1

Tatbestand:

2

Die Kläger nehmen den Beklagten als Architekten in Regreß.

3

Im Jahre 1979 beauftragte der unter der Firma A handelnde Kläger zu 1) den Beklagten mit den gesamten Architekten- und Ingenieurleistungen einschließlich Bauleitung (auch für die Erschließung) ausschließlich Statik, Erstellung des Lageplans und Entwässerungsgesuchs für ein Bauvorhaben in B  wegen der Einzelheiten im übrigen wird auf das Bestätigungsschreiben der Auftraggeberin vom 2. August 1979 (Bl. 6 GA) verwiesen. Das Bauvorhaben wurde erstellt. Die straßenseitige Zuwegung zu den zwei Doppelhäusern erfolgte über eine auf den Parzellen 269/270 (früher: Parzelle 211) angelegte Park- und Verkehrsfläche vor den Garagen, die seitlich zu dem deutlich tiefer liegenden Grundstück des Nachbarn C in einer steilen Böschung abfiel; diese Böschungsfläche war im Zusammenhang mit der Baumaßnahme mit Rasengittersteinen belegt worden.

4

In einem von dem Grundstücksnachbarn C angestrengten Vorprozeß 8 0 505/82 LG Köln = 2 U 144/84 OLG Köln (künftig: Beiakte = BA) sind die Kläger des anhängigen Rechtsstreites als Gesamtschuldner rechtskräftig verurteilt worden, die zum Nachbarn C hin abfallende streitige Böschung durch geeignete Maßnahmen in einen standsicheren Zustand zu versetzen, weil sie für deren mittlerweile gefährlich gewordenen Zustand unter anderem deswegen einzustehen hätten, weil die Böschung im Zuge der Baumaßnahme erhöht worden sei und die aufgelegten Rasengittersteine nur durch erhebliche Hinterfüllung ihre Steilheit erlangt hätten. Den damaligen Klägern sind durch das obergerichtliche Urteil 10/11 der Kosten des Vorprozesses auferlegt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des 2. Zivilsenates vom 17. September 1986 (Bl. 194-206 GA) Bezug genommen.

5

Der in jenem Verfahren vom Gericht beauftragte Sachverständige Prof. E hatte einen Sanierungsvorschlag unterbreitet und die dafür aufzuwendenden Kosten auf einer Preisbasis 1983 überschläglich auf 27.000,-- DM netto geschätzt; wegen der Aufschlüsselung im einzelnen wird auf B1. 21/22 seines Gutachtens vom 18. Juli 9813 (BA Bl. 86/87) verwiesen.

6

Die Kläger haben daraufhin am 6. November 1986 (Anlagenheft - künftig: AH - Bl. 43) den beklagten Architekten unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Vorbereitung und Überwachung der Hangsanierung auffordern lassen. Nach fruchtlosem Fristablauf haben sie den Beklagten, dem im Vorprozeß erstinstanzlich der Streit verkündet worden war, im anhängigen Rechtsstreit auf Schadensersatz im Umfang der Vorprozeßkosten, die sie unter Spezifizierung im einzelnen (dazu Bl. 28 ihres Schriftsatzes vom 6. Januar 1987 = Bl. 68 GA sowie die dazu überreichten Anlagen - AH Bl. 25-31) auf insgesamt 26.365,62 DM beziffert haben, im Umfang des vom Sachverständigen veranschlagten Sanierungsaufwandes von 27.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer = insgesamt 30.780,-- DM sowie ferner eines auf die statische Betreuung der Instandsetzungsmaßnahme entfallenden Gebührenaufwandes von 5.000,-- DM in Anspruch genommen, darüberhinaus Feststellung der Ersatzverpflichtung bezüglich eines eventuell weitergehenden Schadens begehrt.

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Auf Rüge ihrer Aktivlegitimation hin haben die Kläger eine auf den 10. Dezember 1985 datierte Erklärung vorgelegt (AH Bl. 34), ausweislich deren die der Firma A aus dem Architektenvertrag mit den Beklagten zustehenden Schadensersatzansprüche in voller Höhe an sie abgetreten worden sind.

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Die Kläger haben die Ansicht vertreten, die Herstellung einer ausreichend standsicheren Böschung sei als eine notwendige Erschließungsmaßnahme vom Architektenauftrag selbstverständlich umfaßt gewesen; die mangelhafte Erfüllung dieser dem Beklagten im Rahmen seiner Bauplanungs- und Bauleitungsverpflichtung obliegenden Aufgabe stehe aufgrund der Vorprozeßurteile mit Bindungswirkung auch gegen diesen fest. Zudem - so haben sie behauptet - habe der Beklagte, der noch bis zum Abschluß des Vorprozesses von der Standsicherheit der nach seinen Vorgaben hergestellten Böschung überzeugt gewesen sei, für den Fall, daß die obergerichtliche Entscheidung diesen seinen Standpunkt nicht teilen sollte, seine Einstandsverpflichtung für den ihnen - den Klägern - daraus erwachsenden Schaden anerkannt.

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Die Kläger haben in erster Instanz zuletzt beantragt,

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1)

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den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 62.145,62 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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2)

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festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, ihnen allen weiteren aus der Sanierung des Hanges D noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

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Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hat seine Einstandspflicht schon dem Grunde nach in Abrede gestellt, weil seiner Auffassung nach die Herstellung einer Böschung zum Leistungsbild der "Gestaltung von Außenanlagen" gehöre, das normalerweise nicht Gegenstand des Architektenvertrages werde; hier - so hat er behauptet -gelte nichts anderes; denn ein konkreter Auftrag sei ihm nicht erteilt worden, weswegen er auch - abgesehen von einigen Gefälligkeiten - Vertragsleistungen in diesem Zusammenhang nicht erbracht habe.

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Gegenüber der Höhe der Forderung hat er eingewandt, den Klägern falle ein Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht wegen Durchführung des Vorprozesses durch zwei Instanzen ohne vorangegangene fachtechnische Beratung durch einen Statiker zur Last; im übrigen hat er bestritten, daß die geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten sämtlich in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem Streit der Grundstücksnachbarn über die Böschungsanlage gestanden hätten.

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Er hat behauptet, die geltend gemachten Kosten der Hangsanierung seien solche, die vom Bauherrn ohnedies zu tragen gewesen wären, wenn er von vornherein für eine ordnungsgemäße Böschungsbefestigung Sorge getragen hätte, und die dementsprechend auch - so hat er gemeint - bei erst nachträglicher Befestigung von den Klägern zu tragen seien. Zudem könne wegen gegebener Vorsteuerabzugsberechtigung nicht auch noch der Mehrwertsteuerbetrag als Schaden in Ansatz gebracht werden.

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Schließlich hat der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem - der Höhe nach unstreitigen - restlichen Honoraranspruch von 12.500,-- DM erklärt, der - so hat er gemeint - ungeachtet der noch ausstehenden Fertigabnahmebescheinigung zur Zahlung fällig sei, weil die Kläger den Eintritt dieser Bedingung für die Fälligkeit treuwidrig vereitelt hätten, indem sie - so hat er dazu behauptet - es fortwährend unterlassen hätten, die behördlich geforderte Pergola zwischen den beiden Doppelhäusern zu errichten.

19

Durch Urteil vom 25. Juni 1987 (Bl. 120-142 GA), das wegen der weiteren Einzelheiten in bezug genommen wird, ist der Beklagte - unter Abweisung der Klage im übrigen - auf der Grundlage von § 635 i.V.m. § 398 BGB verurteilt worden, an die Kläger als Gesamtgläubiger 57.333,13 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 9. Januar 1987 zu zahlen und darüberhinaus den Klägern den über einen Betrag von 34.241,-- DM hinausgehenden Schaden aus der Böschungssanierung zu ersetzen. Dabei ist das Landgericht zum Grund der Haftung im wesentlichen den Rechtsausführungen der Kläger gefolgt, hat ihnen der Höhe nach den geltend gemachten Sanierungsaufwand - auch insoweit, als in den Forderungsbeträgen Mehrwertsteuer enthalten gewesen ist - zuerkannt, während bei den eingeklagten Kosten der Rechtsverfolgung Beträge in Höhe von 1.806,24 DM, 2.841,20 DM und 165,05 DM mangels ausreichender Darlegungen zum Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden in Abzug gebracht worden sind. Die Hilfsaufrechnung hat das Landgericht mangels Fälligkeit der Gegenforderung nicht durchgreifen lassen; der Beklagte sei nämlich für das behauptete treuwidrige Verhalten der Kläger beweisfällig geblieben. Dem Feststellungsbegehren ist entsprochen worden, weil noch nicht feststehe, welchen Aufwand die Sanierung tatsächlich erfordere, die der Schätzung zugrundeliegenden Preise aber schon vier Jahre alt seien.

20

Der Beklagte hat gegen dieses ihm am 7. Juli 1987 zugestellte Urteil am 30. Juli 1987 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15. November 1987 mit einem am 12. November 1987 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

21

Unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Sachvortrages und Erneuerung der Rüge der Aktivlegitimation hat sich der Beklagte gegen die Annahme der Verletzung einer ihm nach dem Architektenvertrag obliegenden Pflicht, ihrer Ursächlichkeit für eine Beeinträchtigung der Standsicherheit der Böschung und deren Vorhersehbarkeit für ihn, der er Architekt und kein Statiker sei, verwahrt. Alle Kosten für eine wegen früherer Veränderungen der Böschung erforderliche Sanierung so hat er gemeint - gingen zu Lasten der Kläger, so daß es sich bei dem von dem Sachverständigen Prof. E geschätzten Kostenaufwand - mit Ausnahme der Positionen 7-10 allenfalls -, ebenso wie bei dem für Statikerleistungen angesetzten - bestritten gebliebenen - Betrag um Ohnehinkosten handele, die zudem von einer in diesem Umfang gar nicht notwendigen Sanierungsmaßnahme ausgingen und von daher der Höhe nach deutlich übersetzt seien.

22

Der Beklagte ist unter Hinweis auf eine Vorsteuerabzugsberechtigung der Forderungszedentin der Inrechnungstellung von Mehrwertsteuer wiederum entgegengetreten und hat auch seine hilfsweise Aufrechnungserklärung wiederholt.

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Der Beklagte hat beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen;

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Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zuzulassen.

26

Die Kläger haben beantragt,

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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen; Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zuzulassen.

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Sie haben unselbständige Anschlußberufung erhoben und insoweit beantragt,

29

unter Abänderung des angefochtenen Urteils insoweit den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 1.806,24 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 9. Januar 1987 zu zahlen.

30

Sie haben ihren den Rechtsgrund einer Haftung des Beklagten ausfüllenden erstinstanzlichen Sachvortrag bekräftigt und ergänzt und sind den gegnerischen Beanstandungen zur Höhe des ihnen zuerkannten Schadensersatzes entgegengetreten.

31

Mit ihrer Anschlußberufung haben die Kläger ihren Anspruch auf Erstattung der von den Rechtsanwälten F unter dem 10. September 1981 abgerechnten Gebührenforderung weiterverfolgt, die - wie die Kläger behauptet haben - durch eine außergerichtliche Tätigkeit in Zusammenhang mit der nachbarbeeinträchtigenden Wirkung der Baumaßnahme ausgelöst worden sei.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des ersten Senatsurteiles vom 22. März 1988 (Bl. 370 R-380 GA) verwiesen.

33

Durch das vorbezeichnete Urteil ist auf die Berufung des Beklagten der erstinstanzlich zu seinen Lasten ausgeurteilte Betrag auf 44.762,73 DM nebst anteiliger Zinsen ermäßigt, die weitergehende Klage einschließlich des Feststellungsbegehrens abgewiesen worden. Das Rechtsmittel des Beklagten im übrigen wie auch die Anschlußberufung der Kläger sind ohne Erfolg geblieben. Die Entscheidung über die Berufung des Beklagten ist im wesentlichen wie folgt begründet:

34

Den aktivlegitimierten Klägern stehe dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB gegen den Beklagten zu, weil die Böschung als Teil der Erschließungsanlage zum vertraglich geschuldeten Architektenwerk gehört habe, dieses aber nur mangelhaft erbracht worden sei, weil der Beklagte nicht selbst bzw. durch Zuziehung von Sonderfachleuten Sorge dafür getragen habe, daß die Böschung standsicher gestaltet werde. Daß gerade die vom Beklagten zu vertretenden Veränderungen im Zuge der Baumaßnahme tragende Grundlage für die Verurteilung der Kläger im Vorprozeß mit dem Nachbarn gewesen seien, stehe aufgrund der Interventionswirkung bindend fest.

35

Vergeblich auch - so ist zur Begründung weiter ausgeführt - wende sich der Beklagte gegen die Höhe der geltend gemachten Kosten für die Böschungssanierung. Ohnehinkosten für die Statik, die nicht vom Beklagten geschuldet gewesen sei, könnten mangels ausreichender Darlegung zu den durch die früher veranlaßte Zuziehung eines solchen Sonderfachmannes veranlaßten Kosten nicht in Abzug gebracht werden. Im Ergebnis gelte Entsprechendes für die von dem Sachverständigen E geschätzten Baukosten für die von ihm vorgeschlagene Sanierung durch Einbringung einer Trägerbohlwand, weil seitens des Beklagten nicht dargetan sei, daß eine derartige Befestigungsmaßnahme auch bei sachgerechter Planung der Böschung und der Park- und Verkehrsfläche erforderlich gewesen wäre. Nicht nachvollziehbar dargelegt sei ferner, daß kostengünstigere Sanierungsmaßnahmen mit einer vergleichbaren Gewähr für eine zu erzielende Standsicherheit zur Verfügung stünden. Desweiteren habe es bei der Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Mehrwertsteuer auf die Sanierungskosten zu verbleiben, weil die Kläger in ihrer Person nicht vorsteuerabzugsberechtigt seien.

36

Auch die Verurteilung des Beklagten zur übernahme der Kosten der Rechtsverfolgung ist vom Senat dem Grunde nach mit einer geringfügigen Korrektur bezüglich der Höhe - Abzug weiterer 70,40 DM - bestätigt worden. Erfolg hat sein Rechtsmittel demgegenüber insoweit gehabt, als sein hilfsweise zur Aufrechnung gestellter restlicher Honoraranspruch von der Klageforderung abgesetzt und das Feststellungsbegehren der Kläger abgewiesen worden ist, letzteres mit der Begründung, daß die Schadenshöhe entweder bereits feststehe oder - bezüglich des Herstellungsaufwandes - jedenfalls gemäß § 287 ZPO geschätzt werden könne. Mangels eines noch in der Entwicklung begriffenen Schadens bestehe kein begründetes Feststellungsinteresse; im übrigen hätten die Kläger auch nicht dargetan, daß ihnen weiterer noch nicht bezifferbarer oder gemäß § 287 ZPO schätzbarer Schaden aus der Sanierung der Böschung entstehen werde. Die Kostenschätzung des Sachverständigen Prof. E enthalte genügend Spielraum, um Preissteigerungen und sonstige Imponderabilien aufzufangen.

37

Wegen der weiteren Einzelheiten werden die Entscheidungsgründe des Senatsurteils vom 22. März 1988 (Bl. 380-387 R GA) in bezug genommen.

38

Die vom Beklagten gegen diese Entscheidung eingelegte Revision, der sich die Kläger nicht angeschlossen haben, ist durch Beschluß des VII. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 28. September 1989 (Bl. 470 R GA) im Kostenpunkt sowie hinsichtlich eines Teilbetrages von 35.780,-- DM zuzüglich Zinsen (Kosten der Hangbefestigung) angenommen, im übrigen nicht angenommen worden.

39

Im Umfang der Revisionsannahme ist durch Urteil vom 18. Januar 1990 - VII ZR 171/88 - das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das erkennende Gericht zurückverwiesen worden.

40

Im wesentlichen hat der Bundesgerichtshof seine Entscheidung, die im übrigen in bezug genommen wird (Bl. 482-487 GA), wie folgt begründet:

41

Zu Unrecht beanstande die Revision die Aktivlegitimation der Kläger. Auch gegen die vom Berufungsgericht zu seinen Lasten angenommene Streitverkündungswirkung wende sich der Beklagte vergeblich. Nicht gefolgt werden könne jedoch der Berechnung des dem Grunde nach somit feststehenden Schadensersatzanspruches.

42

Beim unterbliebenen Abzug von Sowiesokosten sei übersehen, daß die Steilheit des Hangs Ergebnis der vom Kläger zu 1) gewünschten Planung gewesen sei mit dem Ziel, eine möglichst große nutzbare Grundstücksfläche zu gewinnen, was auf sachgerechte Weise nur mit erheblich höheren Kosten als den von den Klägern zunächst aufgewendeten habe erreicht werden können. Ersatzfähig seien daher nur solche Kosten, die dadurch entstanden seien oder noch entstünden, daß der Hang in der vertraglich ausbedungenen Gestaltung unzureichend befestigt worden sei, nicht hingegen diejengien Kosten, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung - hier: standsicherer Befestigung des in dieser Form vorgesehenen und geplanten steilen Hanges - von vornherein teurer geworden wäre.

43

Ferner sei für den - für das Revisionsverfahren zu unterstellenden - Fall, daß für die Vertragspartnerin des Beklagten die tatsächlichen Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug vorgelegen hätten, die Zubilligung von Mehrwertsteuer nicht haltbar, weil sich der Schadensersatzanspruch der Kläger hinsichtlich der Mehrwertsteuer nicht dadurch erhöhen könne, daß der Kläger zu 1) nicht unter seiner Firma klage, noch auch dadurch, daß er den Anspruch auf die Klägerin zu 2) mitübertragen habe.

44

Unter Bezugnahme auf seinen Sachvortrag in den Vorinstanzen trägt der Beklagte nunmehr ergänzend vor, die von dem Sachverständigen Prof. E vorgenommene Kostenschätzung ergebe bei richtiger Addition der 12 Positionen einen Endbetrag von 26.650,-- DM netto. Mit Ausnahme von 1.250,-- DM zu Position 9 und 150,-- DM zu Position 10, die als Schaden anerkannt würden, handele es sich bei diesen Baukosten ebenso wie bei den Kosten für den Statiker um Aufwand, der genauso bei von vornherein ordnungsgemäßer Befestigung angefallen wäre.

45

Nach seiner Ansicht soll die Klage allenfalls im Umfang der ausgeurteilten Vorprozeßkosten in Höhe von 21.482,73 DM zuzüglich der vorstehend anerkannten Positionen im Gesamtbetrag von 1.400,-- DM abzüglich seines zur Aufrechnung gestellten Honoraranspruches von 12.500,-- DM Erfolg haben können.

46

Der Beklagte beantragt daher,

47

das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichtes Köln vom 25. Juni 1987 - 27 U 501/85 - teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit der Beklagte über die Zahlung eines Betrages von 10.382,73 DM nebst Zinsen hinaus verurteilt worden ist.

48

Die Kläger beantragen,

49

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

50

Mit Schriftsatz vom 15. August 1990 haben sie zudem Anschlußberufung erhoben mit dem Antrag,

51

unter entsprechender Abänderung, auch des Urteils des Oberlandesgerichtes 9 U 160/87 vom 22. März 1988, und über den inzwischen rechtskräftig gewordenen Teil dieses Urteils hinaus,

52

den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger insgesamt 73.401,22 DM zu zahlen;

53

Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zuzulassen.

54

Dazu tragen die Kläger erläuternd vor, über den - wie sie meinen - rechtskräftig zuerkannten Betrag von 26.365,62 DM nebst Zinsen (Prozeßkosten) hinaus solle nunmehr der ihnen tatsächlich entstandene Sanierungsaufwand konkret im vorliegenden Rechtsstreit abgerechnet und dazu der ursprünglich anhängig gemachte Feststellungsantrag in einen Leistungsantrag überführt werden, was rechtlich als eine keiner Zulassung bedürftige Klageerweiterung zu bewerten sei.

55

Sie behaupten, die inzwischen durchgeführte Hangbefestigung habe einschließlich Statik, Vermessung, Bauüberwachung, behördlicher Gebühren und Oberflächenbefestigung Kosten im Gesamtbetrag von 73.401,22 DM verursacht; wegen der Bezifferung im einzelnen wird auf Bl. 13 der Anschlußberufungsschrift (Bl. 517 GA) und die dazu überreichten Anlagen (81. 522-565 GA) verwiesen. Nach Abzug der - nach Ansicht der Kläger ebenfalls bereits rechtskräftig zuerkannten - Statikerkosten in Höhe von 5.000,-- DM und unter Berücksichtigung dessen, daß der von dem Sachverständigen E geschätzte Kostenaufwand von 30.780,-- DM (inklusive Mehrwertsteuer) bereits streitbefangen sei - so erläutern die Klägerin weiter - werde mit der Anschlußberufung die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung weiterer 37.320,-- DM nebsts 8 % Zinsen seit Zustellung angestrebt. Die Kläger behaupten, die abgerechneten Leistungen und Preise seien angemessen, und verweisen in diesem Zusammenhang auf ein von ihnen in Auftrag gegebenes Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. E (Bl. 566-582 GA),

56

ohne sich allerdings dessen Ausführungen zu abzugsfähigen Ohnehinkosten im Umfang von überschläglich 49.000,-- DM brutto zu eigen zu machen. Sowiesokosten nämlich, so meinen die Kläger, seien von dem Sanierungsaufwand nicht abzusetzen. Zum einen habe der Beklagte nicht substantiiert dargetan, welche Teile der von ihm hergestellten - weitgehend unbrauchbaren - Befestigung für die Sanierung hätten wiederverwertet werden können. Zum anderen sei ein solcher Abzug auch deswegen unzulässig, weil -wenn von vornherein die Böschung fachgerecht abgestützt worden wäre - ein dadurch gegebenenfalls veranlaßter Mehraufwand ohne weiteres - so behaupten die Kläger - auf die Erwerber der Doppelhaus-hälften über den Kaufpreis hätte abgewälzt werden können (Beweis: Zeugnis Frau G). Außerdem sei - so meinen die Kläger weiter - vom Bundesgerichtshof bei seinen Überlegungen übersehen worden, daß die Gestaltung des Hanges nicht auf Pläne des Klägers, sondern ausschließlich auf die Planung und die Hinweise des Beklagten zurückgehe. Hätte letzterer eine fachgerechte Lösung vorgeschlagen, wäre sie - so behauptet der Kläger - von ihm akzeptiert und bezahlt worden.

57

Auch die Mehrwertsteuer soll nach Ansicht der Kläger nicht in Abzug zu bringen sein, weil sie sie nicht als Vorsteuer verwerten könnten. Für die Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung des Beklagten - so meinen die Kläger schließlich - sei kein Raum, weil der Beklagte ob seiner schadensstiftenden Tätigkeit eine Vergütung überhaupt nicht zu beanspruchen habe.

58

Der Beklagte beantragt,

59

die Anschlußberufung zurückzuweisen.

60

Der Beklagte verweist darauf, daß die von den Klägern anhängig gemachte Klage insoweit, als sie über den bezifferten Betrag von 35.780,-- DM hinausgehe, bereits rechtskräftig abgewiesen sei; ein Feststellungsantrag, der in einen Leistungsantrag "überführt" oder "umgeformt" werden könnte, existiere nicht mehr. Zudem seien die 35.780,-- DM auch nie als bloßer Vorschuß geltend gemacht worden, sondern als der von den Klägern definitiv ermittelte Schadensbetrag. Er erhebt außerdem den Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit, der nach Rücknahme der erstinstanzlich erhobenen Klage fallengelassen worden ist, sowie ferner die Einrede der Verjährung.

61

Schließlich behauptet der Beklagte, daß er die Geländeformation gar nicht verändert, sie vielmehr mit dem teilweise aufgeschütteten und teilweise stark abgeböschten Hang vorgefunden habe. Der Kläger zu 1) habe sich geweigert, eine ordnungsgemäße Stützmauer anlegen zu lassen (Beweis: Zeugnis Dipl.-Ing. H).

62

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden sowie der beigezogenen Akte 8 0 505/82 LG Köln, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen.

63

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschluß vom 23. Oktober 1990 (Bl. 600 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen I vom 19. Februar 1991 (Bl. 608-625 GA) verwiesen.

64

Entscheidungsgründe:

65

I.

66

Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif. Neues tatsächliches Vorbringen in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Kläger vom 28. Mai 1991 hat gemäß §§ 296 a, 523 ZPO unberücksichtigt zu bleiben. Anlaß zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gibt es nicht.

67

Die zulässige Berufung des Beklagten hat insoweit, als im Umfang der Aufhebung und Zurückverweisung jetzt noch über sie zu befinden ist, teilweise Erfolg und führt zur Herabsetzung des vom Landgericht für die Hangsanierung einschließlich Statik ausgeurteilten Schadensersatzbetrages von 35.780,-- DM auf einen solchen in Höhe von 10.185,24 DM. Im einzelnen gilt folgendes:

68

Gemäß § 565 Abs. 2 ZPO hat der Senat seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen, die der das Senatsurteil vom 22. März 1988 aufhebenden Entscheidung des Bundesgerichtshofes zugrunde liegt. Danach aber steht die Einstandspflicht des Beklagten für den den Klägern in Zusammenhang mit der Böschungssanierung entstandenen Schaden dem Grunde nach bindend fest. Mit neuem Sachvortrag, der darauf abzielt, seiner bereits festgestellten Ersatzverpflichtung die tatsächliche Grundlage zu entziehen, muß der Beklagte mithin ausgeschlossen bleiben.

69

Zu entscheiden ist vielmehr nur noch darüber, inwieweit in dem noch zur Entscheidung des Senats anstehenden Schadensersatzbetrag von 35.780,-- DM Aufwendungen enthalten sind, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre, sowie darüber, ob den Klägern die auf die erstattungsfähigen Sanierungskosten erfallende Mehrwertsteuer als ein ebenfalls ersatzpflichtiger Schaden zuerkannt werden kann.

70

Der Berücksichtigung von Ohnehinkosten können die Kläger durch ihr dagegen gerichtetes Vorbringen nicht wirkungsvoll begegnen. Selbst wenn sie in diesem Verfahrensstadium mit ihrer erstmals nach Abschluß der Revisionsinstanz aufgestellten Behauptung, Ohnehinkosten, die schon bei der Erstellung des Bauvorhabens angefallen wären, wären abgewälzt worden, noch gehört werden könnten, nützte ihnen das in der Sache nichts; denn ihr diesbezügliches Vorbringen ist unsubstantiiert. Es ist nicht im mindesten nachprüfbar dargetan, wie auf welcher Grundlage die seinerzeitige Preiskalkulation vorgenommen worden ist, wie die Situation auf dem Immoblienmarkt beschaffen war, welcher Interessentenkreis angesprochen werden konnte, welche Bedingungen effektiv durchsetzbar waren. Ein solcher Mangel an Darlegung wird nicht durch ein Beweisanerbieten "geheilt".

71

Soweit die Kläger ihrerseits eine unzureichende Substantiierung des Beklagtenvortrages rügen, kann ihnen auch darin nicht gefolgt werden. Es ist nicht ersichtlich, was der Beklagte mehr dazu hätte beitragen können und müssen, um aus den von ihnen - den Klägern - mitgeteilten Sanierungskosten, die als Schaden verlangt werden, diejenigen auszusondern, die „ohnehin" bei von vornherein fachgerechter Planung und Ausführung angefallen wären.

72

Soweit die Kläger schließlich meinen, Kritik an den Überlegungen des Revisionsgerichtes üben zu müssen, hatten sie als Beteiligte am Revisionsverfahren Gelegenheit, auf "diese Überlegungen" einzuwirken; die gesetzlich vorgeschriebene Bindungswirkung des Revisionsurteils vermögen sie dadurch nicht zu beeinflussen.

73

Was nun schließlich die Ermittlung der Höhe dernicht erstattungsfähigen Sowiesokosten anbetrifft, bei der sich der Senat sachverständig hat beraten lassen, ist vorab zum rechtlichen Ansatzpunkt folgendes zu bemerken:

74

Während die Kläger bis zum Abschluß des Revisionsrechtszuges ihrer Schadensberechnung die Kostenschätzung des Sachverständigen Prof. E zugrunde gelegt hatten, sind sie alsdann zur konkreten Schadensbezifferung übergegangen, nachdem die Hangabstützung tatsächlich durchgeführt worden war. Einem solchen Austausch von "Rechnungsposten" im Rahmen eines überganges von der abstrakten zur konkreten Schadensberechnung steht nach Ansicht des Senats die teilweise Rechtskraft des Vor-Urteils vom 22. März 1988 nicht grundsätzlich entgegen. Wohl aber sind der Berücksichtigungsfähigkeit der Austausch-Positionen Grenzen dadurch gesetzt, daß das von den Klägern seinerzeit neben der Zahlungsklage verfolgte Feststellungsbegehren durch das vorbezeichnete Urteil rechtskräftig abgewiesen worden ist. Die Kläger nämlich haben sich der Revision des Beklagten nicht angeschlossen. Insoweit, als sie durch das erste Senatsurteil beschwert waren, ist die Entscheidung mithin in Rechtskraft erwachsen. Im Hinblick darauf müssen sich die Kläger daran festhalten lassen, daß die Schadensentwicklung schon bei Erlaß jenes Urteils abgeschlossen und eine endgültige Abrechnung - Schätzung gemäß § 287 ZPO - auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens E vorzunehmen war. Damit aber sind die Kläger gehalten, auf der Grundlage abzurechnen, die der Sachverständige E seiner Kostenschätzung zugrunde gelegt hatte, nämlich auf der Preisbasis von 1983. Das wiederum bedeutet, daß die zur Grundlage ihrer konkreten Schadensberechnung gemachten Ausführungspreise gemäß dem Preisstandard des Jahres 1988 auf das Preisniveau 1983 zurückgeführt werden müssen. Den sachkundigen Ausführungen des vom Gericht beauftragten Gutachters Dipl.-Ing. I zufolge entspricht der für für 1983 geschätzte Kostenaufwand von 27.000,-- DM netto einem solchen von 33.750,-- DM für den Preisstand 1988; das entspricht einem Verhältnis von 100:125, so daß umgekehrt die von den Klägern jetzt angesetzten Ausführungspreise im Verhältnis 125:100 auf den Preisstandard 1983 zurückzuführen sind, worauf alsdann noch zurückzukommen sein wird.

75

Nach den von dem Sachverständigen I vorgenommenen überprüfungen und seinen daran anknüpfenden - sorgfältig und überzeugend begründeten -Schlußfolgerungen, denen der Senat mit Ausnahme einer nachfolgend erläuterten Abweichung beitritt, handelt es sich bei den Rechnungen des Büro J - über die entgegen der Rechtsansicht der Kläger nicht etwa im Betrag von 5.000,-- DM bereits zu ihren Gunsten rechtskräftig entschieden ist - um ingengieurtechnische Leistungen, die ohnehin notwendig gewesen wären. Vergleichbares gilt für die Rechnungen des Büro K, die die bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Leistungen eines Prüfstatikers betreffen. Soweit eine zusätzliche Leistung in Rechnung gestellt worden ist, weil zunächst falsche Unterlagen zur Prüfung vorgelegt worden sind, hat dies nicht der Beklagte zu vertreten. Auch insoweit handelt es sich nicht um einen von ihm zu ersetzenden Schaden der Kläger. Auch die durch das Tätigwerden des Landvermessers ausgelöste Gebührenforderung des Ingenieurbüros L ist, weil auch bei von vornherein fachgerechter Planung erforderlich, zu den Sowiesokosten zu rechnen. Dasselbe trifft auf die Gebührenbescheide des Bauamtes zu.

76

Als vom Beklagten zu ersetzender Mehraufwand, der durch die verspätete Herstellung einer ordnungsgemäßen Befestigung nach Fertigstellung der Baumaßnahmen entstanden ist, bleiben dann übrig die Kosten einer neuerlichen Baustelleneinrichtung, ein weiterer Teilbetrag aus den Rechnungen der bauausführenden Firma M wegen erschwerter Bedingungen infolge Ausführung der Arbeiten am ansonsten fertiggestellten Objekt sowie die von der Firma N ausgeführten Arbeiten zur Wiederherstellung der Oberflächenbefestigung, die bei anfänglich ordnungsgemäßer Herstellung der Böschung nicht noch einmal notwendig gewesen wären.

77

In übereinstimmung mit dem Sachverständigen schätzt der Senat den auf die Erschwernis entfallenden Anteil an den von der Firma M in Rechnung gestellten Kosten auf 15 % mit Ausnahme - insoweit abweichend vom Gutachten - der Kosten der neuerlichen Baustelleneinrichtung, die insgesamt als Schaden anzusetzen sind, weil es sich auch insoweit um eine "Nochmal"-Leistung handelt, die bei zeitnaher Ausführung der Böschungsabstützung entbehrlich gewesen wäre.

78

Von dem oben dargestellten rechtlichen Ansatz aus ergibt sich dann im einzelnen folgende Schadensberechnung, wobei von Nettobeträgen auszugehen ist, weil die Kläger ungeachtet des Hinweises in der Revisionsentscheidung nicht vorgetragen haben, daß und aufgrund welcher Umstände die Firma A als Bauträgerunternehmen im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit beim Abschluß von Bauverträgen nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt gewesen sein sollte:

79

Baustelleneinrichtung gemäß Rechnung der Firma M Nr. 47/88         1.500,-- DM

80

entsprechend für Preisstand 1983                                                                                                 1.200,-- DM

81

Rest aus Rechnung Firma M Nr. 47/88                                          46.352,68 DM

82

entsprechend für Preisstand 1983 davon 15 % für Mehraufwand	37.082,14 DM	5.562,32 DM
Rechnung Firma M Nr 56/88	2.815,20 DM
entsprechend für Preisstand 1983	2.252,16 DM
davon 15 % für Mehraufwand		337,82 DM
Rechnung Firma N	3.856,37 DM

83

entsprechend für Preisstand 1983                                                                                               3.085,10 DM

84

Summe netto                                                                                                                          10.185,24 DM

85

Das ist der Betrag, zu dessen Zahlung nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe seit                                                          dem 9. Januar 1987 (§ 291, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB) der Beklagte über den                                                         bereits rechtskräftig ausgeurteilten Betrag von                                                                             8.982,73 DM    hinaus an die Kläger zu verurteilen ist, während wegen der insoweit noch zu bescheidenden                     weitergehenden Klageforderung von                                                                                            25.594,76 DM  nebst anteiliger Zinsen die Klage unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen                                                Urteils hat abgewiesen werden müssen.

86

Die erst nach Abschluß des Revisionsrechtszuges zum Zwecke der Klageerweiterung erhobene Anschlußberufung ist zulässig; die vorangegangene Zurückverweisung steht dem nicht entgegen (Baumbach/LauterbachAlbers/Hartmann, ZPO 46. Aufl. § 521 Anm. 1 B b (bb)).

87

Die Anschlußberufung ist aber unbegründet; denn die damit erweiterte Klage ist unzulässig. Ihr steht der Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegen. Wie bereits ausgeführt, ist das ursprünglich verfolgte Feststellungsbegehren der Kläger durch das Senatsurteil vom 22. März 1988 rechtskräftig abgewiesen worden. Dabei handelte es sich nicht etwa nur um eine Abweisung durch Prozeßurteil. Der Tenor des Urteils, in dem "die weitergehende Klage abgewiesen" worden ist, gibt für eine solche Annahme nichts her. Die zur Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft ergänzend heranzuziehenden Entscheidungsgründe rechtfertigen die Annahme, daß die Feststellungsklage allein wegen des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses abgewiesen worden wäre, ebenfalls nicht. Wenn es dort auch zunächst heißt, daß "schon kein Rechtsschutzbedürfnis der Kläger zu erkennen" sei, so folgen dem doch Ausführungen dazu, daß ein weiterer Schaden, für den der Beklagte eintrittspflichtig sein könnte, nicht dargetan sei, es somit an Darlegungen zur sachlichen Begründetheit eines weiterreichenden Schadensersatzverlangens der Kläger mangele. Damit ist auch in der Sache rechtskräftig entschieden worden, daß den Klägern über den beziffert ausgeurteilten Betrag hinaus kein Anspruch gegen den Beklagten aus dem streitbefangenen Rechtsverhältnis zusteht. Die Kläger sind deswegen an der neuerlichen Geltendmachung des ihnen rechtskräftig aberkannten Anspruches aus ein und demselben Rechtsverhältnis im Wege der jetzt erhobenen Leistungsklage gehindert (BGH LM § 638 BGB Nr. 12). Ihrer mit diesem Ziel eingelegten Anschlußberufung hat schon aus diesem Grunde der Erfolg versagt bleiben müssen.

88

IV.

89

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

90

Die Anordnungen bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit gründen sich auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

91

Streitwerte:

92

für das Verfahren erster Instanz bis zum 7. Januar 1987              30.000,-- DM,

93

seither                                                                                     82.500,-- DM,

94

für den ersten Berufungsrechtszug                                            79.493,57 DM,

95

für den Revisionsrechtszug bis zum 28. September 1989             57.262,73 DM,

96

seither                                                                                     35.720,-- DM,

97

für den zweiten Berufungsrechtszug bis zum 27. August 1990      34.380,-- DM,

98

seither                                                                                     71.700,-- DM.

99

Wert der Beschwer für den Beklagten                                        10.185,24 DM,

100

Wert der Beschwer für die Kläger                                             61.514,76 DM.