1

Entscheidunqsaründe

2

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung der Zinsen auf das vereinbarte Disagio gemäß § 812 BGB zu.

3

Entgegen der Ansicht des Klägers hat die Beklagte bei der Einbeziehung des Disagios in die Zinsberechnung nicht gegen § 248 Abs. 1 BGB verstoßen. Denn ein Verstoß gegen diese Vorschrift, wonach eine im voraus getroffene Vereinbarung, daß fällige Zinsen wieder Zinsen tragen sollen, nichtig ist, liegt dann nicht vor, wenn - wie hier - dem Gebot der Transparenz Rechnung getragen ist. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck dieser Regelung, die durch Auslegung zu ermitteln sind. Ausgangspunkt hierfür ist das gemeine Recht, wo das Zinseszinsverbot schon umstritten war. Zwar nahm man das Anatozismusverbot als etwas gegebenes hin, legte sich hinsichtlich des Normzwecks jedoch nicht fest (K. Schmidt, Das "Zinseszinsverbot" JZ 82, 829; sowie insbesondere zur geschichtlichen Entwicklung Reifner, Das Zinseszinsverbot im Verbraucherkredit, NJW 1992, 337, 339). Die Motive zum BGB (Nugdan II S. 108) stellen deshalb ein Bedürfnis fest, einerseits die partikularrechtliche Rechtszersplitterung unter geringstmöglichem Eingriff in die bestehende Rechtslage zu beseitigen und andererseits das auch für rückständige Zinsen geltende Anatozismusverbot des gemeinen Rechts einzuschränken. Bei der Schaffung des BGB stand die Idee der Vertragsfreiheit für die Zulassung von Zinsvereinbarungen auf rückständige Zinsen, während das Verbot, sich für den Fall der Nichtbegleichung von Zinsschulden deren Verzinsung für die Zukunft versprechen zu lassen, auf die Autorität bedeutender Partikulargesetze und auf die Gefährlichkeit allgemeiner Zulassung von Zinseszinsen gestützt wurde (Mugdan a.a.O.). Daraus ergibt sich, daß Schutzinteressen, und zwar solche des Schuldners, eine Beschränkung der Vertragsfreiheit durch das Zinseszinsverbot rechtfertigen (vgl. v. Maydell MünchKomm BGB Bd. II § 248 Rn. 1). Der materielle Gehalt dieser Schutzinteressen hat zwei Aspekte. Zum einen den Ausbeutungsgedanken und zum anderen den Gedanken der Zinsklarheit. Die Gefahr, die von einer Zinseszinsvereinbarung ausgeht, kann nämlich zum einen in der gefährlichen Höhe und zum anderen in der schlechten Kalkulierbarkeit der Zinsbelastung liegen. Der Unterschied liegt darin, daß das Recht einen Vertrag wegen seines Inhalts mißbilligt oder deshalb, weil er die Voraussetzungen privatautonom gestalteter Vertragsgerechtigkeit nicht als gewährleistet ansieht (vgl. K. Schmidt a.a.O.). Die Auffassung, daß das Zinseszinsversprechen grundsätzlich auf eine gesetzlich mißbilligte Leistung gerichtet ist, ist nach dem BGB ausgeschlossen. Zum einen ermöglicht das Gesetz Zinsabreden, die den gesetzlichen Zinssatz übersteigen (vgl. BGH WM 1956, 1353, um das Fünffache). § 355 HGB enthält für den Fall eines kaufmännischen Kontokorrents sogar eine generelle Ausnahme vom Zinseszinsverbot. Zum anderen erlaubt es auch eine nachträgliche Zinsabrede, die den Schuldner Ausbeutungsversuchen in besonderem Maße aussetzt und den Überschuldungsschutz leerlaufen läßt. Darüber hinaus gibt es in der Praxis Zinseszinsvereinbarungen, bei denen die Verzinszung in einem anderen Rechtsverhältnis erfolgt (vgl. Reifner a.a.O. S. 341, zur Praxis der Bausparsofortfinanzierung und zu ähnlichen Gestaltungen bei Ratenkrediten). Sinn und Zweck des Verbots einer Zinseszinsabrede im voraus ist daher die mangelnde Zinsklarheit (vgl. K. Schmidt a.a.O.). Denn im voraus vereinbarter Zinseszins _bedeutet für den Schuldner ein schwer zu kalkulierendes Risiko. Ist dieses Risiko ausgeschlossen, ist dem Gebot der Zinsklarheit Rechnung getragen. Erweist sich damit das Rechtsklarheitsgebot als entscheidendes Kriterium, so liegt bei einer Vorausabrede, die dieses Gebot beachtet, eine unwirksame Zinseszinsvereinbarung nicht vor. So liegt der Fall - wie hier - auch bei der Vereinbarung eines Disagios.

4

Ob das Disagio als Zins anzusehen ist, wurde zunächst in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. Der BGH hatte in seinem Urteil vom 02.07.1981 (BGHZ 81, 124 = WM 1981, 839 = NJW 1981, 2180) die Ansicht vertreten, ein Disagio - die Differenz zwischen dem Nominalbetrag und dem Auszahlungskurs eines Darlehens - lasse sich nicht generell den Darlehensnebenkosten unter den Zinsen zuordnen. Diese Zuordnung sei vielmehr eine Frage der Vertragsauslegung. Im wirtschaftlichen Ergebnis seien Disagio und Zins weitgehend austauschbar. Für die Behandlung des Disagios im Fall der vorzeitigen Auflösung des Darlehensvertrages durch Kündigung sei auf den Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrages und die damit zusammenhängenden Abreden abzustellen. Daraus wurde für die damals zur Entscheidung anstehenden Fälle der Schluß gezogen, die Disagios seien laufzeitunabhängige, nicht als Zins zu qualifizierende Leistungen gewesen.

5

Im Schrifttum wurde demgegenüber die Meinung vertreten, in allen Fällen, in denen die Bank den Kunden die Wahl lasse, ob er ein Darlehen mit geringem Disagio aber hohem laufenden Zins oder ein Darlehen mit höherem Disagio aber niedrigem laufenden Zins aufnehmen wolle, sei das Disagio als laufzeitabhängiges Entgelt für die Kapitalentbehrung und damit als Zins anzusehen, sofern nicht überwiegende Gesichtspunkte des Einzelfalles gegen eine Laufzeitabhängigkeit sprächen (Prass BB 1981, 1058; Staudinger-K. Schmidt BGB, 12. Aufl., § 246 Rn. 23 m.w.N.). In Übereinstimmung damit steht, daß das Auszahlungsdisagio bei Hypothekarkrediten in der Zinsstatistik der E seit Juni 1982 neu bewertet wird, nämlich in der Weise, daß aus den beiden Komponenten "Nominalzinssatz" und "Auszahlungskurs" ein auf den Rückzahlungsbetrag bezogener Effektivzinssatz ermittelt wird (Monatsberichte der E Januar 1983, 14 ff./24 Die Zinsentwicklung seit 1978 Anhang:^. Methodische Anmerkung). Der BGH hat diese Argumente nicht zum Anlaß genommen, eine grundsätzliche zivilrechtliche Neubewertung des Disagio dahingehend vorzunehmen, daß dieses regelmäßig als Bestandteil der Verzinsung anzusehen ist. Er ist aber für den im Urteil vom 01.06.1989 (WM 1989, 1011) zu entscheidenden Fall nach den Besonderheiten der konkreten Vertragsgestaltung davon ausgegangen, daß das Disagio ein laufzeitabhängiger Teil des Entgeltes für die Überlassung der Nutzung des Kapitals sei und nicht zu den laufzeitunabhängigen Nebenkosten für die Darlehensbeschaffung und -bearbeitung gehören sollte. Diese Auffassung hat der BGH in seinem Urteil vom 29.05.1990 (BGHZ 111, 289 = NJW 1990, 2250 = BB 1990, 1441) bestätigt und dahingehend verstärkt, daß das Disagio, das in der Bankpraxis nur noch als Rechenfaktor für die Zinsbemessung während des Zinsfestschreibungszeitraums dient, in keinem Fall bei der Vertragsauslegung unberücksichtigt bleiben darf, sondern im Zweifel dazu führen muß, daß das Disagio als laufzeitabhängiger Ausgleich für einen niedrigeren Nominalzins anzusehen ist, und daher bei der vorzeitigen Vertragsbeendigung vom Darlehensnehmer gemäß § 812 BGB anteilig zurückverlangt werden kann. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat die Beklagte dem Kläger per 08.02.1991 die nicht verbrauchten Disagioanteile zurückerstattet.

6

Vorliegend ist bezüglich der Einordnung des Disagios in Übereinstimmung mit den Parteien von einer Bewertung des Disagios als laufzeitabhängiges Entgelt für die Überlassung der Nutzung des Kapitals auszugehen. Diese Einstufung führt hier aber nicht zur Annahme eines Zinseszinsverbots. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, ein Disagio - eine Zinserhebung durch Abzug vom Kapital - nicht verboten. Davon ist selbst dann auszugehen, wenn das Disagio rechnerisch auf die Inanspruchnahme von Zinseszinsen hinausläuft. Denn die für unerlaubte Zinseszinsvereinbarung charakteristische Ungewißheit über die Höhe des Zinses tritt bei vertragsmäßig feststehender Dauer nicht ein. Insoweit entfällt auch das zuvor beschriebene Risiko. Dies belegt auch ein Blick auf die anderweitigen Möglichkeiten der Disagiofinanzierung. Die Parteien sind sich insoweit einig, daß diese auch dadurch erfolgen kann, daß der Kreditnehmer das Disagio mit Eigenmitteln bar ausgleicht und das Darlehen zu 100 % ausbezahlt erhält oder zum anderen der Kreditnehmer in Höhe eines Betrages, der dem Disagio entspricht, bei der Bank einen zweiten Kredit für die Zinsvorauszahlung aufnimmt und das weitere Darlehen zu 100 % ausbezahlt erhält, was beides hier nicht der Fall ist. Für den zuletzt genannten Fall bedeutet dies, daß der Kreditnehmer bei Aufnahme eines neuen Darlehens zur Finanzierung des Disagios für dieses Darlehen Zinsen zu zahlen hat. Auch der Kläger sieht darin keinen Verstoß gegen § 248 Abs. 1 BGB. Letzterer Fall hat mit dem vorliegenden gemeinsam, daß hier wie dort bei Vertragsschluß und damit im voraus Klarheit über die Zinsverpflichtung besteht. Die hier geübte Vorgehensweise, die einer allgemeinen Praxis entspricht, hat zudem den Vorteil, daß sie für den Darlehensnehmer einfacher und schneller ist. Sie macht es nicht erforderlich, einen weiteren Darlehensvertrag abzuschließen und erspart dem Darlehensnehmer neue Bearbeitungskosten und möglicherweise höhere Zinsen für eine weitere Kapitalaufnahme. Im übrigen sind Anhaltspunkte weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, die es erlauben, den Kläger hier besser zu stellen als er gestanden hätte, wenn er das Disagio frei hätte finanzieren müssen. Insbesondere ist nicht dem Willen der Parteien zu entnehmen, daß der Kläger die Finanzierung kostenlos erhalten sollte.

7

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Sachekeine grundsätzliche Bedeutung hat. Bisher sind über ihre Auslegung in der Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen nicht geäußert worden. Die vorliegende Rechtsfrage ist - soweit ersichtlich -noch nicht entschieden. Sie betrifft auch nicht einen wichtigen Problemkreis, zu dem divergierende Ansichten vertreten werden.

8

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

9

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

10

Beschwer für den Kläger: 10.659,32 DM.