Oberlandesgericht Köln, 13 U 226/91

T a t b e s t a n d

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Freistellung von den durch das am 30. Mai 1990 verkündete Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf (5 UF 158/89) rechtskräftig festgestellten Unter-haltsansprüchen der beiden gemeinsamen Kinder der Parteien gegen sie, die Klägerin.

Nach der Trennung im Januar 1986 verhandelten die beiden - anwaltlich beratenen - Parteien u.a. auch über die Scheidungsfolgen. Unter dem 28./29. Sep-tember 1987 übersandte der Notar T. ihnen Vertrags-entwürfe für einen beabsichtigten Übertragungsver-trag sowie einen beabsichtigten Ehevertrag nebst Scheidungsfolgenvereinbarung. Zu dem Abschluß des letztgenannten Vertrages kam es nicht mehr, da die Ehe der Parteien am 14. Oktober 1987 geschieden wurde; in dem ebenfalls am 14. Oktober 1987 vor dem Amtsgericht Heinsberg (7 F 230/86) geschlossenen Vergleich verzichteten die Parteien gegenseitig auf den nachehelichen Unterhalt einschließlich des Not-bedarfs und erklärten übereinstimmend den Hausrat für endgültig geteilt. Am 26. November 1987 schlos-sen die Parteien vor dem Notar T. den Übertragungs-vertrag, mit dem die Klägerin ihren ideellen Hälf-teanteil an dem im Miteigentum stehenden Grundstück nebst Gebäulichkeiten zum Alleineigentum an den Be-klagten übertrug und auf Zahlungsansprüche, insbe-sondere auch unter dem Gesichtspunkt des Zugewinn-ausgleichs, verzichtete. Die Übertragung des Mitei-gentums an zwei weiteren Parzellen, die irrtümlich von dem am 26. November 1987 geschlossenen Vertrag nicht erfaßt waren, wurde durch den weiteren Über-tragungsvertrag vom 20. Juli 1988 nachgeholt.

Nach einer Mahnung vom 2. September 1988 machte der Beklagte für die gemeinsamen Kinder mit der Klage-schrift vom 11. Oktober 1988 den Unterhaltsprozeß gegen die Klägerin bei dem Amtsgericht Erkelenz an-hängig (12 F 282/88).

Die Klägerin hat behauptet, anläßlich des Notar-termins vom 26. November 1987 habe der Beklagte auf ihre mehrfache Nachfrage bestätigt, sie - die Klägerin - solle nicht zu Unterhaltszahlungen an die Kinder verpflichtet sein. Auch vor dem Notar habe der Beklagte ausdrücklich erklärt, er besorge den Kindesunterhalt allein, sie - die Klägerin - brauche sich keine Sorgen zu machen, er stelle sie frei.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, sie - die Klägerin - freizustellen von den Unter-haltsansprüchen der Kinder der Parteien Y. G., geb. 2. Oktober 19 , vertreten durch den Beklagten und R. G., geb. am 8. August 19 , in Höhe von ab Januar 1989 monatlich 176,-- DM bezüglich Y. G. und ab 1. Januar 1990 monatlich 205,-- DM bezüglich Y. G. , sowie ab Januar 1989 monatlich 149,-- DM bezüglich R. G. und ab Januar 1990 monat-lich 173,-- DM bezüglich R. G. .

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, er habe zu keiner Zeit erklärt, die Klägerin von Unterhaltsforderungen der Kinder freizustellen. Hierüber sei noch nicht einmal, insbesondere nicht in dem Notartermin, ge-redet worden. Soweit eine Freistellungsvereinbarung überhaupt einmal zur Diskussion gestanden habe, könne diese nur im Zusammenhang mit dem Abschluß eines Ehevertrages bzw. einer in Aussicht genomme-nen Scheidungsfolgenvereinbarung gesehen werden, zu der es letztlich nicht mehr gekommen sei. Da eine solche Freistellungsvereinbarung nicht ohne Gegenleistung habe erfolgen können und sollen, eine solche Gegenleistung beispielsweise in Form eines wechselseitigen Verzichts auf die Geltendmachung nachehelichen Unterhalts auch für den Fall der Not jedoch ausgeblieben sei, könne er - der Beklagte - an seine in den Vertrag mit aufzunehmenden Ver-pflichtungserklärungen nicht festgehalten werden (Schriftsatz vom 24. Juni 1991, Bl. 111, 112 d.A.).

Das Landgericht hat aufgrund des am 30. Januar 1991 verkündeten Beweisbeschlusses im Termin vom 12. Ju-ni 1991 die Zeugen H. und Sch. vernommen; auf die Vernehmung des Zeugen T. haben die Parteien im Hin-blick auf die schriftliche Erklärung des Zeugen vom 22. März 1991 (Blatt 49 ff. d.A.) verzichtet. Durch das am 10. Juli 1991 verkündete Urteil hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt; es hat eine mündliche Freistellungsvereinbarung in erster Linie aufgrund der Aussagen der Zeugen H. und Sch. für erwiesen angesehen. Gegen dieses dem Beklagten am 16. Juli 1991 zugestellte Urteil hat dieser mit dem am 15. August 1991 bei Gericht ein-gegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 15. Oktober 1991 mit dem am 14. Oktober 1991 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Beklagte vertieft sein erstinstanzliches Vor-bringen und wendet sich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts. Er behauptet, er habe den Entwurf eines Ehevertrages nebst Scheidungsfolgenvereinba-rung, der eine Freistellung der Klägerin von den Unterhaltsansprüchen der gemeinsamen Kinder vorsehe (Anlage zum Schreiben des Notars T. vom 22. März 1991) ebensowenig erhalten wie sein anwaltlicher Berater, Rechtsanwalt K..

Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte eingeräumt, den No-tar beauftragt und ihm die Informationen zum Inhalt der jeweiligen Entwürfe erteilt zu haben.

Der Beklagte stellt den Antrag,

unter Abänderung der angefochtenen Ent-scheidung die Klage abzuweisen.

Die Klägerin stellt den Antrag,

die Berufung zurückzuweisen;

hilfsweise ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch die Bürgschaft einer deut-schen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank zu leisten.

Auch die Klägerin vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere zu den Vereinbarungen im Wartezimmer des Notars T. am 26. November 1987. Sie habe dabei klargestellt, daß Grundvoraussetzung für die Übertragung des Miteigentums die Freistellung von den Unterhaltsansprüchen der gemeinsamen Kinder sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der Akten Bezug ge-nommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den der Klägerin oblie-genden Beweis einer Einigung der Parteien darüber, daß der Beklagte sie - die Klägerin - von den Un-terhaltsansprüchen der gemeinsamen Kinder freistel-len sollte, zu Recht als geführt angesehen.

Aufgrund der Aussage des Zeugen H. steht fest, daß die Parteien vor der Beurkundung des Übertra-gungsvertrages am 26. November 1987 verbindlich vereinbart haben, daß der Beklagte den Unterhalt für die gemeinsamen Kinder tragen sollte. Der Zeu-ge, anwaltlicher Vertreter der Klägerin im Rahmen des Scheidungsverfahrens, hat bekundet, er habe im Vorzimmer des Notars von sich aus die Frage der Freistellung der Klägerin vom Kindesunterhalt noch einmal angesprochen; der Beklagte habe dazu erklärt, er werde sich an sein Wort halten, die Klägerin habe mit dem Kindesunterhalt nichts zu tun. Diese Aussage ist glaubhaft, denn sie steht in Übereinstimmung mit der Urkundenlage und dem gesamten Inhalt der Verhandlung, insbesondere unter Berücksichtigung der schriftsätzlichen und mündlichen Einlassungen des Beklagten (§ 286 ZP0). Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß zunächst von ihnen der Abschluß von zwei Verträgen beabsich-tigt war, nämlich eines Übertragungsvertrages und eines Ehevertrages nebst Scheidungsfolgenvereinba-rung; aus diesem Grunde hat der Notar T. im Auftrag des Beklagten entsprechende Entwürfe gefertigt und diese mit Schreiben vom 28./29. September 1987 an beide Parteien - persönlich - übersandt und den 2. Oktober 1987 (10.00 Uhr) als Termin zur Beurkun-dung bestätigt. Die Klägerin war mit dem Inhalt des Entwurfs zum Ehevertrag nebst Scheidungsfolgenver-einbarung nicht einverstanden, da sie sich gegen-über dem Beklagten sämtlicher Rechte begab, während sie noch wegen des Kindesunterhaltes in Anspruch genommen werden konnte. Der Zeuge H. hat hierzu ausgesagt, er habe die Klägerin mehrfach gewarnt, sich sämtlicher Vermögenswerte zu entledigen, ohne daß eine Freistellungsverpflichtung im Hinblick auf den Kindesunterhalt zu Lasten des Beklagten ver-traglich abgesichert werde. Die Richtigkeit dieser Aussage wird bestätigt durch den zweiten Entwurf des Ehevertrages, der auf Seiten 5 und 5 a neben einer eigenen Verpflichtung des Beklagten gegenüber den Kindern, wegen derer er sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwarf, unter I. 3. c) die Freistellung der Klägerin im Innenverhältnis vor-sah. Der Beklagte hat schriftsätzlich nicht be-stritten und bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 18. Dezember 1991 eingeräumt, al-leiniger Auftraggeber des Notars T. gewesen zu sein und diesem auch die jeweiligen Informationen zum Inhalt der Entwürfe erteilt zu haben. Demnach steht fest, daß die Klägerin den Warnungen des Zeugen H. gefolgt ist und den Beklagten veranlaßt hat, den ursprünglichen Vertragsentwurf entsprechend zu verändern. Der Beklagte hat im Schriftsatz vom 24. Juni 1991 eingeräumt, daß "im Zusammenhang mit dem Abschluß eines Ehevertrages ..."..." ei-ne Freistellungsvereinbarung ... zur Diskussion ge-standen hat - im offensichtlichen Gegensatz zu dem Vortrag in den Schriftsätzen vom 11. Dezember 1990 und 22. Januar 1991 sowie in dem nicht nach-gelassenen Schriftsatz vom 8. Januar 1992, wonach über eine solche Vereinbarung noch nicht einmal geredet worden sei. Der von dem Beklagten in diesem Schriftsatz (vom 24. Juni 1991) als "Gegenleistung" bewertete Unterhaltsverzicht ist in den am 14. Ok-tober 1987 vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Heinsberg geschlossenen Vergleich aufgenommen wor-den, den der Beklagte im Beistand seines Prozeßbe-vollmächtigten erster Instanz geschlossen hat. Aus dem von dem Beklagten veranlaßten Entwurf unter Berücksichtigung seines Vorbringens folgt somit die Absicht der Parteien, bei einem entsprechenden Nachgeben der Klägerin ihm - dem Beklagten - den Unterhalt der Kinder aufzuerlegen. In diesem Zusam-menhang kann dahinstehen, ob - wie der Beklagte ein nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Januar 1992 unter Vorlage einer Erklärung des Rechtsanwalts K. behauptet - in dessen Gegenwart über eine Freistel-lungsvereinbarung gesprochen worden ist und ob er - der Beklagte - oder sein anwaltlicher Vertreter den zweiten Entwurf des Ehevertrages zu Gesicht bekommen haben, denn die gemeinsamen Vorstellungen der Parteien schlagen sich bereits in dem vom Beklagten erteilten Auftrag zur Entwurfsänderung nieder; deshalb kann ebenfalls dahinstehen, ob der Notar T. als Zeuge in der Lage ist, zum Zugang von von ihm übersandten Schriftstücken auszusagen.

Auch die weitere Aussage des Zeugen H., er habe keine Kenntnis von dem geänderten Entwurf des Ehe-vertrages erhalten, ist - wie auch die entsprechen-de Erklärung des Rechtsanwalts K. (s.o.) hierzu - nachvollziehbar. Der Notar T. korrespondierte aus-weislich der vorgelegten Schreiben bis zum November 1987 mit den Parteien persönlich. Die Klägerin hat zwar den geänderten Entwurf - nach ihrer eigenen unwidersprochenen Behauptung - bekommen; sie hatte jedoch keinen Anlaß mehr, dem Zeugen H. den Entwurf noch einmal vorzulegen. Zum einen waren in dem Ent-wurf die Empfehlungen des Zeugen H. verwirklicht; zum anderen kam der Abschluß des Vertrages aufgrund des am 14. Oktober 1987 vor dem Amtsgericht Heins-berg geschlossenen gerichtlichen Vergleichs nicht mehr in Betracht, denn in diesem Vergleich haben die Parteien die wesentlichen Punkte des vorge-sehenen Vertrages geregelt: Die Klägerin hat auf den nachehelichen Unterhalt verzichtet (Ziffer 1 des Vergleiches - Ziffer I. 3. a) des Vertragsent-wurfs); dieser Unterhaltsverzicht, den der Beklagte - wie oben dargelegt - als eine Art "Gegenleistung" für die Freistellung der Klägerin von Unterhaltsan-sprüchen der Kinder ansah, barg für die Klägerin erhebliche Risiken, da sie damit gesetzlich gere-gelte Ansprüche aufgab, während Ansprüche aufgrund der nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit dem Zeu-gen Sch. nicht bestanden. Es bestand Einigkeit über die Teilung des Hausrats (Ziffer 2 des Vergleichs - Ziffer I. 5. des Entwurfs); die elterliche Sorge wurde auf den Beklagten übertragen (Urteil vom 14. Oktober 1987 - Ziffer I. 4. des Entwurfs).

Schließlich wird vor dem Hintergrund der vor dem 26. November 1987 geführten Gespräche auch der In-halt der von dem Zeugen H. wiedergegebenen Äußerung des Beklagten verständlich, er werde sich an sein Wort halten. In den Verhandlungen, die zu dem zwei-ten Vertragsentwurf führten, hatten die Parteien die jede von ihnen betreffenden Modalitäten für ihr Innenverhältnis im Hinblick auf die Unterhalts-leistungen an die Kinder in Einzelheiten geregelt - wie das eigene Forderungsrecht der Kinder mit der Unterwerfung des Beklagten unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde, der verabredeten Freistellung und der Übertragung des Kinder- und Ausbildungsfreibetrages. War somit von Freistellung die Rede, so bedurfte es der bloßen Bezugnahme auf die vorherigen Verhandlungen zwischen den Parteien, mit denen die Person des - im Innenverhältnis - Unterhaltspflichtigen ein-verständlich bestimmt worden war. Deshalb war auch die Bemerkung des Beklagten, er werde sich an sein Wort halten, die Klägerin habe mit dem Kindesunter-halt nichts zu tun, hinreichend bestimmt, um eine Einigung der Parteien annehmen zu können.

Der Beklagte hat sich - unabhängig von seinem tatsächlichen Willen (vgl. § 116 Satz 1 BGB) - so verhalten, als ob die Einigung zustandegekommen wäre; auch dies ist ein gewichtiges Indiz für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen H.. Die Kinder der Parteien lebten zum Zeitpunkt der Verhand-lungen über die Scheidungsfolgen im Haushalt des Beklagten, ohne daß die Klägerin Unterhalt zahlte. Die Parteien beabsichtigten eine Gesamtauseinander-setzung mit dem Ziel, daß jeder sicher sein konnte, vermögensrechtlichen Ansprüchen nicht ausgesetzt zu sein (vgl. auch § 3 Nr. 4 a.E. des Übertragungsver-trages). Zu den zu regelnden vermögensrechtlichen Ansprüchen zählten die Parteien auch - wie sich aus dem zweiten Entwurf zum Ehevertrag ergibt - die Unterhaltsansprüche der Kinder. Nach Abschluß des Vergleichs vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Heinsberg am 14. Oktober 1987 war der einzige Vermögenswert der Klägerin, aus dem sie Ansprüche gegen den Beklagten herleiten konnte, das im Mitei-gentum stehende Grundstück. Mangels ausreichender eigener liquider Mittel war sie sodann darauf angewiesen, vor Übertragung ihres Hälfteanteils an dem Grundstück sicherzustellen, nicht Unterhaltsan-sprüchen der Kinder ausgesetzt zu sein; das gilt unabhängig davon, ob sie - wie auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 22. Januar 1990 in dem Rechts-streit 12 F 282/88 - AG Erkelenz - unwidersprochen vorgetragen worden ist - die eidesstattliche Versi-cherung abgegeben hat. In Kenntnis des Interesses und des Willens der Klägerin unternahm der Beklagte auch nach dem 26. November 1987 nichts, was für die Klägerin oder einen unvoreingenommenen Beobach-ter darauf hindeuten konnte, sie - die Klägerin - müsse in Abänderung der bis dahin geübten Praxis damit rechnen, daß der Beklagte den Kindesunterhalt nicht weiter bestreite; obwohl er - der Beklagte - anwaltlich beraten war und sich daher über die Konsequenzen für rückständigen Unterhalt im klaren sein mußte (vgl. § 1613 Abs. 1 BGB), forderte er die Klägerin vor dem 2. September 1988 nicht zu Unterhaltszahlungen auf. Die Mahnung erfolgte somit ca. 1 1/2 Monate, nachdem der Übertragungsvertrag vom 20. Juli 1988, der die zwei im Vertrag vom 26. November 1987 nicht berücksichtigten Parzellen zum Gegenstand hatte, abgeschlossen worden war. Der Beklagte hat bei seiner Anhörung einen Grund dafür, warum er die Entscheidung, den Kindesunterhalt von der Klägerin gerichtlich einzufordern, erst im Herbst 1988 getroffen hat, nicht angeben können; seine Einlassung, er habe - (erst) zu jenem Zeit-punkt - Kindesrecht fordern wollen, ist angesichts des zeitlichen Zusammenhangs zur Abwicklung der schriftlich niedergelegten Scheidungsfolgen genau-sowenig nachvollziehbar wie seine Behauptung, mit der Klägerin sei über Kindesunterhalt nicht gespro-chen worden, in Ansehung des zweiten Entwurfs des Ehevertrages.

Die aufgrund der Aussage des Zeugen H. bewiese-ne Freistellungsvereinbarung zwischen den Parteien ist wirksam. Die Klägerin hat zwar selbst darge-legt, daß zwischen ihr - der Freistellungsverein-barung - und der Übertragung des Miteigentumsan-teils am Grundstück eine gegenseitige Abhängig-keit dergestalt bestand, daß beide nur zusammen gelten sollten, so daß auch die Freistellungsver-einbarung grundsätzlich der Form des § 313 BGB bedurft hätte (vgl. BGH MDR 1989, 340, 341). Die aus der nicht vorgenommenen Beurkundung folgende Nichtigkeit (§ 125 BGB) ist jedoch durch die von der Klägerin unwidersprochen behauptete Ein-tragung der Eigentumsübertragung im Grundbuch geheilt. Die sich auf den ganzen Vertrag, also auch auf die Freistellungsvereinbarung beziehende Willensübereinstimmung der Parteien bis zur Auflas-sung wird vermutet, solange nicht eine Partei er-kennbar einen abweichenden Willen äußert (vgl. Pa-landt-Heinrichs, 50. Aufl. 1991, Rdn. 49 zu § 313). Der Beklagte hat weder dargelegt noch bewiesen, daß er im Rahmen der Beurkundung des Übertragungs-vertrages vom 26. November 1987, der in § 5 Nr. 1 die von den Parteien erklärte Auflassung enthält, einen solchen abweichenden Willen kundgetan hat. Selbst wenn die Parteien ursprünglich für die Frei-stellungsvereinbarung die Schriftform verabredet haben sollten, wäre dieses ohne Einfluß auf die am 26. November 1987 erzielte Einigung; denn die Einigung - wie sie sich aus der Aussage des Zeugen H. ergibt - läßt erkennen, daß beide Parteien die Maßgeblichkeit der mündlichen Vereinbarung über-einstimmend gewollt haben; in einem solchen Fall gilt die ursprünglich vereinbarte Schriftform als stillschweigend aufgehoben (vgl. BGH WM 1982, 902; NJW 1975, 1653, 1654).

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZP0.

Streitwert der Berufung und Beschwer des Beklagten (gemäß §§ 3 i.V.m. 9 ZP0): 56.700,-- DM.