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Tatbestand:

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Die Klägerin betreibt bundesweit Einrichtungshäuser. Der Beklagte ist ein Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgabe es gehört, Wettbewerbsverstöße - gegebenenfalls unter in Anspruchnahme gerichtlicher Hilfe - zu unterbinden. Die Klägerin hatte im K vom 26.01.1387 eine Anzeige geschaltet, durch die eine Vielzahl von einzeln aufgeführten, namentlich und unter Angabe des jeweiligen Preises benannten Orient-Teppichen unter folgender Überschrift beworben wurde:

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"Massenräumung!"

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"WSV-Totalreduzierung 30 % bis 50 %".

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Auf Antrag des Beklagten erließ die 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln am 27.01.1987 eine einstweilige Verfügung (31 O 49/87), durch die der Klägerin untersagt wurde, in der an den Endverbraucher gerichteten Werbung beim Angebot von Waren, wie in der konkreten Form der Anzeige vom 26.01.1987 geschehen, anzukündigen: "WSV-Totalreduzierung 30 % bis 50 %. Das diese einstweilige Verfügung auf den Widerspruch der Klägerin hin bestätigende Urteil des Landgerichts Köln wurde durch Urteil des Senats vom 30.07.1987 - 6 U 100/87 - bestätigt. Der Senat sah in der Werbung der Klägerin einen Verstoß gegen § 6 e UWG;

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Im nachfolgenden Hauptsacheverfahren vor der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln gab die Klägerin in Bezug auf die Mindestangabe von "30 % eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung ab, die der Beklagte annahm und die zu einer übereinstimmenden Teilerledigung des Rechtsstreits führte. Hinsichtlich der im Streit gebliebenen Angabe: "Totalreduzierung bis 50 %" wies die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln mit Urteil vom 26.11.1987 die Klage ab, während der Senat durch Urteil vom 24.06.1988 - 6 U 270/87 - auf die Berufung des Beklagten die Klägerin antragsgemäß verurteilte. Das Urteil des Senats ist zwischenzeitlich durch Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofs dahingehend abgeändert worden; daß die Klage entsprechend dem Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln abgewiesen wurde.

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Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gab der Beklagte die erstrittenen Titel an die Klägerin heraus und beglich - teilweise durch Zahlung, teilweise durch Aufrechnung - von den von der Klägerin ihm gegenüber geltend gemachten Verfahrenskosten in Höhe von insgesamt 41.049,54 DM einen Teilbetrag in Höhe von 19.416,22 DM. Von den bisher nicht beglichenen 21.633,32 DM entfallen 12.607,29 DM auf das Verfahren zum Erlaß einer einstweiligen Verfügung (= 31 0 49/87 LG Köln / 6 U 100/87 OLG Köln) und 9.026,03 DM auf das Hauptsacheverfahren (= 81 0 137/87 LG Köln/ 6 U 270/87 OLG Köln). Im Jahre 1988 warb die Klägerin anläßlich des Winterschlußverkaufes nicht wie im Jahre 1987 mit einer ganzseitigen Zeitungsanzeige nach dem Muster der ihr verbotenen Ankündigungen, sondern wich auf eine farbig gehaltene Zeitungsbeilagenwerbung aus. Hierdurch entstanden ihr Mehrkosten.

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte müsse ihr sowohl die Kosten des Verfügungsverfahrens 31 0 49/87 LG Köln (= 6 U 100/87 OLG Köln) als auch die Kosten des Hauptsacheverfahrens 81 0 137/87 LG Köln (= 6 U 270/87 OLG Köln) sowie auch diejenigen Kosten erstatten, die ihr als Mehrkosten durch den Wechsel von der Werbung über Zeitungsanzeigen hin zur farbigen Beilagewerbung entstanden seien. Sie hat diese Kosten insgesamt mit 614.154,13 DM beziffert und hiervon einen Teilbetrag in Höhe von 150.000,00 DM im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemacht. Der Wechsel des Werbemediums sei erforderlich gewesen, weil ihr, der Klägerin, eine agressive und damit werbewirksame Zeitungswerbung verboten worden sei. Die gleiche Werbewirkung wie die verbotene Werbung habe nur eine Beilagenwerbung, die aber um vieles teurer sei. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens insoweit wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 171,633,32 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit Klageerhebung zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat die Ansicht vertreten, bei den Kosten des Verfahrens auf Erlangung der einstweiligen Verfügung handele es sich nicht um Kosten aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung. Deshalb sei insoweit ein Schadenersatzanspruch nach § 945 ZPO ausgeschlossen. Hinsichtlich der Geltendmachung der Kosten für das Hauptsacheverfahren bestehe im vorliegenden Rechtsstreit kein Rechtsschutzbedürfnis, da diese Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren des Hauptsacheverfahrens geltend gemacht werden könnten. Der Beklagte hat bestritten, daß die Klägerin durch die einstweilige Verfügung gehindert gewesen sei, die bisherige Werbung durch Zeitungsanzeigen weiter zu betreiben.

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Durch die angefochtene Entscheidung vom 28.11.1989 hat die 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln die Klage abgewiesen. Das Urteil ist, im wesentlichen damit begründet, daß die Klage unzuläggig sei, soweit die Klägerin mit ihr die Erstattung der Kosten des Hauptsacheverfahrens verlangt habe. Soweit die Klägerin die Kosten des Verfahrens auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung erstattet verlange, sei die Klage unbegründet, da es sich insoweit nicht um Schäden aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung handele. Soweit die Klägerin schließlich die Kosten für den Wechsel des Werbemediums von der Zeitungswerbung hin zur farbigen Beilagenwerbung erstattet verlange, sei der Anspruch nicht begründet, da es an den Voraussetzungen des § 945 ZPO fehle. Die einstweilige Verfügung sei seinerzeit zu Recht ergangen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes, auf die die Klägerin sich berufe, sei mit dem vorliegenden Fall nicht zu vergleichen. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Gegen dieses ihr am 07.12.1989 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 05.01.1990 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nachentsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit am 05.03.1990 eingegangenen Schriftsatz rechtzeitig begründet hat. Die Klägerin verfolgt mit der Berufung nur noch ihren Anspruch auf Erstattung der Kosten für das Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung sowie ihren Anspruch auf Erstattung der ihr durch den Wechsel des Werbemediums entstandenen Kosten weiter. Insoweit wiederholt und vertieft die Klägerin in erster Linie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie wendet sich insbesondere dagegen, daß die einstweilige Verfügung sachlich gerechtfertigt gewesen sei. Auch in der Werbung, die Gegenstand der einstweiligen Verfügung gewesen sei, liege kein Verstoß gegen § 6 e Abs. 1 UWG. Die Kosten des Verfahrens zur Erlangung der einstweiligen Verfügung stellten einen erstattungsfähigen Schaden im Sinne des § 945 ZPO dar. Darüber hinaus stehe der Klägerin insoweit auch ein Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu. Schließlich ergebe sich der Erstattungsanspruch auch aus einer analogen Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO. Der Wechsel des Werbemediums sei erforderlich gewesen, da ihr, der Klägerin, durch die einstweilige Verfügung die Benutzung schlagkräftiger Slogans für die Zeitungswerbung untersagt worden sei. Nur eine farbige Beilagenwerbung habe den hierdurch bedingten Verlust an Werbewirksamkeit ausgleichen können.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin wird auf ihre Berufungsbegründungsschrift vom 02.03.1990 sowie auf ihre Schriftsätze vom 27.07.1990 und 11.12.1990 in den Akten Bezug genommen.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 162.607,29. DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise dem Beklagten nachzulassen, die Zwangs-Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, die auch in der Form der selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden könne.

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Auch der Beklagte wiederholt und vertieft in erster Linie sein erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Beklagten wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 21.05.1990 sowie auf die Schriftsätze vom 07.08.1990 und 13.12.1990 in den Akten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung der Klägerin ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch hinsichtlich der ihr im Verfahren auf Erlaß der einstweiligen Verfügung entstandenen Kosten in Höhe von 12.603,29 DM nicht zu. Bei diesen Kosten handelt es sich nicht um Kosten, die der Klägerin als Antragsgegnerin "aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel“ entstanden sind. Der Senat folgt insoweit der ganz überwiegend in der Literatur vertretenen Auffassung (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 945 ZPO Anm. 4 B; Rosenberg/Schilken, § 8O II; Thomas/Putzo, § 945 Anm. 5.; Zimmermann, § 945 ZPO Rn 6; Zoller/Vollkommer, § 945 ZPO Rn 14; Brox/Walker, Vollstreckungsrecht, Rn 1570). Der Wortlaut des Gesetzes ist insoweit eindeutig und einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich. Die Kosten der Erlangung einer einstweiligen Verfügung sind die Kosten der Erlangung des Vollstreckungstitels, während § 945 ZPO nur einen Anspruch auf Ersatz der erst durch die Vollstreckung selbst entstandenen Kosten gibt. Die zu § 927 ZPO ergangene Entscheidung des Senats in GRUR 1985, 458 ff. steht der vorliegenden Entscheidung nicht entgegen. Eine Kostenentscheidung in einem Aufhebungsurteil ist etwas gänzlich anderes als ein Anspruch auf Schadenersatz nach § 945 ZPO. Die Situation ist schon vom Ausgangspunkt her nicht vergleichbar.

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Der Klägerin steht der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch auch nicht aus § 823 Abs. 1 BGB (fahrlässiger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) zu. Der Anspruch setzt ein Verschulden der Beklagten bei der Einleitung des Verfügungsverfahrens voraus. Sowie eine letztlich dann doch in der Sache nicht berechtigte Abmahnung, wenn nicht weitere Umstände hinzutreten, keinen rechtswidrigen schuldhaften Eingriff in den Gewerbebetrieb darstellt (vgl. insoweit BaumbachHefermehl, 16. Auflage, Einl UWG Rn 559; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kapitel 41 Rn 47; BGHZ 62, 29 ff. "Maschenfester Strumpf"; BGH GRUR 1979, 332 "Brombeerleuchte"), kann auch die Beantragung einer einstweiligen Verfügung in Weiterverfolgung einer derartigen Abmahnung kein zum Schadenersatz verpflichtender Eingriff sein. Sie erfolgt nicht zielgerichtet hin auf eine Schädigung des Antragsgegners, sondern dient der Verfolgung vermeintlicher eigener Ansprüche durch ein rechtlich zulässiges und rechtlich geordnetes Verfahren.

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Der Anspruch ergibt sich schließlich auch nicht aus. § 717 Abs. 2 ZPO analog. § 945 ZPO stellt gegenüber § 717 Abs. 2 ZPO eine abschließende Sonderregelung dar.

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Der Klägerin steht auch der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der erhöhten Werbeaufwendungen nicht zu. Aufwendungen dieser Art gehören zwar dem Grunde nach zu demjenigen, was nach § 945 ZPO ersatzwert verlangt werden könnte. Die Klägerin hat jedoch vorliegend nicht schlüssig dargelegt, daß tatsächlich gerade diese Umstellung der Werbung erforderlich war, um einerseits der einstweiligen Verfügung Genüge zu tun und andererseits einen verminderten Geschäftsumsatz dennoch abzuwenden. Die Klägerin hätte hierzu im einzelnen darlegen müssen, daß es keine anderen „reißerischen Slogans“ gab, mit denen sie eine einfarbige Zeitungswerbung anstelle der verbotenen Werbeaussagen hätte wirksam gestalten können. Die bloße Behauptung insoweit ist unzureichend. Schon der Slogan "Totalreduzierung" ist reißerisch. Eine Vielzahl ähnlicher Beispiele ist denkbar. Die Klägerin hätte anhand verschiedener solcher Beispiele darlegen müssen, worin gerade ihre geringere Werbewirksamkeit liegt, warum Sie nicht in gleicher Weise geeignet sind, die Aufmerksamkeit des Publikums auf sich zu ziehen, wie die durch die einstweilige Verfügung zunächst verbotenen Aussagen. Ebenso fehlt es an jeder substantiierten Darlegung, warum gerade eine farbige Beilagenwerbung die gleiche Werbewirksamkeit hat wie die durch die einstweilige Verfügung verbotenen Slogans. Auch hier hätte die Klägerin nachvollziehbare Gründe darstellen müssen und insbesondere ausführen müssen, warum andere, billigere Werbeformen nicht den gleichen Werbewert haben. Der bloße Hinweis insoweit auf ein "Sachverständigengutachten", das der Senat einholen möge, ist reiner Ausforschungsbeweis. Schließlich fehlt es an einer Darlegung durch die Klägerin, warum sie nicht jedenfalls in der Form, wie es ihr durch das Landgericht Köln im Urteil vom 26.11.1987 gestattet worden war, im Winterschlußverkauf Anfang 1988 geworben hat, da ihr diese Form von Werbung erst lange nach dem Winterschlußverkauf von 1988 durch das Urteil des Senats in der Hauptsache vom 24.061988 verboten ist. Unter Berücksichtigung aller vorstehend genannten Umstände ist die Behauptung der Klägerin, sie sei durch die einstweilige Verfügung genötigt gewesen, ihre Werbung gerade für den Winterschlußverkauf 1988 von der Zeitungswerbung auf die teurere farbige Beilagenwerbung umzustellen, nicht nachvollziehbar.

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Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die nach § 545 Abs. 2 ZPO zu setzende Beschwer der Klägerin entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.