da auch die Gebrauchsüberlassung des Grundstücks kapitalersetzenden Charakter gehabt habe. Von daher habe er einen Anspruch auf Überlas-sung der aus dem Verkaufserlös gezogenen und noch zu ziehenden Nutzungen. Dagegen sei das Begehren des Klägers auf Überlassung des Verkaufserlöses zu weitgehend, da die dingliche Zuordnung durch die kapitalersetzende Gebrauchsüberlassung nicht be-troffen sei. Nach Befriedigung der Konkursgläubiger stünde den Beklagten zu 2) bis 4) das Kapital wie-der zu.

Gegen die Beklagten habe der Kläger zudem einen Zahlungsanspruch in Höhe von 47.77O,22 DM wegen der innerhalb eines Jahres vor Konkurseröffnung geleisteten Pachtzahlungen der Gemeinschuldnerin. Die Pachtzinsansprüche seien darlehensweise bei der Gemeinschuldnerin verblieben. Der Pachtzins sei jahrelang nicht verlangt worden. Der Verzicht auf diesen habe kapitalersetzende Funktion gehabt. Daher hätten auch die vereinbarungsgemäß geschul-deten Pachtzinsen bei der Gemeinschuldnerin zu verbleiben. Die Zahlungen seien anfechtbar gemäß §§ 32 a KO, 32 a, b GmbHG und gemäß § 37 KO rück-forderbar. Aufrechenbare Gegenansprüche seien nicht gegeben.

Schließlich hat das Landgericht Köln festgestellt, daß die Beklagte zu 1) keinen Anspruch aus dem Pachtvertrag geltend machen könne. Dies ergebe sich aus der jahrelangen praktizierten unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung des Grundstücks, welche kapi-talersetzende Funktion erhalten habe. Das Nutzungs-recht des Grundstücks falle daher in die Konkurs-masse.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung sowie des erstinstanzlichen Sachvortrages der Par-teien wird auf den Inhalt des am 24.1o.1991 verkün-deten Urteils der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 83 O 71/9O - verwiesen (vgl. Bl. 234 bis 258 d.A.).

Dieses Urteil ist der Beklagten zu 1) am 18.11.1991, dem Beklagten zu 2) am 15.11.1991, den Beklagten zu 3) und 4) sowie dem Kläger am 19.11.1991 zugestellt worden. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten zu 1) mit bei Gericht am glei-chen Tage eingegangenem Schriftsatz vom 16.12.1991, der Beklagte zu 2) mit am 13.12.1991 eingegangenem Schriftsatz vom 11.12.1991 sowie die Beklagten zu 3) und 4) mit am gleichen Tage bei Gericht einge-gangenem Schriftsatz vom 16.12.1991 Berufung ein-gelegt.

Die Beklagte zu 1) hat nach zweimaliger Verlänge-rung der Berufungsbegründungsfrist - zuletzt auf den 2.3.1992 - mit Schriftsatz vom 24.2.1992, wel-cher bei Gericht am 28.2.1992 eingegangen ist, ihre Berufung begründet.

Der Beklagte zu 2) und die Beklagten zu 3) und 4) haben nach einmaliger Verlängerung der Beru-fungsbegründungsfrist ihre Berufungen am 13.2.1992 (Beklagter zu 2)) bzw. am 17.2.1992 (Beklagte zu 3) und 4)) begründet. Der 16.12.1992 (Ablauf der Beru-fungsbegründungsfrist) war ein Sonntag.

Der Kläger hat innerhalb der Berufungserwiderungs-frist zum 1.4.1992 mit Schriftsatz vom 25.3.1992 - Eingang bei Gericht am 27.3.1992 - auf die Beru-fungen erwidert und gleichzeitig Anschlußberufung eingelegt.

Mit ihren Berufungen verfolgen die Parteien ihr erstinstanzlich begehrtes Ziel weiter.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihren erst-instanzlichen Vortrag.

Die Beklagte zu 1) behauptet, sie habe von dem Bruttoverkaufserlös für die Großgeräte von unstrei-tig 371.644,- DM zwar 1OO.OOO,- DM erhalten, auf den Verkaufserlös aber 55.64O,- DM Mehrwertsteuer gezahlt. Bei dem Kläger müßten daher 271.64O,- DM verblieben sein.

Die Beklagte zu 1) behauptet weiter, weder bei Abschluß des Pachtvertrages am 23.12.1982, noch am 3O.6.1987 (letzter Zeitpunkt für eine ordentliche Kündigung) sei die KG in der Krise gewesen. Jeden-falls sei eine solche zur Jahresmitte 1987 nicht erkennbar gewesen.

Die Beklagte zu 1) vertritt die Auffassung, ein außerordentliches Kündigungsrecht habe ihr später nicht zugestanden. Die krisenhafte Entwicklung zum Jahresende 1987/Jahresbeginn 1988 rechtfertige kei-ne außerordentliche Kündigung.

Die Beklagte zu 1) behauptet weiter, die Gemein-schulderin habe für sie erhebliche Leistungen erbracht. So stünden in den Jahren 1985/1986 einer Pachtzinsschuld von 276.OOO,- DM erbrachte Leistun-gen in Höhe von 329.596,O8 DM gegenüber. Außerdem habe die Gemeinschulderin erhebliche eigene Aufwen-dungen für das Grundstück getätigt.

Die Beklagte zu 1) vertritt die Auffassung, soweit es überhaupt zulässig sei, der Gebrauchsüberlassung kapitalersetzende Funktion zukommen zu lassen, kön-ne allenfalls der Nutzungswert für die voraussicht-liche Nutzung der Baumaschinen verlangt werden. Die vom Landgericht vertretene Rechtsauffassung führe zu einer endlosen Arretierung des Vermögens.

Hierzu behauptet sie, alle Geräte bis auf einen Stromerzeuger und einen Rüttelbär seien in den Jah-ren 1978 bis 1982 teilweise als Gebrauchtgeräte an-geschafft worden. Sie hätten eine Nutzungsdauer von durchschnittlich 9 Jahren hinter sich. Eine weitere Lebensdauer von mehr als drei Jahren sei schlecht-hin ausgeschlossen.

Die Beklagte zu 1) meint, allenfalls für diese drei Jahre könne der Kläger den Nutzungswert begehren.

Sie meint zudem, der Kläger habe nicht aufgeschlüs-selt, welche Zahlungen in der Jahresfrist vor Kon-kurseröffnung, also ab dem 3.7.1988 auf die Pacht-zinsen erfolgt seien. Zudem fehle bezüglich des Feststellungsantrages zu Ziff. 7 ein Feststellungs-interesse, soweit die Beklagte zu 1) sich keiner Ansprüche - das heißt für die Zeit vor Konkurser-öffnung - berühme.

Der Beklagte zu 2) trägt vor, der gemäß Schrift-stück vom 3O.3.1983 gefaßte Beschluß sei wirksam. Der Beschluß sei durch die Gesellschafter der KG gefaßt worden. Diese hätten gehandelt und auch handeln wollen. Die vom Landgericht Köln vertretene Auffassung sei formalistisch und entspreche nicht den wahren Gegebenheiten. Von dem Festgeld seien in den Jahren 83/84 DM 286.697,48 DM für den Erwerb von Baumaschinen und Kfz verwandt worden, die der KG dann pachtweise zur Verfügung gestellt worden seien. Darüber hinaus habe er weitere Aufwendungen in Höhe von 1.484.5OO,- DM für die Gemeinschuldne-rin erbracht.

Die Beklagten hätten die vertragsgemäßen Sacheinla-gen erbracht, die den Wert der Hafteinlagen weit überstiegen. So habe die Einlage aller Kommanditi-sten nur 3OO.OOO,- DM betragen sollen.

Der Beklagte zu 2) wiederholt seine erstinstanzli-chen Aufrechnungserklärungen.

Er trägt weiter vor, im übrigen habe er sowohl mit Schreiben vom 29.11.1987 wie auch mit Schreiben vom 5.12.1988/7.1.1989 seine Gesellschaftsbeteiligung an den drei Gesellschaften gekündigt.

Er vertritt die Auffassung, eine kapitalersetzen-de Nutzungsüberlassung habe nicht vorgelegen. Die KG sei zum 1.1.1983 nicht überschuldet gewesen. Das Negativkapital sei kompensiert gewesen. Ein "Stehenlassen" in der Krise könne nicht angenommen werden, da die Beklagten nicht in der Lage gewesen seien, der Gemeinschuldnerin die Leistungen zu ent-ziehen. Spätestens zum 3O.6.1987 hätte die Kündi-gung ausgesprochen werden müssen. Da sei die Krise noch nicht eingetreten gewesen. Deren Eintritt habe kein außerordentliches Kündigungsrecht begründet.

Der Beklagte zu 2) meint zudem, auf die Gebrauchs-überlassung seien die Vorschriften über das kapi-talersetzende Darlehen wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung von Darlehen und Nutzungsüberlassung so nicht anwendbar. Eine rückwirkende Anwendung der neueren BGH-Rechtsprechung verstoße zudem gegen Art. 14 GG.

Jedenfalls könnten die Rechtsfolgen bei Anwendung der Grundsätze zum kapitalersetzenden Darlehen al-lenfalls darauf beschränkt sein, daß die vorgesehe-ne Nutzungsdauer für die Bindung der Pachtobjekte ausschlaggebend sei. Für diese Zeitdauer sei der Nutzungswert zu ersetzen. Die nächste ordentliche Kündigung sei für Ende 1989 möglich gewesen. Wert-ersatz könne auch nur solange verlangt werden, wie der Geschäftsbetrieb fortgesetzt sei. Daher könne keine Fortsetzung am Surrogat verlangt werden.

Da er im Jahre 1988/89 kein Gesellschafter mehr gewesen sei, scheitere ein Rückzahlungsanspruch für die Pacht.

Die Beklagten zu 3) und 4) halten ebenfalls den Be-schluß gemäß Schriftstück datiert auf den 3O.3.1983 für wirksam. Die KG-Gesellschafter hätten handeln wollen und hätten auch gehandelt (Beweis: Frau G. , Bl. 52, 9O, 38O d.A.).

Der Beschluß, so behaupten die Beklagten zu 3) bis 4), sei zu diesem Zeitpunkt auch tatsächlich gefaßt worden (Beweis: W. , Wa. , G. , V. , Bl. 5O4, 38O d.A.).

Mit den getätigten Einnahmen seien die Einlagever-pflichtungen erfüllt gewesen; die Gesellschafter seien sich einig gewesen, daß daher das Festgeld-guthaben nicht mehr eingebracht werden sollte. Zur Eröffnung der KG sei das KG-Kapital nicht nur voll gedeckt gewesen, es habe sogar ein Überschuß von 456.7O8,4O DM bestanden. Außerdem seien von der Beklagten zu 1) von dem Festgeldguthaben 286.6O7,48 DM für die Neuanschaffung von Großgerä-ten verwandt worden. Nach Auffassung der Beklagten zu 3) und 4) könne der Kläger nicht Zahlung von 41O.995,55 DM einerseits verlangen und andererseits fordern, daß die 326.OOO,- DM Verkaufserlös bei der Masse blieben. Hier liege eine Teilidentität vor.

Schließlich vertreten die Beklagten zu 3) und 4) die Auffassung, daß auch nach der neueren BGH-Rechtsprechung keine kapitalersetzende Nutzungs-überlassung vorliege. Die Gebrauchsüberlassung sei nicht entgeltlich erfolgt. Die Beklagte zu 1) und damit alle Gesellschafter hätten von Anfang an kein Geld erhalten. Der Pachtzinsanspruch sei bereits vor Beginn der Krise nicht mehr geltend gemacht worden. Damit hätten aber die Beklagten bereits den Verlust erlitten, der dem kapitalersetzenden Darle-hen entspreche. Die weitere Inanspruchnahme würde auf eine Doppelbelastung auch für die Zukunft hin-auslaufen. Zu berücksichtigen sei auch, daß der Be-trieb nicht fortgeführt werde.

Bestritten werde, daß die Gesellschaft Ende 1987 überschuldet gewesen sei. Die Gemeinschuldnerin hätte sowohl am 3O.6.1987 wie auch am 31.12.1987 das Grundstück wie die Großgeräte auch von einem Dritten zu dem marktüblichen Pachtzins erhalten können. Allenfalls sei aber der Nutzungswert für die voraussichtliche Nutzungsdauer zu erstatten. Daher sei das erste mögliche Kündigungsrecht zu be-achten.

Als kapitalersetzendes Darlehen könne im übri-gen nur die offene Pachtzinsforderung von ca. 6OO.OOO,00 DM angesehen werden. Die Gebrauchsüber-lassung an sich sei dem Darlehen nämlich nicht ver-gleichbar. Die Ziehung der Zinsen entspreche zudem nicht dem Wert der Nutzung.

Eine Haftung der Beklagten zu 2) bis 4) auf Zahlung der 44.77O,22 DM sei nicht gegeben. Jedenfalls wer-de mit Gegenforderungen in Höhe von 226.OOO,00 DM aufgerechnet.

Die Beklagten zu 3) und 4) meinen, daß eine Haftung ihrerseits bezüglich der Gebrauchsüberlassung schon deswegen nicht gegeben sei, weil nur die Beklagte zu 1) den Gebrauch der Pachtgegenstände gestattet habe.

Die Beklagten machen sich ihre Sachvorträge wech-selseitig zu eigen, soweit diese nicht dem eigenen Vortrag jeweils entgegenstehen.

Die Beklagten beantragen,

1. die Beklagte zu 1): Das angefochtene Urteil zu Ziffern 2 bis 4, 7 und 8 abzuändern und die Klage abzuweisen;

hilfsweise ihr zu gestatten, Sicherheitslei-stung durch selbstschuldnerische Bürgschaft ei-ner deutschen Großbank oder öffentlichen Spar-kasse zu erbringen;

2. der Beklagte zu 2): Unter Abänderung des angefochtenen Teilurteils des Landgerichts Köln vom 24.1O.1991 (Az.: 83 O 71/9O) die Klage ins-gesamt abzuweisen;

3. die Beklagten zu 3) und 4): Das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage abzu-weisen, soweit die Beklagten zu 3) und 4) ver-urteilt worden sind (gemäß Ziffern 1, 5, 6 und 7 des Tenors des angefochtenen Urteils),

ihnen zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossen-schaftsbank oder öffentlichen Sparkasse zu er-bringen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen;

ihm zu gestatten, Sicherheit auch durch die Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffent-

lichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank zu leisten.

Im Wege der Anschlußberufung beantragt der Kläger,

1. anstelle der Feststellungen unter Ziffern 2 und 3 des Urteils festzustellen, daß der Beklagten zu 1) kein Anspruch auf Auskehrung des dem Kläger verbliebenen Teilerlöses von 226.OOO,- DM aus der Verwertung der ihr gehö-renden Baugeräte und damit vom Kläger erzielter Zinsen zusteht, soweit dieser Betrag und die Zinsen zur Befriedigung der Konkursgläubiger benötigt werden,

2. anstelle der Verurteilung unter Ziff. 4 des Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1OO.OOO,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. anstelle der Verurteilung unter Ziff. 6 des Urteils die Beklagten zu 2) bis 4) zu verur-teilen, an den Kläger jeweils den Betrag ihres jeweiligen Anteils an dem unter Ziff. 5 des Ur-teils erwähnten Kaufpreiserlöses mit 4 % Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen; der Kläger wird diesen Betrag beziffern, sobald die Beklagten zu 2) bis 4) die Auskunft gemäß Ziff. 5 des Ur-teils erteilt haben.

Die Beklagten beantragen in Bezug auf die Anschluß-berufung,

diese zurückzuweisen.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstin-stanzliches Vorbringen.

Er behauptet, daß die Mehrwertsteuer auf den Ver-kaufserlös 45.64O,- DM betragen habe. Er bestrei-tet, daß die Beklagte zu 1) diese Mehrwertsteuer entrichtet habe. Der Kläger bestreitet weiter, daß der Beklagte zu 2) seine Beteiligung gekündigt ha-be. Eine wirksame Kündigung liege jedenfalls nicht vor. Noch bis zum Schriftsatz vom 18.6.1991 habe er sich auch gegenüber dem Kläger stets als Gesell-schafter aufgeführt.

Der Kläger behauptet weiter, das Schreiben der GmbH vom 3O.3.1983 habe vor Konkurseröffnung nie existiert. Er vertritt die Auffassung, daß durch dieses Schreiben die Einlageverpflichtung auch nie abgeändert worden sei. Nur die Geschäftsführer der GmbH hätten gehandelt. Außerdem sei die Form nicht gewahrt.

Sonstige Zahlungen an die Gemeinschuldnerin seien unerheblich. Es sei auch nicht ersichtlich, daß solche geflossen seien.

Die Beklagten zu 2) bis 4) hätten der KG bei Grün-dung überhaupt keine Vermögensvorteile zugeführt. Die KG sei bereits mit einem negativen Kapitalsal-do von 516.767,6O DM überschuldet gewesen. Stille Reserven hätten nicht bestanden. Die Zuführung des Festgeldguthabens hätte lediglich dazu geführt, daß die KG nicht mehr überschuldet gewesen wäre.

Der Negativsaldo sei stets angewachsen. Die Kon-kursreife und Liquidation sei nur verhindert wor-den, weil das Betriebsgrundstück und die Großgeräte pachtweise überlassen worden seien, ohne daß die Gemeinschuldnerin eine angemessene Pacht hätte zah-len können. Diese sei nie in der Lage gewesen, das Betriebsgrundstück und die Großgeräte aus eigenem Vermögen bzw. einem für sie erhältlichen Kredit zu erwerben. Von Anfang an hätte auch kein vernünftig handelnder Dritter das Grundstück und die Großgerä-te pachtweise überlassen.

Die Beklagten hätten bei dieser Finanzsituation ein jederzeitiges Kündigungsrecht gehabt. Es habe in ihrem freien Ermessen gestanden, der Gemeinschuld-nerin die rückständige Pacht abzufordern oder zu kündigen und die Wirtschaftgüter wieder an sich zu nehmen. Die Beklagten hätten sich entschlossen, trotz der Krise die Gebrauchsüberlassung fortzuset-zen, die kapitalersetzende Funktion zu belassen und damit das Kapital in Form der Gebrauchsüberlassung stehen zu lassen.

Die ursprünglich vereinbarte Pacht von 16.5OO,00 DM sei stets angemessen gewesen (Beweis: Sachverstän-digengutachten). Die Herabsetzung sei lediglich erfolgt, weil die KG nicht in der Lage gewesen sei, die Pacht zu zahlen. Bis 1987 sei - wie erstin-stanzlich unstrittig war - keine Pacht geleistet worden, und zwar auch nicht durch Verrechnung.

Die kapitalersetzende Funktion der Gebrauchsüber-lassung habe zur Folge, daß die Beklagten ihm den Substanzwert der Pachtgegenstände überlassen müßten. Daher sei es folgerichtig, daß die Pacht-gegenstände zur Masse gezogen würden. Jedenfalls könne die Nutzung des erzielten Verwendungserlöses verlangt werden, und zwar in Höhe des marktüblichen Zinses.

Unabhängig von der Vertragsausgestaltung habe tat-sächlich die Nutzung für die gesamte Betriebsdauer der Gemeinschuldnerin bestehen sollen. Dies ergebe sich aus dem Zweck der Betriebsaufspaltung und der Funktionsteilung zwischen der Beklagten zu 1) und der Gemeinschuldnerin. Eine zeitliche Begrenzung sei gar nicht gewollt gewesen.

Jedenfalls für die Großgeräte müsse der Substanz-wert zur Masse gezogen werden, da diese wie die Beklagten selbst eingestünden, bis zur Schrottreife hätten genützt werden sollen.

Die Verrechnung auf die Pachtforderung für 88/89 sei innerhalb der Jahresfrist durch Verrechnung zum 31.12.1988 erfolgt. Die Zahlung könne daher gemäß § 32 a S. 2 KO angefochten werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst in Bezug genommener Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässigen Rechtsmittel der Parteien sind, so-weit über diese bereits entschieden werden konnte, nur teilweise begründet.

Im Hinblick auf die Verurteilung zu Ziffern 2 bis 4 ist die Anschlußberufung des Klägers insoweit dem Grunde nach gerechtfertigt, als er begehrt, daß der Nettoerlös für die der Gemeinschuldnerin verpach-teten und später veräußerten Großgeräte grundsätz-lich bei der Konkursmasse verbleibt bzw. an diese herauszugeben ist. Unbegründet und damit dem Grunde auch nicht gerechtfertigt ist die Anschlußberufung nur insoweit, als von dem Nettoverkaufserlös der Schrottwert abzuziehen ist. Ohne Erfolg war dagegen die Berufung der Beklagten zu 1), soweit sie Kla-geabweisung begehrt hat, die Klage dem Grunde nach aber gerechtfertigt ist.

Im Hinblick auf die Verurteilungen zu Ziffern 5 und 6 war die Anschlußberufung des Klägers ebenfalls nur teilweise dem Grunde nach erfolgreich, soweit nämlich der Kläger für den Zeitraum vom 01.04.1990 bis 31.12.1990 grundsätzlich eine Entschädigung in Höhe des Nutzungswertes des Betriebsgrundstückes von den Beklagten zu 2) bis 4) verlangen kann. Ohne Erfolg war die Anschlußberufung, als der Kläger von den Beklagten zu 2) bis 4) Zahlung des Verkaufser-löses betreffend des ursprünglich verpachteten Be-triebsgeländes entsprechend ihren jeweiligen Eigen-tumanteilen begehrt. Erfolgreich war die Berufung der Beklagten zu 2) bis 4) soweit sie zur Auskunft-serteilung über den anteiligen Verkaufserlös verur-teilt worden sind. Ohne Erfolg war ihre Berufung, soweit sie Klageabweisung beantragt haben, eine Verurteilung dem Grunde nach aber gerechtfertigt ist.

Schließlich blieb die Berufung der Beklagten zu 1) bis 4) bezüglich der Verurteilung zu Ziffer 7 sowie die Berufung der Beklagten zu 1) im Hinblick auf die Verurteilung zu Ziffer 8 ohne Erfolg.

Nicht zur Entscheidung reif war der Rechtsstreit bezüglich der Verurteilung der Beklagten zu 2) bis 4) zu Ziffer 1 (Zahlung von DM 410.955,55), da es insoweit einer weiteren Sachaufklärung durch den Senat bedarf. Gemäß § 301 ZPO war demnach über die entscheidungsreifen Teile des Rechtsstreits durch Teilurteil zu entscheiden.

Da bezüglich der dem Grunde nach gerechtfertigten Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten auf Zahlung eines Ausgleichs für die ursprüngliche Ge-brauchsüberlassung der Großgeräte und des Betriebs-geländes es zur Höhe noch weiterer Sachaufklärung bedarf, andererseits aber mit hoher Wahrscheinlich-keit feststeht, daß nicht unerhebliche Zahlungsan-sprüche auch betragsmäßig beim Kläger verbleiben, war insoweit durch Grundurteil gemäß § 304 ZPO zu entscheiden.

1.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) gemäß §§ 32 a Abs. 1 und 3 GmbHG dem Grunde nach ein Anspruch darauf zu, daß der Nettoverkaufserlös für die Großgeräte abzüglich eines eventuellen Schrott-wertes bei der Masse verbleibt bzw. an die Masse zurückgelangt, soweit diesen die Beklagte zu 1) er-halten hat.

Nach der genannten Vorschrift kann ein Gesellschaf-ter, der in einem Zeitpunkt, in dem die Gesell-schafter als ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätten, durch sonstige Rechtshandlungen eine der Darlehensgewährung ver-gleichbare Kapitalzufuhr gegeben hat, im Konkurs über das Vermögen der Gesellschaft das Gewährte nicht zurückfordern.

Anspruchsgegner ist vorliegend zwar die oHG, die formal nicht Gesellschafterin der GmbH & Co. KG war; allerdings waren die Gesellschafter gleich-zeitig die Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär GmbH sowie die Kommanditisten der KG. Rechtshandlungen der oHG als Besitzgesellschaft sind somit den Gesellschaftern der Betriebsgesell-schaft zuzurechnen.

Auch ohne Belang ist, daß die Gemeinschuldnerin formal eine KG ist. Entscheidend ist, daß der per-sönlich haftende Gesellschafter der KG keine natür-liche Person ist, die mit ihrem vollen Vermögen un-beschränkt haftet sondern eine Kapitalgesellschaft. Damit hat aber auch die GmbH & Co. KG den Charakter einer Kapitalgesellschaft mit nur beschränkt haf-tendem Kapital, die der GmbH gleichzustellen ist.

Der Gemeinschuldnerin ist auch in der Krise, also zu einem Zeitpunkt, als ein Gesellschafter als ordentlicher Kaufmann ihr Eigenkapital zugeführt hätte, durch sonstige Rechtshandlung eine der Dar-lehensgewährung vergleichbare Kapitalzufuhr gegeben worden.

Dabei kann dahinstehen, ob die KG schon bei Grün-dung Anfang 1983 überschuldet war. Jedenfalls erge-ben die von der Steuerberatungsgesellschaft der KG gefertigten und von den Parteien vorgelegten Bi-lanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen der KG sowie die Übersichten zur Entwicklung der Kapitalkonten in den Jahren 1987 und 88, daß die KG jedenfalls seit Ende 1987 überschuldet und in einer schweren finanziellen Krise war. Nach den vorgelegten Unter-lagen wiesen unter anderem die Kapitalkonten 1987 insgesamt ein Negativkapital von 1.403.171,14 DM und 1988 ein Negativkapital von 1.870.186,17 DM auf. Es bestanden Verbindlichkeiten aus den Pacht-zinsforderungen der Beklagten zu 1) 1987 in Höhe von DM 599.765,40, 1988 in Höhe von DM 651.731,18. Es reicht für die Annahme der Voraussetzungen ei-nes kapitalersetzenden Darlehens aus, wenn ein Ge-sellschafter ein Darlehen ohne wirtschaftlich ver-gleichbare Leistungen gewährt, zu einem Zeitpunkt, als die Gesellschaft wirtschaftlich gesund war, es aber unterläßt, die Leistung im Zeitpunkt der Krise der Gesellschaft zurückzufordern. Im Rahmen der Betriebsaufspaltung steht die Beklagte zu 1) als Besitzgesellschaft einem Gesellschafter bei der Ge-währung eines kapitalersetzenden Darlehens gleich.

Dabei entspricht nach dem wirtschaftlichen Zweck des § 32 a Abs. 3 GmbHG die Gebrauchsüberlassung der Darlehensgewährung. Danach soll durch die Um-qualifizierung von Gesellschafterleistungen in haf-tendes Kapital nicht nur verhindert werden, daß sich der Gesellschafter im Falle eines wirtschaft-lichen Zusammenbruchs vorrangig vor oder konkurrie-rend mit den Gläubigern aus dem noch vorhandenen Gesellschaftsvermögen befriedigt; um auszuschlie-ßen, daß eine Krise der Gesellschaft durch Gesell-schafterleistungen verschleppt und das verbliebene Vermögen zu Lasten der Gläubiger weiter verringert wird, soll zugleich gewährleistet werden, daß der Gesellschafter nur haftendes Eigenkapital einsetzt, wenn er der GmbH den Fortbestand in der Krise er-möglicht und auf diese Weise bei Außenstehenden den Eindruck einer mit genügend Kapital ausgestatteten und deshalb lebensfähigen Gesellschaft hervorruft; wählt der Gesellschafter anstelle von haftendem Ei-genkapital eine andere Finanzierungsart, tritt die Bindung kraft Gesetzes ein. Muß der Gesellschafter erkennen, daß die Gesellschaft in Zukunft ohne seine Hilfe nicht mehr lebensfähig ist, hat er ihr entweder seine weitere Unterstützung zu versagen und dadurch die Liquidation herbeizuführen, oder er hat, wenn er sich zur Fortsetzung seiner Hilfe entschließt, diese auf eigene Gefahr der Gesell-schaft zu belassen, bis ihr Stammkapital wieder auf andere Weise gedeckt ist (vgl. Urteil des BGH vom 16.10.1989 in BB 1989, 2350 ff.).

Danach kann auch eine Gebrauchsüberlassung die Funktion eines kapitalersetzenden Darlehens erfül-len, wenn die Gebrauchsüberlassung es der konkurs-reifen oder ohne Unterstützung des Gesellschafters nicht mehr lebensfähigen Gesellschaft ermöglicht, ihren Geschäftsbetrieb fortzusetzen. Zwar besei-tigt die Gebrauchsüberlassung nicht eine bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit der GmbH; sie ermöglicht der GmbH aber den Fortbestand in einer Zeit, während der ein außenstehender Dritter weder die Nutzung des Wirtschaftsgutes noch einen Kredit zu dessen Ankauf zur Verfügung stellen würde. In einem solchen Falle verhindert der Gesellschafter durch die Gebrauchsüberlassung des benötigten Wirt-schaftsguts die anderenfalls nicht abzuwendende Li-quidation der Gesellschaft ebenso wirkungsvoll, wie wenn er dieser durch die darlehensweise Überlassung der erforderlichen Zahlungsmittel ermöglicht hätte, die Investition selbst durchzuführen. Von der wirt-schaftlichen Vergleichbarkeit von Darlehen und Ge-brauchsüberlassung im Sinne des § 32 a Abs. 3 GmbHG ist nach der Auffassung des BGH auszugehen. Dieser Ansicht (vgl. BGH BB 1989, 2350, 2351 m.w.N.; BGH WM 1990, 548, 551; BGH GmbHR 1991, 99, 100) und der überwiegend in der Literatur vertretenen Auffassung (vgl. unter anderem Drygala, die Rechtsfolgen ei-genkapitalersetzender Nutzungsüberlassung; BB 1992, 80 bis 82; Ulmer, Gebrauchsüberlassung an die GmbH als Eigenkapitalersatz, in Festschrift für Alfred Kellermann, Verlag Walter de Gruyter 1991, Sei-te 485 bis 504) schließt sich der Senat an.

Die Gegenmeinung (vor allem Karsten Schmidt, § 32 a GmbHG: ein Allheilmittel gegen unerwünschten Kapitalersatz, ZIP 1990, 69 bis 79) vermag demge-genüber nicht zu überzeugen. So greift das Argument von Schmidt, das Darlehen diene der Stärkung der Liquidität, da der Gesellschaft liquide Mittel zugeführt würden, während dieses Kriterium bei der Gebrauchsüberlassung fehle, nicht. Ein deutliches Beispiel bildet hierfür die Pacht des erforderli-chen Anlagevermögens im Rahmen der Betriebsaufspal-tung: ohne eine solche Gestaltung wäre der Liqui-ditätsbedarf der Gesellschaft ungleich größer mit entsprechenden Konsequenzen für ihre bei dieser Al-ternative gebotene, für den Fortbestand der Gesell-schaft erforderliche Finanzplanung. Insoweit er-weist sich die Liquiditätsauswirkung der eigenkapi-talersetzenden Gesellschafterleistung als ungeeig-net für die Differenzierung zwischen finanziellen Leistungen und Gebrauchsüberlassungen.

Auch das von Schmidt vorgebrachte Kriterium betref-fend die Passivierung der eigenkapitalersetzenden Leistung in der GmbH-Bilanz ist nicht überzeugend. So findet die Gewährung von Gesellschaftersicher-heiten für Kredite Dritter auf der Passivseite der Bilanz ebenso keinen Niederschlag. Auch ist das Passivierungskriterium zweckwidrig zu § 32 a Abs. 3 GmbHG, wenn man berücksichtigt, daß das Sonderrecht für eigenkapitalersetzende Gesellschaf-terdarlehen und ihnen wirtschaftlich entsprechende Leistungen die Gesellschaftsgläubiger vor den Ge-fahren schützen soll, die ihnen aus der Geschäfts-verbindung mit einer unzureichenden kapitalisierten GmbH drohen. Denn es würde die Einbeziehung gerade solcher objektiv zur Konkursverschleppung geeig-neter Gesellschafterleistungen in das für Gesell-schafterdarlehen geltende Sonderrecht verhindern, die mangels eines Niederschlags in der Bilanz in besonderem Maße zur Gläubigergefährdung geeignet sind.

Auch das desweiteren von Schmidt angeführte Kri-terium des Substanzverlustrisikos ist nicht durch-schlagend. Es besagt der Sache nach, daß nur solche Gesellschafterleistungen als Eigenkapital ersetzend im Sinne von § 32 a Abs. 3 GmbH in Betracht kommen, die in das Eigentum der Gesellschaft übergingen und auch nicht auch sonstigen Gründen einen Ausson-derungsanspruch des Leistenden begründen. Damit um-schreibt es freilich nichts anderes als daß bezüg-lich der Rechtsfolgen eigenkapitalersetzender Ge-brauchsüberlassung zu erörternde Thema. Wollte man es zum Maßstab für den Anwendungsbereich dieser Vorschrift machen, so würde man sich dem Einwand des Zirkelschlusses aussetzen.

Die Beklagte zu 1) hat der KG die Großgeräte weiter zur Nutzung überlassen, obwohl die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesellschafter der KG und oHG Einblick in die Geschäftsunterlagen der KG hatten und die finanziellen Probleme ab spätestens Ende 1987 kann-ten. Die Beklagte zu 1) hat die KG in einem Zeit-punkt unterstützt, als kein außenstehender Dritter der KG die Geräte zur Verfügung gestellt hätte. Ein Dritter hätte aufgrund der Nichtzahlung der Pacht-zinsen weder ein Wirtschaftsgut zur Nutzung über-lassen noch einen Kredit gewährt. An der Gewährung der Nutzung der Großgeräte muß sich die Beklagte zu 1) nunmehr festhalten lassen. Selbst wenn man mit den Beklagten davon ausgeht, daß die KG bei Gründung noch nicht überschuldet war, mußten die Beklagten spätestens Ende 1987/Anfang 1988 die Ent-scheidung treffen, ob sie die Gebrauchsüberlassung fortsetzten oder die Unterstützung für die KG ein-stellten. Auch wenn alleine die drohende Umqualifi-zierung der Gebrauchsüberlassung in haftendes Kapi-tal kein Grund zur fristlosen Kündigung darstellen mag (vgl. BGH BB 1989, 2350, 2351), war jedenfalls ein außerordentlicher Kündigungsgrund gegeben. Die-ser ergibt sich bereits wegen der seit 1983 rück-ständigen Pachtzinsraten (vgl. § 2 Ziff. 3 a und d des Pachtvertrages).

Der Pachtvertrag sah bestimmte außerordentliche Kündigungsgründe vor. Selbst wenn anfangs der Pachtzins seitens der Beklagten gestundet war, so hatten sie auf die Pachtzinsen zu keiner Zeit verzichtet. Dies zeigt allein die Tatsache, daß für 1988/89 Pachtzinsen geltend gemacht und zur Ver-rechnung gestellt wurden. Auch die Beklagte zu 1) hat nunmehr rückständige Pachtzinsen zur Aufrech-nung gestellt.

Geriet die Gesellschaft in die Krise, waren die Beklagten gehalten, die gestundeten Pachtzinsen zu fordern und auf Zahlung der laufenden Pachtzinsen zu drängen. Bereits der Stundung der Pachtzinsen und der Nichtgeltendmachung der rückständigen Pachtzinsen kam bei Eintritt der Krise die Bedeu-tung eines kapitalersetzenden Darlehens zu. Die Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) und 4) be-streiten zwar noch eine Krise zum Jahresende 1987; die eindeutigen Bilanzzahlen widersprechen aber dem unsubstantiierten Vortrag der Beklagten zu 1) sowie der Beklagten zu 3) und 4). Sie tragen insbeson-dere nicht vor, wie die Gemeinschuldnerin in der Lage gewesen sein soll, die hohen Außenstände, insbesondere die rückständige Pacht von über 600.000,00 DM zu zahlen und gleichzeitig liquide zu bleiben, um entweder sich die Wirtschaftsgüter selbst zu beschaffen, oder aber um die vereinbarte Pacht weiter zahlen zu können. Dabei ist weiter zu berücksichtigten, daß die Beklagte zu 1) stän-dig den vereinbarten Pachtzins senkte, ohne daß hierfür vernünftige Gründe vorlagen. Dies läßt nur den Schluß zu, daß die Gemeinschuldnerin jedenfalls Ende 1987 nicht mehr in der Lage war, ohne Kapitalzufuhr den Gesellschaftsbetrieb weiter zu führen. Insofern sprechen die "Kündigungsschrei-ben" des Beklagten zu 2) vom 29.11.1987 sowie vom 08.12.1988/07.01.1989 eine deutliche Sprache. Hier hatte der Beklagte zu 2) mit aller Deutlichkeit die Überschuldung der Gesellschaft angesprochen und Konsequenzen zumindest angedroht. Insbesondere die Notwendigkeit der Kapitalzufuhr wurde mit aller Klarheit hervorgehoben. Insbesondere ergibt gerade auch der Vortrag des Beklagten zu 2), daß er er-hebliche Kapitalspritzen in die Gesellschaft einge-bracht hat, ohne die das Unternehmen gar nicht le-bensfähig gewesen wäre.

Damit kann die Krise zum Jahresende 1987 nicht zweifelhaft sein. Zwar war Ende 1987 die Frist zur ordentlichen Kündigung zum Ende 1987 verstrichen. Der Beklagten zu 1) standen aber die außerordent-lichen Kündigungsrechte aus § 2 Ziff. 3 a sowie d zu. Aufgrund der gesamtwirtschaftlichen Situation der KG wäre diese weder in der Lage gewesen, die rückständigen Zinsen zu begleichen und die zukünftigen zu zahlen, noch wäre die KG in der Lage gewesen, den gepachteten Betrieb fortzuführen. Diese Möglichkeit hatte die KG nur durch die Unter-stützungshandlungen der Beklagten, die auch in der Krise nicht eingestellt wurden. Zu Recht geht daher das Landgericht davon aus, daß die Beklagten ihre Leistungen in Kenntnis der Krise stehengelassen und sogar fortgesetzt haben.

Dabei ist unschädlich, daß vorliegend keine aus-drückliche Abrede zwischen der Beklagten zu 1) und der KG vorlag, die Geräte auch in der Krise der KG zur Nutzung zu überlassen. Eine solche Abrede als Voraussetzung für die Annahme eines kapita-lersetzenden Darlehens ist nicht erforderlich. Je-denfalls reicht aber eine konkludente Abrede aus. Ausreichendes Indiz dafür ist, daß die Beklagte zu 1) trotz Informationen der Gesellschafter über Rückstände mit Pachtzinszahlungen und die zumindest seit Ende 1987/Anfang 1988 bestehende Überschuldung der KG Forderungen auf Herausgabe der Geräte nicht geltend machten. Dieses Stillhalten in der Krise erfolgte nicht nur vorübergehend, sondern über einen längeren Zeitpunkt, nämlich mindestens über zwei Jahre hinweg.

Bezüglich der Großgeräte hatte dies zur Folge, daß die Beklagte zu 1) dem Kläger grundsätzlich deren Substanzwert zur Masse belassen muß, so daß der Kläger den Nettoverkaufserlös beanspruchen kann.

Die Rechtsfolgen der Gebrauchsüberlassung mit ka-pitalersetzendem Charakter sind umstritten. Weit-gehende Übereinstimmung besteht nur dahin, daß be-reits gezahlte Miet- oder Pachtzinsen der Konkurs-masse nach Maßgabe des § 32 a Satz 2 KO bzw. der Rechtsgrundsätze zu § 31 Abs. 1 GmbHG zu erstatten sind. Auch ist nicht ernstlich zweifelhaft, daß der Gesellschafter trotz Insolvenz der Gesellschaft Ei-gentümer der zum Gebrauch überlassenen Gegenstände bleibt und daß - von Sonderfällen abgesehen - auch für eine Änderung der dinglichen Rechtslage zugun-sten der Konkursmasse durch Konkursanfechtung nach § 32 a KO kein Raum ist. Dementsprechend steht dem Gesellschafter trotz Konkurseröffnung grundsätzlich der - im Wege der Aussonderung (§ 43 KO) geltend zu machende - Herausgabeanspruch nach § 985 BGB zu. Allerdings muß der Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft gehalten sein, ihr das Nutzungs-recht oder die Verfügung hierüber zur Gläuberbe-friedigung im bestimmten Umfang zu belassen bzw. den Nutzungswert zu ersetzen. Daß dem Nutzungsrecht ein selbständiger, dem Zugriff der Gläubiger unter-liegender Vermögenswert zukommt, ist unter Hinweis auf die Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nut-zungsrechte und deren Verwertbarkeit im Konkurs zu bejahen. Schwierigkeiten treten bei der Ermittlung der Dauer des der Insolventengesellschaft verblei-benden Nutzungsrechts als Grundlage der Wertberech-nung auf. Ein weiteres Problem besteht darin, auf welchem Wege und mit welchem rechtlichen Instrumen-tarium der Konkursverwalter das der Gesellschaft zu belassende Nutzungsrecht oder seinen Wert zugunsten der Masse realisieren kann.

Der Senat vertritt die Auffassung, daß bei ab-nutzbaren Wirtschaftsgütern wie Maschinen u.a. auf die gesamte voraussichtliche Nutzungsdauer abzustellen ist, während bei zeitlich unbegrenzt nutzbaren Wirtschaftsgütern der Maßstab bei der voraussichtlichen Nutzungsdauer gemäß den ver-traglichen Vereinbarungen zu liegen hat. Den nach § 32 a Abs. 1 GmbHG relevanten Vergleichsmaß-stab bildet die Einbringung des obligatorischen Nutzungsrechts als Sacheinlage, für die eine zeit-liche Festlegung schon aus Bewertungsgründen unver-zichtbar ist. Dies bedeutet, daß unabhängig von der - begrenzten oder unbegrenzten - Nutzungsdauer Vereinbarungen zwischen den Beteiligten über den Zeitraum der Gebrauchsüberlassung grundsätzlich zu respektieren sind, sofern sie ernstgemeint sind und ihrerseits nicht gegen § 32 a Abs. 1 GmbHG verstoßen. Ein derartiger, zur Unbeachtlichkeit der zeitlichen Begrenzung führende Verstoß liegt etwa dann vor, wenn als ein Beendigungsgrund für die Gebrauchsüberlassung die Konkurseröffnung bei der Gesellschaft vorgesehen wäre. Demgegenüber würde es an der Ernstlichkeit der vereinbarten Befristung fehlen, wenn die Beteiligten eine kurze Vertrags-dauer mit jeweils automatischer Verlängerung um die selbe Zeitspanne des Verzichts des Gesellschafters, die Herausgabe zu verlangen, vorsehen oder wenn sie trotz erkennbar langfristiger Zweckbestimmung der Gebrauchsüberlassung kurze Vertragslaufzeiten oder in regelmäßigen Abständen wiederkehrende Kün-digungstermine vereinbaren. Berücksichtigt man, daß die Gebrauchsüberlassung von Anlagegütern typi-scherweise langfristiger Natur ist und daß die Ver-mutung nicht fernliegt, die Beteiligten könnten die abweichende Vertragsgestaltung zur Vermeidung eines Konkursnachteiles wählen, sprechen gute Gründe da-für, für die Befristung nur sachliche Gründe gelten zu lassen. Als sachlichen Grund für die Befristung kann der Gesellschafter etwa den nur vorübergehen-den Bedarf der Gesellschaft hinsichtlich des über-lassenen Wirtschaftsguts seinen Eigenbedarf nach Ablauf der vereinbarten Dauer oder seine Pflicht zur Rückgewähr der Sache an einen dritten Eigentü-mer z.B. anführen. Läßt sich ein solcher sachlicher Grund nicht erkennen, ergibt sich die Unbeachtlich-keit willkürlicher, sachlich nicht gebotener Befri-stung. So läßt sich je nach Lage des Falles die Unbeachtlichkeit auch auf die Finanzplanung der Ge-sellschaft stützen. Hier kommt Bedeutung nicht nur dem Ob sondern auch dem Wie des Eigenkapitalersat-zes zu. Dies zeigen exemplarisch diejenigen Fälle einer Betriebsaufspaltung, in denen die Betriebs-GmbH von vorneherein mit einem Stammkapital ausge-stattet wird, das ihr nicht den Erwerb, sondern nur die pachtweise Übernahme des Anlagevermögens von der Besitzgesellschaft gestattet. Wählen die Betei-ligten eine derartige Gestaltung, so müssen sich die Gesellschafter vorbehaltlich einer grundlegen-den Änderung der Kapitalstruktur der Gesellschaft daran festhalten lassen, daß der Pachtvertrag für die gesamte Dauer der Geschäftstätigkeit der Be-triebsgesellschaft gedacht war und daß der Gesell-schaft ein entsprechend langfristiges Nutzungsrecht zustehen sollte. Bei abnutzbaren Wirtschaftsgütern wie Maschinen u.a. bedeutet dies, daß auf die gesamte voraussichtliche Nutzungsdauer abzustellen ist. Dem Gesellschafter als Eigentümer soll danach letztlich nur der Schrottwert der zum Gebrauch überlassenen Sachen verbleiben (vgl. Ulmer, a.a.O. Seite 499 bis 502). Zu dem gleichen Ergebnis kommt bei abnutzbaren Wirtschaftsgütern ebenfalls Drygal-la (in BB 1992, 80 ff.), der ansonsten eine noch weitergehende Haftung der Gesellschafter vertritt. Diese Ansicht, daß der überlassene Gegenstand grundsätzlich im Konkursfalle zur Masse gezogen werden kann, erscheint allerdings nicht vertretbar. Zuzugeben ist Drygalla, daß die Gesellschaft dem Herausgabeverlangen des Eigentümers ihr Recht zum Besitz aus § 32 a GmbHG entgegensetzen kann, solan-ge die überlassenen Gegenstände Eigenkapital erset-zen. Die sich daraus ergebende Rechtsfolge, daß der Gesellschafter in der Krise zumindest vorläufig gehindert ist, die überlassenen Gegenstände abzu-ziehen, wird auch überwiegend anerkannt. Drygalla meint aber, daß die vorübergehende Weiterüberlas-sung als einzige Rechtsfolge der eigenkapitalerset-zenden Nutzungsüberlassung keine ausreichende und praktikable Bewältigung des Problems ermöglicht. Nicht ausreichend sei sie deshalb, weil sie ein Ergebnis herbeiführe, dem es entsprechen würde, im Falle des Gelddarlehens nur die Zinsen haften zu lassen. Regelungsziel des § 32 a GmbHG sei es aber gerade, die gesamte eigenkapitalersetzende Leistung zu erfassen. Nicht praktikabel sei der Vorschlag deswegen, weil eine Verwertung des Nutzungsrechtes im Konkurs der GmbH danach nur in der Weise erfolgen könne, daß der Verwalter die überlassenen Gegenstände an Dritte weitervermiete und mit dem Erlös die Gläubiger befriedige. Sehe man einmal von dem Sonderfall der Betriebsfortführung durch den Konkursverwalter ab, so würde eine derartige Verwertung des Nutzungsrechts nur eine ganz allmäh-liche Befriedigung der Gläubiger bewirken, da erst nach einer erheblichen Mietzeit ein nennenswerter Beitrag zu Konkursmasse erwirtschaftet werden kön-ne. Die Abwicklung des Insolvenzfalles würde sich damit auf Jahre hinausziehen, was aber weder im Interesse der Gläubiger noch des Verwalters liegen könne. Auch in dieser zeitlichen Komponente zeige sich, daß der Vorschlag Ulmers - soweit er auf die Gewährung der Gebrauchsüberlassung abziele - dem Regelungsziel des § 32 a GmbHG nicht entspreche. Drygalla (BB 1992, 80, 81) hält es daher für nicht ausgeschlossen, eine weitergehende Rechtsfolge aus § 32 a GmbHG herzuleiten. So erkenne auch Ulmer an, daß die Überlassung von Anlagevermögend eine grund-sätzliche auf Dauer angelegte Strukturentscheidung sei und betone, daß gerade im Falle der Betriebs-aufspaltung die Betriebsgesellschaft oftmals mit einem Kapital ausgestattet sei, daß nicht den Er-werb, sondern nur die Pacht der Gegenstände ermög-liche. Dann seien die Gesellschafter daran festzu-halten, daß die Nutzungsüberlassung für die gesamte Dauer der Geschäftstätigkeit gedacht sei. In diesen Fällen der nicht nur vorübergehenden Nutzungsüber-lassung wirke sich aber auch die bloße Pflicht zur Weiterüberlassung dahin aus, daß dem Wertverzehr unterliegende Sachen von der Gesellschaft bis zu ihrem Wertloswerden genutzt werden könnten und der Gesellschafter nur den Schrottwert zurückerhält. Der Anspruch des Gesellschafters aus § 985 BGB, auf den Ulmer seine Ansicht maßgeblich stütze, sei daher auf Dauer einredebehaftet und solange nicht durchsetzbar, bis die überlassenen Güter ohnehin wertlos geworden seien. Das Eigentum habe für den Gesellschafter nur noch die Funktion, daß es eine sofortige und, wie vorstehend gezeigt, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger liegende Verwertung ver-hindern könne. Diese Situation sei aber kein unbe-kanntes Phänomen. Für die beschränkten dinglichen Rechte sei insoweit eine Regelung in den §§ 886, 1169, 1254 BGB getroffen worden. Danach müsse der Inhaber eines auf Dauer nicht mehr durchsetzbaren Rechts auf dieses verzichten, um wieder eine sinnvolle Verwendung des Eigentums zu ermöglichen. Diese Vorschriften beruhten auf der Erwägung, daß an der Aufrechterhaltung eines inhaltsleeren, nicht mehr zu realisierenden Rechts kein schützenswertes Interesse bestehe und daher Teil des Verbots unzu-lässiger Rechtsausübung sei. Zusätzlich gewinne in diesem Zusammenhang der Umstand an Bedeutung, daß der Gesellschafter die fraglichen Gegenstände einer Gesellschaft überlassen habe, die nicht kreditwür-dig sei und damit das Risiko des Rechtsverlustes eingegangen sei. Dies rechtfertige es umsomehr, den Gesellschaftern im Wege der Gesamtanalogie zu §§ 886, 1169, 1254 BGB für verpflichtet anzusehen, auf ihr Eigentum zu verzichten und die überlasse-nen Wirtschaftsgüter endgültig der Gesellschaft zu übertragen.

Für den Fall der abnutzbaren Wirtschaftsgüter greift diese Argumentation voll durch, wie auch Ul-mer (Gebrauchsüberlassung an die GmbH als Eigenka-pitalersatz, a.a.O., Seite 499, 501) zugibt.

Bezüglich der Großgeräte hat die Beklagte zu 1) mit hinreichender Deutlichkeit dargetan, daß nach dem Willen der Gesellschafter diese Geräte der Gemein-schuldnerin bis zur Schrottreife überlassen bleiben sollten. Die Betriebsaufspaltung diente gerade da-zu, das Kapital bei der oHG weitgehend zu belassen und der unterkapitalisierten KG die Geräte zur Ver-fügung zu stellen. Die KG übernahm damit Aufgaben der oHG. Die KG war auf Dauer eingerichtet. Den Kündigungsvorschriften kam daher keine durchgrei-fende Bedeutung zu. Dies zeigt auch gerade das Ver-halten der Gesellschafter. Kann aber die Beklagte zu 1) grundsätzlich nur den Schrottwert herausver-langen, muß es entgegen der Auffassung des Landge-richts Köln dabei verbleiben, daß der Substanzwert - hier der erzielte Erlös - der Großgeräte bei der Konkursmasse verbleibt, so daß der beim Kläger ver-bliebene Erlös bei diesem endgültig zu belassen ist und die Beklagte zu 1) den ihr ausgezahlten Teiler-lös an den Kläger herauszugeben hat.

Allerdings verbleibt als Rest des Eigentumsrechtes der Beklagten zu 1) der Schrottwert der Großgeräte. Der Senat hat keine genügenden Anhaltspunkte um diesen Wert gemäß § 287 ZPO selbst schätzen zu kön-nen. Dieser Wert liegt allerdings erheblich unter dem Substandswert (Verkaufserlös) der noch nutzba-ren Großgeräte. Somit konnte über den Grund des An-spruches durch Grundurteil entschieden werden. Über die Höhe des Anspruchs bedarf es noch einer weite-ren Sachaufklärung durch den Senat.

2.

Bezüglich des Betriebsgrundstückes steht dem Kläger gegen die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesamtschuld-ner gemäß §§ 32 a Abs. 1 und 3 GmbHG in Verbindung mit 32 b GmbHG analog dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung des Wertes zu, den die weitere Nut-zung des Betriebsgrundstückes für die Gesellschaft gehabt hätte. Wie oben ausgeführt soll der Sub-stanzwert bei abnutzbaren Wirtschaftsgütern bei der Masse verbleiben. Die dort vorgebrachten Argumente vermögen aber bei überlassenen Sachen, die keinem wesentlichen Wertverzehr unterliegen, nicht zu überzeugen. Hierzu sind insbesondere Grundstücke zu zählen. Hier kann der Gesellschafter nach Ende der Zwangsüberlassung durchaus noch einen Wert zurück-erhalten. Eine Verpflichtung zur Übertragung von Eigentum würde hier, aber auch nur hier, selbst bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise darauf hinaus-laufen, den Gesellschafter zu mehr zu verpflichten, als er er der Gesellschaft zur Verfügung stellen wollte. In diesem Falle ist die analoge Anwendung des § 32 b GmbHG gerechtfertigt, wonach der Gesell-schafter zur Erstattung des Wertes verpflichtet ist, den die weitere Nutzung für die Gesellschaft gehabt hätte. Dieser Wert findet seinen Ausdruck in der für diesen Zeitraum vereinbarten Pacht, so daß der Gesellschafter eine Zahlung in dieser Höhe an die Gesellschaft leisten muß, wenn er das Grund-stück herausverlangt. Diese Lösung bewirkt einen sofortigen Zufluß von Mitteln bei der Gesellschaft und stellt in Vergleich zu einer unter Umständen jahrelang andauernden Zwangsüberlassung auch keinen wesentlich stärkeren Eingriff in die Gesellschaf-terrechte dar.

Dies gilt auch vorliegend. Der Substanzwert sollte erkennbar bei den Beklagten zu 2) bis 4) verblei-ben. Der Gemeinschuldnerin war lediglich die Nut-zung gestattet. Auch wenn die KG auf Dauer gegrün-det war, muß den Beklagten zu 2) bis 4) doch die Möglichkeit gegeben werden, ihr Eigentum zurückzu-erhalten. Folgte man der Ansicht des Landgerichts, so würde das dazu führen, daß das Vermögen der Beklagten zu 2) bis 4) voraussichtlich auf Dauer arretiert wäre. Hiergegen spricht zum einen die geringe Praktikabilität der Lösung wie auch die Tatsache, daß die Beklagten zu 2) bis 4) praktisch ihr Eigentum verlieren würden. Auszugehen ist aber davon, daß der Kläger nur für eine bestimmte Dauer ein Zurückbehaltungsrecht hat, soweit die Nutzung noch in Betracht kommt. Insoweit ist auf den Zeit-punkt der nächsten möglichen ordentlichen Kündigung abzustellen. Eine ordentliche Kündigung war nach Konkurseröffnung zum 31.12.1990 möglich. Konkurser-öffnung war am 03.07.1989. Bis zum 30.06.1990 konn-te ordentlich zum 31.12.1990 gekündigt werden.

Zur Verfügung stehen sollte der Masse das Betriebs-grundstück zur Nutzung. Soweit das Grundstück ver-äußert wurde, kann der Nutzungswert nicht allein in dem marktüblicherweise zu erwartenden Zinsen aus dem Kapital für die Nutzungsdauer gesehen werden. Vielmehr liegt der Nutzungswert in der angemessenen Nutzungsentschädigung für diesen Zeitraum. Dieser drückt sich in dem vereinbarten Pachtzins aus. Aus-zugehen ist dabei von einem anrechenbaren Pachtzins in Höhe von monatlich 16.500,00 DM. Dieser war ursprünglich vereinbart. Plausible Gründe für die Herabsetzung des Pachtzinses sind nicht ersicht-lich. Erkennbares Motiv für die Senkung war die mangelnde Leistungsfähigkeit der KG.

Allerdings war zu berücksichtigten, daß dieser Pachtzins sich auf das Grundstück und die Großge-räte bezog. Daher ist dieser aufzuteilen. Ersatz verlangen kann der Kläger nur für den entgangenen Nutzungswert bezüglich des Grundstückes, nicht aber für den der Großgeräte, deren Substanzwert ihm ja zusteht.

Allerdings ist nur der Gebrauchswert in Form der Nutzungsentschädigung ab dem 01.04.1990 zu erset-zen. Bis zu diesem Zeitpunkt stand dem Kläger die Nutzung des Grundstücks zur Abwicklung des Konkur-ses zur Verfügung, wie das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 04.04.1990 (Anlage K 19 zur Klageschrift vom 02.07.1990, Anlageheft) ergibt. Danach nutzte der Kläger das Grundstück bis zum 31.03.1990. Für diese Zeit wurde seitens der Beklagten zu 1) Pacht verlangt.

Die Beklagten zu 2) und 4) haften gemäß § 128 HGB auch als Gesamtschuldner. Die Gebrauchsüberlassung war eine Verpflichtung der Beklagten zu 1) als Be-sitzgesellschaft. Diese hatte den Besitz weiter zur Verfügung zu stellen. Verhinderten dies die Beklag-ten zu 2) bis 4) als deren Gesellschafter, so haf-ten sie hierfür gemeinsam. Auf die anteilsmäßigen Eigentumsverhältnisse an dem Grundstück kommt es insoweit nicht an.

Um den Nutzungswert des Grundstückes zu ermitteln bedarf es weiterer Sachaufklärung. Es ist nämlich zu klären, welcher Anteil der Pacht von monatlich 16.500,00 DM auf die Nutzung der Großgeräte und welcher Anteil auf die Nutzung des Betriebsgrund-stückes fiel. Auch hier ist der Senat mangels ausreichender Sachkunde an einer eigenen Schätzung gehindert. Da aber auch hier ein auszugleichender Betrag jedenfalls besteht, konnte ebenfalls ein Grundurteil ergehen.

Zutreffend geht das Landgericht Köln davon aus, daß der Beklagte zu 2) in vollem Umfang wie die Be-klagten zu 3) und 4) für die Ansprüche des Klägers haften. Die vom Beklagten zu 2) genannten Schreiben vermögen eine wirklich gewollte Kündigung nicht darzutun. Der Beklagte zu 2) ist weiterhin für die Gesellschaften tätig geblieben. Er ist nicht aus dem Handelsregister als Gesellschafter gestri-chen worden. Eine Abfindungsauseinandersetzung hat nicht stattgefunden. Er hat sich noch nach dem 07.01.1989 als Gesellschafter selbst bezeichnet. Auch die Bürgschaft für die Gesellschaft im April 1989 zeigt, daß ein Ausscheiden nicht gewollt war. Die zitierten Schreiben dienten offensichtlich lediglich als Druckmittel gegenüber den übrigen Ge-sellschaftern, der KG ebenfalls Kapital zuzuschie-ßen. Bezeichnenderweise vertreten auch die übrigen Beklagten die Auffassung, daß der Beklagte zu 2) weiterhin Gesellschafter der KG und der übrigen Ge-sellschaften geblieben ist.

3.

Damit ist der geltend gemachte Auskunftsanspruch des Klägers gegenstandslos. Auf die Eigentumsver-hältnisse an dem Grundstück kommt es vorliegend nicht an. Die Berufung der Beklagten zu 2) bis 4) ist insoweit begründet, so daß die Klage entspre-chend abzuweisen war.

4.

Zutreffend geht das Landgericht Köln davon aus, daß der Kläger gemäß §§ 32 a KO, 32 a, b GmbHG, 172 a HGB, 37 KO gegen die Beklagte zu 1) und gemäß §§ 32 a KO, 32 a, b GmbHG, 172 a HGB, 37 KO, 161, 128 HGB gegen die Beklagten zu 2) bis 4) einen Anspruch auf Zahlung von 47.770,22 DM als Gesamtschuldner hat. Gemäß § 32 a Satz 2 KO sind Rechtshandlungen anfechtbar, die den Gläubiger ei-ner von § 32 a Abs. 1, 3 GmbHG erfaßten Forderung Befriedigung gewähren, wenn sie im letzten Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen sind. Ge-mäß § 37 KO ist das zurückzugewähren, was durch die anfechtbare Rechtshandlung erlangt worden ist. Nach allgemeiner Auffassung ist § 32 a GmbH anwendbar, wenn Pachtzinsansprüche des Gesellschafters aus der Gebrauchsüberlassung gegenüber der Gesellschaft nicht geltend gemacht werden, die Pachtzinsen dar-lehensweise bei der Gesellschaft also verbleiben. Der Konkursverwalter kann gemäß § 32 GmbHG die im letzten Jahr vor der Konkurseröffnung bezahlten Zinsen herausverlangen und die Rückzahlung gemäß § 32 a, 37 KO anfechten (vgl. BGH BB a.a.O.). Die Rechtshandlung ist entgegen der Auffassung der Beklagten in der Jahresfrist erfolgt. Die Beklagte zu 1) hat nämlich die Verrechnung zum Jahresen-de 1988 erstmalig vorgenommen. Erst durch diese Verrechnung hat sie Befriedigung erlangt. Damit lag aber die angefochtene Rechtshandlung nach dem 04.07.1988.

Ein entsprechender Anspruch des Klägers ergibt sich außerdem aus den von der Rechtsprechung zu § 31 GmbHG entwickelten Grundsätzen, die Beklagten haben den Pachtzins seit 1983 nicht geltend ge-macht, in einem Zeitpunkt der finanziellen Krise der KG nicht gefordert, vielmehr die Höhe der monatlichen Zinsen kontinuierlich herabgesetzt. Ein außenstehender Dritter hätte über einen solch lan-gen Zeitraum nicht auf die Zahlung der Pachtzinsen durch die KG verzichtet. Der Verzicht der Beklagten auf Zahlung der Pachtzinsen erfüllt die Vorausset-zungen eines kapitalersetzenden Darlehens. Solange ein Gesellschafter durch Leistung haftendes Eigen-kapital ersetzt, haben auch die vereinbarungsgemäß dafür geschuldeten Zinsen bei der Gesellschaft zu verbleiben, sofern sie nicht aus freiem, das Stammkapital übersteigenden Vermögen gezahlt werden können.

5.

Aufrechenbare Gegenansprüche stehen den Beklagten nicht zu.

Die Beklagten können die Zahlungsansprüche des Klägers nicht mit den Pachtzinsforderungen aus den Jahren 1983 und 84 bzw. 1983 bis 1989 aufrechnen. Die gestundeten Zinsansprüche sind aufgrund des Verhaltens der Beklagten, sie in der Krise der KG nicht zu fordern, ebenfalls Bestandteil des eigenkapitalersetzenden Darlehens geworden. Es wi-derspricht zudem dem ursprünglichen Verhalten der Beklagten, weder die Zinsen zu fordern, noch den Pachtvertrag wegen Verzuges zu kündigen, wenn sie nun im Zeitpunkt des Konkurses der KG die Ansprüche erheben. Die Beklagten müssen hinsichtlich der Pachtzinsforderung hinter den anderen Gläubigern zurücktreten.

Eine aufrechenbare Forderung in Höhe des Teilerlö-ses aus dem Verkauf der Großgeräte besteht nicht. Der Substanzwert ist gerade bei der Masse zu be-lassen. Soweit ein Schrottwert noch vorhanden sein sollte, ist dieser mit dem Zahlungsanspruch zu ver-rechnen.

Die Aufrechnung des Beklagten zu 2) mit einer auf ihn gemäß § 774 BGB übergegangenen Forderung ist nicht zulässig. Ihr steht § 55 KO entgegen. Ist die Inanspruchnahme durch die Gläubigerin nach Konkur-seröffnung erfolgt, so trifft dessen Ziffer 2 zu. Hat die Beklagte die Gläubigerin vor dem 03.07.1989 befriedigt, greift § 55 Ziffer 3 KO ein.

Im übrigen hat der Beklagte zu 2) die Bürgschafts-erklärung im Jahre 1989 abgegeben. Dies war zu einem Zeitpunkt, als die Gemeinschuldnerin bereits überschuldet war. Gemäß § 32 a GmbHG kam der Hinga-be der Bürgschaft damit wiederum kapitalersetzender Charakter zu. Die Bürgschaft diente ersichtlich dazu, der KG erneut Kapital zuführen zu können. Ohne die Sicherung durch den Beklagten zu 2) wäre dies nicht möglich gewesen. Damit kann der Beklagte zu 2) diese kapitalersetzende Leistung nicht zu-rückfordern.

6.

Der Zinsanspruch ist aus § 291 BGB begründet.

7.

Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Das Feststellungsinteresse ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 04.04.1990. Darin fordert sie den Kläger zur Zahlung der Pachtzinsen für die Nutzung des Betriebsgrundstückes seit Kon-kurseröffnung in Höhe von 51.300,00 DM auf. Damit ist klargestellt, daß der Kläger nur für die Zeit seit Konkurseröffnung die Feststellung begehrt. Dies war wegen der Bezugnahme auf das Schreiben vom 04.04.1990 stets deutlich geworden.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Ein Anspruch auf Nutzungsentgelt besteht nicht. Die unentgeltliche Nutzung des Betriebsgrundstückes ist aufgrund der jahrelangen Übung der Beklagten Be-standteil der kapitalersetzenden Nutzungsüberlas-sung geworden. Der Gesellschafter verliert sein Ab- und Aussonderungsrecht am Grundstück und das Recht auf Nutzung jedenfalls für den weiter oben genann-ten Zeitraum. Die Nutzung erfolgte bis zum Konkurs "unentgeltlich". Daran ändert sich durch den Kon-kurs nichts. Wie seit 1983 ständig praktiziert muß die Beklagte zu 1) der KG auch weiterhin die Nut-zung des Grundstücks überlassen.

8.

Die oben geschilderten Rechtsfolgen führen auch nicht zu einem Verstoß gegen Art. 14 GG. Hierbei handelt es sich nämlich nicht um die rückwirkende Anwendung neu erlassener Normen. Vielmehr geht es um die Auslegung einer bestimmten Vorschrift. Die verfassungskomforme Auslegung - auch wenn sie neue-ren Datums ist - kann aber nicht zu einem Grund-rechtsverstoß führen. Die hier aufgezeigten Rechts-folgen waren für die Beklagten durchaus vorherseh-bar, wie die Diskussion im Schrifttum zeigt.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Kostenentscheidung war dem Schlußurteil vorzu-behalten.

Beschwer des Klägers:

1. Anträge zu 3 und 4 32.600,00 DM 2. Antrag zu 5 1.328.000,00 DM

Gesamtbeschwer 1.360.600,00 DM ===============

Beschwer der Beklagten zu 1):

1. Anträge zu 3 und 4 293.400,00 DM 2. Antrag zu 6 47.770,22 DM 3. Antrag zu 7 51.300,00 DM

Gesamtbeschwer 392.470,22 DM

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Beschwer der Beklagten zu 2) bis 4):

1. Antrag zu 5 72.000,00 DM 2. Antrag zu 6 47.770,22 DM

Gesamtbeschwer 119.770,22 DM

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