Oberlandesgericht Köln, Ss 356/90 (B) -184 B-

G r ü n d e :

Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen §§ 18, 59 StrWGNW zu einer Geldbuße in Höhe von 300,00 DM verurteilt.

Nach den Feststellungen hielt sich der Betroffene, ein ambulanter Händler, am 29.09., 30.09. und 03.10.1989 jeweils vormittags mit einem sog. Bauchladen vor dem Gebäude des Kaufhofs in der Fußgängerzone ...straße in A. auf, wo er seinen Verkaufsartikel Industriekleber demonstrierte und verkaufte. Er wurde stets am gleichen Standort angetroffen, an dem er jeweils länger als 15 Minuten verweilte. Eine Sondernut-zungserlaubnis der Stadt A. besaß er nicht. Diese war ihm zuvor rechtskräftig versagt worden. Auf-forderungen von Verwaltungsbeamten, den Platz zu räumen und den Verkauf einzustellen, kam der Be-troffene nicht nach. Erst hinzugezogene Polizei-beamte konnten ihn dazu veranlassen.

Die Auffassung des Betroffenen, derartige Tätigkeiten lägen noch im Rahmen des Gemeingebrauchs, hat das Amtsgericht als unzutreffend bewertet mit der Begründung hier stehe eindeutig der Zweck der Gewerbeausübung im Vordergrund.

Gegen das Urteil richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt und insbesondere geltend macht, das Verhalten eines sog. Bauchladen-Hausierers in einer Fußgängerzone unterscheide sich nicht von dem anderer Straßenbenutzer und sei daher als gemeingebräuchlich einzustufen.

Der Senat hat die zuständige Verwaltungsbehörde (Oberstadtdirektor der Stadt A. ) gemäß § 76 Abs. 1 OWiG am Verfahren beteiligt und die Rechtsauffassung des Ministers für Stadtentwicklung und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen ermittelt.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

Das Rechtsmittel führt aufgrund der vom Amtsgerichts getroffenen Feststellungen gemäß § 79 Abs. 6 OWiG unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Freisprechung des Betroffenen.

Nach § 59 Abs. 1 Nr. 1 StrWGNW handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 18 Abs. 1 eine Straße über den Gemeingebrauch hinaus ohne Erlaubnis benutzt. Diese Voraussetzungen sind beim Betroffenen nicht erfüllt.

Die im Urteil festgestellte Tätigkeit des Betroffenen ist entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht als Sondernutzung im Sinne des § 18 Abs. 1 StrWGNW zu bewerten. Nach dieser Vorschrift bedarf nur der Gebrauch der Straßen "über den Gemeingebrauch hinaus" der Erlaubnis. Gemeingebrauch ist dagegen der jedermann im Rahmen der Widmung und der Verkehrsvorschriften gestattete Gebrauch der öffentlichen Straßen, sofern diese vorwiegend zu dem Verkehr benutzt werden, dem sie zu dienen bestimmt sind (§ 14 Abs. 1 und 3 StrWGNW).

Inhalt und Umfang des Gemeingebrauchs richten sich nach den jeweiligen - örtlich und zeitlich unterschiedlichen - Verkehrsverhältnissen und Verkehrsanschauungen. Gemeingebräuchlich ist, was unter Berücksichtigung der Gemeinverträglichkeit verkehrsüblich ist (vgl. Fickert, Straßenrecht in Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., § 14 Rn. 32, 34). Innerörtliche Straße, insbesondere die Fußgängerzonen, sind nach heutiger Anschauung nicht nur zur Fortbewegung von Menschen und Sachen bestimmt, sondern Ruhezonen, die Passanten zum Verweilen einladen und ihnen auch die Möglichkeit zum Austausch von Informationen und Meinungen eröffnen sollen (vgl. OLG Hamm, NJW 1980, 1702; Walprecht/Cosson, StrWGNW, 2. Aufl., § 14 Rn. 126). In den verkehrsberuhigten Bereichen ist es üblich geworden, daß Passanten auf der Straße ins Gespräch kommen, Gruppen bilden und während des Meinungsaustausches eine gewisse Zeit dort verweilen (OLG Hamm a.a.O.). Die Fußgängerzone ist somit als allgemein zugängliches Forum der Kontaktaufnahme und Kommunikation zu betrachten (Walprecht/Cosson a.a.O.); ihre Benutzung in diesem Rahmen wird durch die Widmung gedeckt.

Demgemäß ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß die Verteilung von Flugblättern, Handzetteln oder sonstigen Schriften (vgl. Walprecht/Cosson a.a.O. Rn. 127 m.w.N.), der Handverkauf von Zeitungen (vgl. OLG Frankfurt NJW 1976, 203; OLG Bremen NJW 1976, 1359; OLG Karlsruhe NJW 1976, 1360; Kodal/Krämer, Straßenrecht, 4. Aufl., Kap. 24 Rn. 100) sowie die musikalischen Darbietungen eines Straßenmusikanten, der sich selbst auf der Gitarre begleitet (OLG Hamm a.a.O.), in der Regel als eine Benutzung der Straße im Rahmen des Gemeingebrauchs anzusehen ist. Typische Fälle der Sondernutzung sind demgegenüber Verkaufsstände, zu gewerblichen Zwecken aufgestellte Tische und Stühle, Litfaßsäulen, Masten, Baubuden, Bauzäune, Gerüste, ferner Geschäftsschilder, Schutzdächer, Markisen, Vordächer und andere Bauteile sowie Werbeanlagen, Warenautomaten und sonstige Verkaufseinrichtungen, die nicht nur geringfügig in den Luftraum über der Straße hineinragen und zu einer Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs führen können (vgl. Walprecht/Cosson a.a.O. § 18 Rn. 163). Auch beim Straßenhandel von einem Verkaufswagen aus handelt es sich um Sondernutzung (vgl. OLG Stuttgart NVwZ 1984, 468; OLG Hamm NJW 1977, 687).

Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt sich die Tätigkeit des Straßenhändlers, der - gleich dem Betroffenen - in der Fußgängerzone umherwandert, um mit Hilfe eines Bauladens seinen Verkaufsartikel zu demonstrieren und abzusetzen, ebensowenig wie der Handverkauf von Zeitungen als Sondernutzung der Straße dar (vgl. Kodal/Krämer a.a.O. Rn. 98; Fickert a.a.O. § 14 Rn. 36). Entscheidend ist dabei, daß der sog. fliegende Händler mit Bauchladen - ähnlich wie Zeitungsverkäufer, Werbeprospektverteiler oder umherziehende Straßenmusikanten - die Straße regelmäßig nicht anders benutzen als diejenigen Verkehrsteilnehmer, die einen "Schaufensterbummel" machen oder sonst durch die Straßen schlendern (Fickert a.a.O.). Daß der Bauchladen-Hausierer, sobald er ein aufnahmebereites Publikum gefunden zu haben glaubt, im Fortschreiten innehält, um seine Verkaufsartikel zu demonstrieren und abzusetzen, widerspricht dieser Annahme nicht. Damit unterscheidet er sich nämlich nicht von Passanten, die ihrerseits - etwa zum Betrachten von Schaufensterauslagen - gelegentlich stehenbleiben oder sich zum Zwecke des Informations- und Meinungsaustauschs sogar in größeren Gruppen zusammenfinden. Auch der Umstand, daß der Bauchladen räumlich den Umriß seines Trägers vergrößert, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Insofern unterscheidet sich der Bauchladen-Hausierer nicht wesentlich von einem koffertragenden Passanten oder einem ebenfalls im Rahmen des Gemeingebrauchs tätigen Straßenmusikanten, der sein Instrument (Akkordeon, Gitarre etc.) bei sich trägt. Solange sich der Bauchladen-Hausierer nicht für eine ungewöhnlich lange, das verkehrsübliche Maß überschreitende Zeitspanne auf einem bestimmten Platz festsetzt und dadurch anderen Passanten diesen Raum streitig macht, sondern den Standort häufiger wechselt, ist sein Verhalten mit der sonstigen Teilnahme am Gemeingebrauch vergleichbar und rechnet folglich dazu (Kodal/Krämer a.a.O. Rn. 98). Die hier vertretene Auffassung wird vom Ministerium für Stadtentwicklung und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen geteilt. In der dem Senat zugeleiteten Stellungnahme des Ministeriums vom 26. April 1991 wird unter anderem ausgeführt:

"Wenn er (erg.: der Bauchladen-Hausierer) sich wie der Durchnittsfußgänger verhält, bleibt er im Rahmen des Gemeingebrauchs. Dies heißt, er darf nicht über Gebühr lange an einem Ort verweilen. Sobald er seine Ware angepriesen, Verkaufsgespräche geführt und ggfls. Ware verkauft hat, muß er sich weiterbewegen. D.h. ein längeres Verbleiben am selben Ort würde auch in einer Fußgängerzone aus dem Rahmen fallen - es läge dann Sondernutzung vor."

Die Frage, wie lange ein Bauchladen-Hausierer im Rahmem des Gemeingebrauchs an derselben Stelle verweilen darf, kann letztlich nur unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles abschließend beantwortet werden. Entgegen der Ansicht des Ministeriums, das in Anlehnung an § 12 Abs. 2 StVO in der Regel von einer Sondernutzung ausgehen will, wenn der Bauchladen-Händler länger als drei Minuten an der selben Stelle verweilt, ist der Senat der Überzeugung, daß eine Verweildauer dieser Größenordnung regelmäßig noch nicht geeignet ist, die Teilnahme des Bauchladen-Hausierers am Gemeingebrauch in Frage zu stellen. Auch die im Urteil genannte Verweildauer von ca. 15 Minuten entfernt sich bei richtiger Betrachtung gerade in Fußgängerzonen nicht vom verkehrsüblichen Verhalten vieler anderer Passanten, die erfahrungsgemäß häufig selbst längere Zeit über an einer Stelle verharren, um miteinander zu diskutieren oder Gespräche zu führen. Erst wenn sich der Bauchladen-Hausierer so lange an einem bestimmten Platz festsetzen würde, daß das durch seine bloße Anwesenheit geschaffene Hindernis dem eines festen Verkaufsstandes im Ergebnis gleich -zu- achten wäre, könnte nach Auffassung des Senats die Annahme einer Sondernutzung in Betracht kommen. Naheliegend ist eine solche Verhaltensweise jedoch regelmäßig schon deshalb nicht, weil die gesamte Ausstattung des Bauchladen-Hausierers und seine "Geschäftsphilosophie" auf ständige Ortsveränderung und Beweglichkeit ausgerichtet ist. Solange der großzügig zu bemessende Rahmen des Verkehrsüblichen nicht überschritten ist, kann aus der Verweildauer nur dann auf eine Sondernutzung geschlossen werden, wenn sich daraus eindeutig ergibt, daß der Straßenhändler seinen Bauchladen praktisch wie einen ortsfesten Verkaufsstand betreibt. Dafür ergeben sich im vorliegenden Fall nach den Feststellungen keine Anhaltspunkte. Die hier mitgeteilte Verweildauer von jeweils rd. 15 Minuten, die der Betroffene an ein und demselben Standort zugebracht haben soll, hält sich im Bereich des als verkehrsüblich Hinnehmbaren und gestattet ersichtlich noch nicht den Schluß, daß der Betroffene dazu übergegangen sei, seinen Bauchladen wie einen ortsfesten Verkaufsstand zu betreiben.

Unschädlich ist schließlich, daß die im Straßenbereich entfaltete Tätigkeit des Bauchladen-Hausierers in starken Maße durch gewerbliche bzw. geschäftliche Interessen geprägt wird. Denn dies trifft gleichermaßen für Zeitungsverkäufer, Musikanten oder Gaukler zu, deren Auftreten in Fußgängerzonen nach allgemeiner Ansicht (vgl. oben) vom Gemeingebrauch umfaßt wird. Daraus ist abzuleiten, daß es nicht auf den Zweck der Tätigkeit ankommt, wenn diese sich ihrem äußeren Erscheinungsbild nach nicht wesentlich von den üblichen Formen des kommunikativen Verkehrs unterscheidet (Fickert a.a.O. Rn. 36). So wenig beim Parken (Dauerparken) für die Frage, ob sich ein Fahrzeug noch im Rahmen der Ausübung des Gemeingebrauchs verhält, auf die subjektiven Gründe abgestellt wird, so wenig kommt es im Hinblick auf die gewerblichen Tätigkeiten bei der Benutzung des Straßenraumes auf die Motivation an (Fickert a.a.O.; a.A. VG Gelsenkirchen NWVBL 1989, 381; Walprecht/Cosson § 14 Rn. 127).

Da hiernach den vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen zufolge kein Verstoß gegen § 59 Abs. 1 Nr. 1 StrWGNW vorliegt und auch nicht (mehr) zu erwarten ist, daß eine neue Verhandlung eine zur Verurteilung ausreichende Tatsachengrundlage zu Tage fördern könnte, ist der Betroffene gemäß § 79 Abs. 6 OWiG unter Aufhebung des angefochtenen Urteils freizusprechen.

Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 467 StPO.